论民国初期“物权契约理论”的发展——以大理院判例中不动产物权变动模式为例，本文主要内容关键词为：物权论文,大理论文,判例论文,为例论文,动产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF082 文献标识码：A 文章编号：1673－8330（2008）06－0127－11
清末时期，国家内外交困。在西方列强的利诱威逼之下，也为了能够尽快摆脱窘境，实现强国富民的目标，清政府决定变革法制。为此，清政府一方面派出大臣对西方国家的法律制度进行考察、比较和选择；另一方面，聘请日本法学家来华帮助修订当时的法律。
为了学习西方的法律制度，官府或派员出国留学，或开办法学讲堂，或组织人员翻译、介绍、引进西方的民法学说。至民国初期，接受西方近代民法学理论知识教育的法律人才已经具有相当的数量。
民国初期，南北割据，战乱纷呈。为了缓解法律上的前后割裂，民国当局决定继续适用前清现行律中的民事有效部分作为裁判民事纷争的依据，直至1929年南京国民政府制定的民法典公布时，该部分才停止适用。民国初期的大理院推事大部分接受过西方近代民法学理论教育，他们在对民事案件进行审理和判决时，并没有完全固守当时的立法规定，而是自觉或不自觉地以西方大陆法系国家的民法学理论作为法律推理、分析案情的工具，将西方民法学理论作为法律适用的渊源之一。因此，民国初期大理院判例中的推理与解释，在一定程度上客观地反映了西方民法学理论在中国的发展。
本文即以民国初期（1912年—1921年）大理院的物权变动纷争判例的内容或要旨为对象，分析不同时期判例中的物权变动模式的变化过程，以期对民国初期“物权契约理论”的发展状况加以探讨。
一
田宅（土地、房屋）是中国古代社会的主要生产和生活资料，更是中国历代官府统治的经济基础。因而，中国历代官府对于田宅的典卖交易都极为重视，设置了严格的法律规定予以规范控制。
在中国历史上的一段时期，田宅的买卖必须先经过“经官批准”和“先问亲邻”两道程序，方可进行自由买卖。“经官给据”在唐初的律令中就已有记载：“按《唐律疏议》卷十三《户婚》‘妄认盗卖公私田’条：‘依《令》：田无文牒，辄卖买者，财没不追。苗、子及买地之财，并入地主。’律中所引的唐《田令》原文是：‘诸卖买田，皆须经所部官司申牒，年终彼此除附。若无文牒辄卖买，财没不追，地还本主。’”① 唐代以后，出卖或典当田宅时，应当“投状申牒，即由业主赴官投状，申请发给准许出卖或者典当田宅的文牒，作为出让产业的法律依据。”②“田宅交易先问亲邻的制度在法律中出现始于后周时期，在宋元时期达到极盛。”③ 至明朝时期，田宅买卖已经无需经官府批准，“先问亲邻”也被废除。但至晚清时期，民间社会仍有在“典卖田宅”前“先问亲邻”的习俗惯例。
宋代律令还曾强调，卖方土地在买卖契约成立后必须“离业”，即卖方必须移转土地的占有，不得自己充当买方的佃户。至元明清时期，法律对于田宅典卖过程中的“离业”已无明确规定。实际上，清代时期，民间出卖土地后即成为买方佃户依旧耕种原田土的情况比比皆是。
清代时期，田宅典卖的过程大致是：田宅典卖双方订定典卖契约后，买主应在当年至官府缴纳契税（“投缴契税”），官府会在契约之后粘连契尾，加盖骑缝官印并在薄内重新登记（“赋税过割”），④ 至此官府律令规定的田宅典卖程序算是完成。对买卖行为征收交易税的制度起于东晋南朝，唐末曾一度废除此税。五代对又恢复交易税，改称契税，但只限于田房之类的不动产交易，同时，为防止交易作弊，减少纠纷，又规定凡田房交易的契约都必须经由官府审查，加盖官印，既证明交易合法，又表示已缴纳契税。因此“税契”和“印契”合一。⑤ 北宋时期，各州官府已备有官印契纸。田宅买卖需要契纸时，要到官府购买契纸。民间田宅典卖，则买卖双方大多先行立草契，至官府缴纳契税时再转抄于官契纸，由官府加盖官印，成为“红契”。明代中叶以后，官府不再印制契纸，而改由户部印制契尾。粘有官印契尾的契约也被称为“红契”。清朝入关后基本沿袭这一制度，只是规定由各省布政使司印制契尾。但明清两代仍有不少地方官府自行印制官契纸，这些官印契纸的称呼并不统一，格式也与民间私契并无大的差别，其目的主要在于征收契税。⑥ 依明清律，典卖而不税契者，笞五十，追征田宅价钱之一半。地方司法实践也是如此。⑦ “税契之主要目的在于征税，但亦兼有对田宅的典卖加以公证之目的，即对典卖予以公信力，以杜争端。”⑧
