新、旧刑法关于主犯处罚原则之比较，本文主要内容关键词为：主犯论文,刑法论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年3月14 日第八届全国人民代表大会第五次会议通过了刑法的修订案。此修订案对1979年刑法进行了一系列的修改，其中，在刑法总则中，对主犯的处罚原则进行了重大修改。本文拟通过对新旧刑法主犯处罚原则之比较，阐述修订刑法对主犯处罚原则规定之利弊。
一、1979年刑法关于主犯处罚的原则
1979年刑法第23条第2款规定：“对于主犯， 除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”这就是1979年刑法对主犯处罚的一般原则。对于主犯之所以要从重处罚，主要是从主犯在共同犯罪中所起的作用较大这一角度出发的。由此可见，在1979年刑法中，将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，主要是为了解决共同犯罪中的量刑问题。即主犯从重处罚，从犯比照主犯从轻、减轻或免除处罚，胁从犯又比照从犯减轻或免除处罚，教唆犯按其在共同犯罪中的作用，是主犯按主犯处罚，是从犯按从犯处罚，由此构成一个完整的阶梯形的对共犯的刑罚处罚体系。
在此，我们要特别强调，在这个刑罚体系中，主犯从重具有其特殊的地位，它包含两方面的含义，一方面它固然有对主犯加大打击力度，因而予以从重处罚的含义，另一方面，由于在整个共同犯罪的刑罚体系中规定了主犯从重这一最高之参照系，而其余从犯、胁从犯、教唆犯均依次参照主犯，从而使得整个共同犯罪人的处罚起点高于单独犯罪，这体现了立法者对共同犯罪的处罚高于单独犯罪的立法意图。
之所以对共同犯罪的处罚要高于单独犯罪，主要是因为共同犯罪较之单个人的犯罪具有更大的社会危害性。首先，由于多人而使得分工、合作、相互配合成为可能。其次，有分工就要求事先有密谋，这较之无预谋者使犯罪更易成功。再次，一个人的破坏能量毕竟有限，而多人，仅从人力而言也使得破坏能量成倍增长。最后，多人互为壮胆，也使得犯罪分子的犯意更为坚定，手段更趋残酷。这一切均使得共同犯罪的破坏力远大于单独犯罪，所以法律才有必要对之处以更重的刑罚。
但是，由于共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用毕竟不同，为了体现罪刑均衡、罚当其罪的刑法原则，对共同犯罪人又不能不加区别地一律从重处罚，而是要根据他们在共同犯罪中的作用处以较之单独犯罪为重的刑罚。这时，对于主犯从重处罚的原则就显得尤为重要。“对于主犯……应当从重处罚”中的“从重”意为较之单独犯罪在法定刑的量刑幅度内处以更重的刑罚，其余从犯、胁从犯的刑罚依主犯而递减，从而使得整个共同犯罪的量刑幅度重于单独犯罪。因此，可以这样说，主犯从重是整个共同犯罪从重处罚的基础。
二、1997年修订刑法对主犯的处罚原则
1997年修订刑法第26条第3款规定：“对组织、 领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”这就是1997年修订刑法对主犯处罚的一般原则。据此，我们理解有两层含义：
1.对主犯如何定罪。根据共同犯罪可分为犯罪集团、聚众犯罪、一般共同犯罪三种形式，1997年修订刑法对主犯相应地有三种规定，即（一）在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子，依照其所组织、领导的全部罪行定罪量刑，而不论其是否亲临现场；（二）在聚众犯罪中，起组织、指挥作用的首要分子，按照其所组织、领导的全部罪行定罪、量刑，而不论其是否亲临现场；（三）在一般共同犯罪中主犯按其所参与的罪行定罪量刑。这实际上解决的是对主犯如何定罪的问题。虽然法条用语为“按全部罪行处罚”，但由于总要先定罪再处罚，所以此两款其真正含义是主犯应对其全部组织、领导、参与的犯罪定罪，进而承担刑事责任。