赋税是官府财政收入的主要来源之一，官府对于田宅买卖后的赋税过割也有着明确的强制要求。“所谓过割乃过户、割粮，即‘以所典卖田地，过割于己之户籍也；宅无粮差，故不言过割’（明律集解），或‘由彼户推出，收入此户’的意思。”⑨ 明清律规定，买卖田宅“不过割者，一亩至五亩笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百。其田入官。”其处罚重于对不纳契税行为的处罚。一般是先纳契税，后纳过割赋税。⑩“过割系专为征税目的之制，与……税契之兼有公证目的者不同。”(11)
除官府的律令明确规定外，为了防止田宅买卖可能出现的纷争，民间还有在典卖田宅时，交上手（老）契的惯例。“典卖业产，大率写立契字，而于契内注明业产的来历。不宁唯是，若有上手契（老契、老手契），则一并付承买人、承典人。新立之契，即称为现手契。上手契的种类，除卖契、典契外，有分关（阄书）、佃批及垦照等。上手契如失落，则于现手契内批明：‘上手契几宗，因某某理由纷失（例如被焚、遗失或被抢等），日后出现作废’等字样。若非纷失，而因其他理由（例如连带别宗业产，或将一宗土地分割出卖或出典），不能交出，或系自垦地（违章开垦），并无上手契时，亦应予批明。”(12) 除交付上手契外，民间还有田宅在典卖过程中，以交执“贴身红契”作为移转凭证的惯例。
在典卖过程中，究竟自何时起田宅始属于典买方？历代律令并未予以明确界分。但宋代曾有“田产典、卖须凭印券、交业，若券不印、未及交业，虽有输纳钞（缴纳田赋两税的凭据）不足据凭”的说法，(13)即田产典卖双方必须到官府交纳契税并将田产移转典买人后，典买人方取得田产。如果还未交纳契税并交付田产，即使典买人有向官府缴纳田赋两税的凭据，此赋税凭据也不能作为田产归属于典买人的证明。清代时期，并未见有此明确律令。
唐宋时期，重复典卖田宅行为将会受到严厉的刑事处罚。元代地契中已有卖主保证“无重张典挂他人财物”的文句。(14) 明清时期，重复典卖田宅也是被明确禁止的，重复典卖人会受到重于盗卖的严厉刑事处罚。《明律·户律·户婚》规定：“若将已典卖与人田宅朦胧重复典卖者，以所得价钱计赃准盗论，免刺，追价还主。田宅从元（原）典买主为业。若重复典买之人及牙保知情者，与犯人同罪，追价入官，不知者不坐。”清代的《大清律例》对于“重复典卖田宅”也作了相同的规定。
上述关于田宅典卖的程序与规范，是中国传统法律和民间惯例长期积淀的结果。在清末法制变革的背景之下，传统律令经受了变革的考验。《大清现行刑律》（以下简称“现行律”）即是清政府在原《大清律例》的基础上修订而成的。现行律于1910年5月15日公布，其虽为刑法典，但其中亦含有民事规范的内容。对于“典卖田宅”，与之前规定相比，现行律并无明显变化。从总体来看，现行律中民事规范内容的制定并非以西方近代的民法学说和理论作为指导，而仅仅是中国传统法律向近代法律变革的一种过渡性民事规范。
中华民国成立后，无论袁世凯的总统令，还是参议院通过的法律案，均命令或批准适用前清现行律的民事规定。1914年，大理院还以判例的形式，对于现行律中民事有效部分的适用予以再次申明。(15)
现行律对“重复典卖”的规定较为笼统，《现行律民事有效部分集解》的编者、当时的法律家郑爰诹先生对此规定进行了解释：“本节规定重复典卖之无效。一产两典，谓之重典；一产两卖，谓之重卖。其既卖而复典者亦同。若既典而复卖，则不包括在内，盖典产无禁其出卖之理由也。重复典卖，其后典后卖无效，所典卖之产，应仍属于先典先买之人，并应追还后典后卖之价，给还后典后买之人。盖先典卖之契约，既有效成立，则后典卖之契约，自应认为无效也。”(16) 但“先典卖之契约”何谓有效成立？郑爰诹先生并未进一步解释和说明。对于因田宅买卖契约而发生的田宅移转时点，此解释也未予明确。但可以确定的是，如“先典卖之契约”有效成立，那么“后典卖之契约”应为无效，田宅应归属于先典先买之人，追还后典后买之价款。
二
随着西方大陆法系近代民法学理论知识的输入与传播，(17) 国内熟悉和掌握大陆法系民法学理论的法律人日渐增多，其中一部分法律人在当时的最高审判机关——大理院担任推事。这些接受过西方法学教育的推事，在将过渡性的现行律适用于民事审判时，自觉或不自觉地运用西方近代民法学的理论知识谱系来分析、审理相关案件。这不仅表现在现行律规定的“田宅”等传统用语已为西方近代民法学中的“不动产”等民法用语所取代，(18) 而更多地体现在推事运用西方大陆法系的民法学理论对案件进行推理、判决方面。
不动产典卖契约是取得不动产物权（所有权或典权）的最主要、最普通的方式。取得不动产物权（所有权或典权）是不动产典卖契约典买方的主要目的。但由于各种原因，不动产典卖方经常会出现将不动产重复典卖的情形，从而在典卖各方间因不动产的物权归属酿成纷争。加之律师代理制度较前更为发达，这些掌握西方近代民法学知识的律师代理人也积极并充分地利用西方近代民法学知识来保护当事人的权益。
西方大陆法系物权变动的立法和理论对于因买卖契约而发生的物权移转问题，存在着不同的规定和学说。在处理不动产买卖的纠纷中，确定不动产物权的移转时点成为大理院需要认定的重要内容，而这一内容也正是西方大陆法系物权法理论中物权变动模式理论的核心所在。
综合大理院成立至闭院期间的物权变动判例，不难发现，大理院推事们以判例的形式展现了随着对西方民法学理论认识的深入，大理院对因契约而发生的物权变动模式，出现了不同“言说”。
（一）债权意思主义物权变动模式的“全新解释”
在《现行律民事有效部分集解》中，郑爰诹先生将当时现行律“典卖田宅”条款中“已典卖与人田宅”解释为“先典卖之契约，既有效成立”。而民国初期的大理院，以成立之后审理的第二个民事判例的形式，(19) 用西方近代物权法理论，对现行律“典卖田宅”规定中不动产因买卖契约而发生的物权移转时点进行了“全新解释”。
大理院在二年上字第三号判例中表述道：“查不动产在现行法例上因当事人之合意，生物权移转之效力，而买卖契据即为当事人意思表示之确证。……凭此契据，已完全生移转所有权……之效力。”(20)
由此判例可以看出，民国初期的大理院对于因买卖契约而发生的不动产物权移转，采用的是大陆法系国家以法国、日本立法为代表的“意思主义”物权变动模式。该模式用买卖契约当事人的“合意”（买卖契据）来确定物权移转的时点。
大理院民事判决二年上字第三号判例虽然在判定物权取得的时点上以“现行律”为依据，但该判例在分析契约的效力时，则显露出与“现行律”规定的相悖之处。该判例在认定买卖契约的效力时，分析道：“夫欲以当事人间之债权契约关系，对抗不知事实之第三人，使该善意第三人与债务者间所结之买卖契约作为无效，按诸法理，断不可许。”该分析虽然是对当事人间的“先买特约”和“买卖契约”进行的效力分析，但该法理分析并未仅限于使用“先买特约”，而是使用了“债权契约”的用语，这表明了大理院在认定“先典卖之契约”与“后典卖之契约”效力时的价值选择。
大理院采用以法国、日本立法为代表的“意思主义”物权变动模式，稍后的四年上字三二五号的判例表述也对此作出了有力的说明。(21) 该判例不仅认为“如其买卖业经合法成立，则仅最初之买主取得其不动产之物权”，而且还认为“至价钱之交付，系买卖契约之履行。”虽然该判例未提及不动产移转或交付问题，但从该判例所选用“买卖契约之履行”的民法用语来分析，不动产的交付也属买卖契约的履行行为，而不动产物权的移转自契约有效成立时发生。判例表述的这些民法用语，与大陆法系另一代表国家——德国的物权形式主义的物权变动模式表述用语完全不同。这些判例用语及其内容的判定表明了大理院对物权变动模式的选择。
（二）物权效力对抗模式的“不懈追求”