2.对主犯如何量刑。我们注意到，修订刑法取消了对于主犯应当从重处罚的规定，也就是说，根据修订刑法，主犯不再是一个法定的从重处罚的情节，其处罚轻重与单独犯罪没有区别。当然，主犯应对其在共同犯罪中组织、领导、参与的全部罪刑承担刑事责任，但这解决的是主犯的定罪问题，在定罪已经确定的基础上，在量刑上对于主犯不再较之单独犯罪从重了，而是和单独犯罪的刑罚幅度持平。这一点在对从犯、胁从犯的量刑原则中也可以得到佐证。修订刑法第27条第2 款规定：“对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”较之1979年刑法，从犯的处罚原则去掉了“比照主犯”、胁从犯的处罚原则去掉了“比照从犯”的规定。也就是说，修订刑法中从犯、胁从犯之从轻、减轻、免除不再是从犯比照主犯、胁从犯比照从犯，比照的是如同单独犯罪一样，按照他所犯的罪本该判处的刑罚，从轻、减轻或免除。因此，我们认为，修订刑法由于取消了对主犯应当从重处罚的规定，进而从整体上取消了对共同犯罪应较之单独犯罪处罚为重的原则。
三、新旧刑法主犯处罚原则之利弊
综上所述，可以看出，1997年修订刑法与1979年刑法相比较，在主犯的处罚原则上主要有“一增一减”之两大修改：一增为，增加了对主犯应按其所参与组织指挥的全部罪行承担刑事责任的定罪原则，一减为，减去了对主犯从重处罚的处罚原则。但我们认为，这只是文字上的区别，就实质意义上的改变而言，修改只有一处，即只减去了对主犯从重处罚的原则。因为在1979年刑法中，尽管没有主犯对其组织、指挥、参与的全部罪行承担刑事责任的文字规定，但根据“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯”的规定，其中“组织”、“领导”、“起主要作用”等等的含义本身就有共同的犯罪故意在里面。而组织、指挥本身又构成行为，有共同的犯意、有共同的行为，当然构成共同犯罪，要负刑事责任。这一点不仅主犯如此，即使从犯也是如此，从犯也要对所参与的全部集团犯罪、聚众犯罪承担刑事责任。这一点尽管法律上没有明文规定，但由于在法理上是不言而喻的，故在司法实践中，主犯历来是对所参与组织指挥的全部罪刑承担刑事责任的。
也许立法者认为，组织、指挥行为毕竟不同于实行行为，尤其是没有亲临现场的组织、指挥行为，为防止将这种组织、指挥行为不列入犯罪，因而特别加以规定，只要组织、指挥了，就要承担刑事责任。但我们认为，无此必要。我们可以将主犯的组织指挥行为，与从犯中的帮助犯的帮助行为作一比较。帮助犯的帮助行为同样不是实行行为，但由于事前有通谋，仍以共同犯罪论。这一点，并没有在法律上加以特别规定。那么，帮助行为尚且无需法律规定以共同犯罪论，比它严重得多的组织、指挥行为则更要以共犯论，又有什么必要以法律明示呢？因此，这一增加是多余的。我们认为，修订后刑法真正改变的只有一减，即减去了对从犯从重处罚的原则。
减去了对主犯从重处罚的规定，增加了对主犯要以全部组织指挥的犯罪承担刑事责任，这样规定对主犯的处罚是重了还是轻了呢？我们认为，这样规定较之1979年刑法对主犯的处罚原则，对绝大多数共同犯罪中的主犯而言，处罚见轻，但贪污、受贿罪除外。1988年2月21 日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团第2款规定：的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚， 对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”这一规定无疑体现了对主犯从重处罚的精神。因为法律规定对贪污是以“个人贪污数额”处罚的，这里所说的个人贪污数额是指个人所得数额，而对于贪污集团的首要分子与情节严重的主犯却是按照贪污的总额定罪。在这种情况下，贪污罪的主犯所承担的刑事责任明显重于单个人犯罪。在修订后刑法第383条虽然删掉了对贪污集团首要分子的处罚规定， 但仍然确认贪污是按照个人贪污数额处罚。在这种情况下，结合修订后刑法第26条第3款的规定， 仍然可以看出对贪污集团首要分子从重处罚的精神。但是其他经济犯罪与财产犯罪、暴力犯罪等则无论主从一律按总数额定罪，体现不出对主犯从重处罚的原则。
综上所述，1997年修订刑法从表面上看对主犯以全部组织指挥参与的犯罪负责的处罚原则对主犯处罚是重了，而结论却适得其反。之所以造成这样的误差，根本原因在于混淆了共同犯罪的定罪与共同犯罪的量刑这两个不同性质的问题，从而导致以下后果：其一，使得除贪污、受贿等少数犯罪以外的绝大多数共同犯罪的主犯从重处罚，于法无据。其二，由于对主犯不再从重处罚，导致对整个共同犯罪的量刑基点下降到与单独犯罪持平，从而无法体现出刑法对共同犯罪应比单个人犯罪打击为重的原则。