依西方大陆法系民法学的权利分类理论，物权和债权的划分系财产权的重要分类。这种权利分类的基础在于两者的性质区别。物权为绝对权、对世权，其义务人为社会上不特定的多数人；而债权为相对权、对人权，其义务人为特定的债务人。因此物权应具有公示的特征，以便社会上不特定的人能够知晓，从而遵守不作为的义务；而债权因仅以特定人为义务人，因而债权无需向社会公示，只需特定的义务人知晓即可。物权中的物又分为动产和不动产。在物权的公示方面，动产与不动产有着明显的不同。
财产权的“物权”与“债权”划分和物的“动产”与“不动产”的区分已为民国初期的法律家们所接受，因而大理院在审判实践和判例用语中，使用了“物权”、“债权”和“不动产”等西方大陆法系的民法用语。
对于不动产的物权公示要求，法国、日本等国普遍设有不动产登记制度。同时，为了保护第三人的交易安全，采用“意思主义”物权变动模式的国家在物权变动涉及第三人时，还采用了“物权效力”对抗的模式。
西方大陆法系物权“意思主义”变动理论虽已适用于大理院的判例，但不动产登记制度在民国初期尚未建立，不动产物权的移转难以通过登记进行公示。在民间社会，大多数民众仍然依照传统的惯例进行着田宅典卖。
在大理院民事判决二年上字第三号判例中，大理院虽然在判例中确认了以当事人的合意发生物权移转效力的“意思主义”的物权变动模式，但在同一判例中，一方当事人（代理人）即对完全根据买卖契约（地契）而发生不动产物权移转的效力的做法提出了质疑，其称“于地照漫不加察，竟据地契以为买地之凭……”；并试图说服大理院推事，在确定不动产物权移转的时点时，应当考虑“地照”(22) 的移交时间。
在之后的判例中，“意思主义”“物权效力”对抗模式适用的典型用语——“对抗”逐步成为因不动产买卖契约而发生的物权归属纠纷判例中频繁出现的“时髦”用语。
从民国初期的判例看，纠纷当事人（代理人）寻求“意思主义”“物权效力”对抗模式的适用以保护自身利益的做法大致可分为两种进路：以传统惯例作为适用保护的进路和以官方认可行为作为适用保护的进路。
1.以传统惯例作为适用保护的进路
为了防止权利发生纠葛，民间社会有在田宅典卖时交付“上手（老）契”的惯例。在大理院三年上字第一四二号判例中，一方当事人即根据“交付直接上手老契”的惯例，提出凭“上手契”主张不动产的物权归属。该判例针对此主张判定：“依一般惯例，凡不动产必交付直接之上手老契为证明该不动产并无他项纠葛之要件，藉以补无登记制度之穷。故如卖主不交上手契，买主贸然承买者，一经他人提出上手契约或根据上手契证实其有某种权利，则买主即不能以其所有权之移转与之对抗。”(23)
在这一判例中，大理院将“上手契”的“交付”作为影响不动产物权移转的重要因素，甚至可以与“所有权之移转”进行“对抗”。该判例在相当程度上赋予“上手（老）契”与西方大陆法系部分国家的不动产登记相同的功能，正如判例所言“藉以补无登记制度之穷”。从该判例的法理分析以及“对抗”等表述用语来看，大理院在此判例中采用了“意思主义的物权效力对抗模式”。
值得注意的是，在大理院三年上字第一四二号判例确认意思主义物权效力对抗模式不久，大理院四年上字第九○二号判例又推翻了前判例所确定的“意思主义物权效力对抗”的变动模式。该判例认为：“业主老契之移转本非不动产让与行为之要件，故当事人提出之上手老契纵或有串借影射情事要，无害其所有权之移转。”(24) 此判例明确表示：即使“业主老契［上手（老）契］”证实“有串借影射情事要”（有某种权利），但“业主老契”也“无害”不动产“所有权之移转”，买主仍可取得该不动产的所有权。
除直接交付“上手（老）契”、“业主老契”的惯例外，民间不动产物权移转还有以“贴身红契”的“交执”作为不动产物权移转凭证的惯例。有些不动产物权纠纷的当事人（代理人）提出，如卖方在不动产物权移转过程中，未向买方“交执”“贴身红契”，则不动产让与契约应为无效。该主张虽然在大理院四年上字第一三四九号判例中被否定，但其试图借助“交执贴身红契”的惯例以保护己方不动产物权的主张则至为明显。该判例称：“不动产物权之移转惯例上固多以贴身红契交执为凭，但其让与契约如确已订立，卖契合法成立，则未交付贴身红契亦非无效。”(25) 即买主依据“让与契约”取得的所有权仍然有效，而不应受到未“交执贴身红契”的影响。但从该判例要旨的表述内容看，“贴身红契”的“交执”惯例至少在提出该主张的当事人（代理人）心目中，可以成为与签有不动产“让与契约”的对方当事人进行不动产物权“对抗”的“重量级砝码”。
不动产物权纷争当事人依据传统惯例提出“对抗”物权变动效力的主张，与民国初期大理院在审判实践中适用习惯法的做法有着密切的关联。当事人（代理人）试图将传统惯例与西方大陆法系民法学理论相结合，借助“意思主义”的“物权效力”对抗模式，争取有利于己方的不动产物权归属判决。
2.以官方认可行为作为适用保护的进路
当事人（代理人）以“传统惯例”作为适用保护的进路的主张，并未能获得大理院的支持。虽然大理院在判例中并未阐释不能支持的详细理由，但熟悉西方大陆法系物权法学理论的当事人（代理人）清楚地认识到：传统惯例的“上手（老）契”、“贴身红契”难以与西方大陆法系国家的不动产“登记制度”效能相媲美。在这种情况下，当事人（代理人）转而寻求以官方认可的适用保护作为争取物权归属的进路。
在大理院四年上字第二二五九号判例中，当事人（代理人）即主张以“税契过割之迟早”作为不动产物权取得的判定因素之一。(26) 除投税迟早外，当事人还以曾否投税、契据是否使用官当契纸，作为主张物权是否具有对抗第三人效力的重要依据。大理院五年上字第一四九号判例就表明了当事人（代理人）的此种主张。(27) 虽然“曾否投税与曾否用官契”因“非如他国登记制度之为对抗要件者可比”，而未能获得大理院推事的采信，但当事人（代理人）试图以官方认可或公证的行为——投税、使用官契等作为“意思主义”“物权效力”对抗模式的进路来保护己方的物权主张则为显然。
在这些寻求物权“对抗”效力的判例中，当事人（代理人）和大理院推事对于“物权移转”中存在能够“对抗”第三人的物权效力的“支点”并无不同认识。大理院五年上字第一四九号判例就认为：“按现行法上尚无登记制度，故不动产之物权关系，自当以契据为重要之证凭。而其物权关系之能否以之对抗第三人，则应视其契据有无瑕疵不当”。只不过因登记制度尚未建立，当事人（代理人）和大理院推事在选择物权“对抗”效力的“支点”时，存在不同认识。当事人（代理人）以惯例和是否投税、是否使用官契，作为物权“对抗”效力的“支点”，而大理院则认为“应视其契据有无瑕疵不当”。而物权“对抗”的前提条件则为，在同一不动产上同时存在着两个相同的物权（所有权或典权）。假如同一不动产上只存在一个物权（所有权或典权），则不会存在物权效力的“对抗”。“对抗”用语在大理院判例中的频繁使用表明，在此时期“意思主义物权效力对抗的变动模式”成为法律人的主流意识或者“通说”。
（三）物权形式主义模式的“悄然生成”
意思主义的物权变动模式毕竟与大陆法系民法原理中的物权、债权的特性有所悖离，而在不动产登记制度尚未建立的情况下，意思主义的物权效力对抗模式亦很难找到物权对抗力的“支点”。
随着对西方大陆法系民法学的认识深入，西方民法学中的概念和理论精髓也日益为包括大理院推事在内的民国初期的法律人所理解和领悟。“物权”、“债权”用语的含义和特性也被日益廓清，法律人对因不动产契约而发生的物权变动的认识理念也在悄然发生变化。这种理念的变化在大理院对因不动产契约而发生的物权变动的判例中有所反映。
在确定物权移转的时点时，大理院的判例一方面仍强调物权移转“当以契据为重要之证凭”；但另一方面，在判例表述中将不动产的“移转”或“交付”作为确定因不动产契约而发生的物权法上的效力或物权移转的“关键时点”。这也是在没有不动产登记制度的情况下，大理院依据西方大陆法系的物权学说和理论，借鉴动产的物权移转公示方法来判定不动产物权移转时点的无奈之举。
在大理院四年上字第二二五九号判例中，对于发生不动产物权移转效力的“时点”表述了一定看法，但似显暧昧。该判例在强调完“不动产物权之移转，其买价曾否交足及税契过割之迟早，皆于不动产物权之移转并无关涉”之后，又进一步阐明：“当事人间如实已就不动产订立契据，以为移转，则纵令久未税契过割又未交足价银，除买主应速交价投税过割外，亦难谓其不生物权法上之效力。”(28)
这一判例对于确定因不动产契约而发生的不动产典买人取得不动产物权（所有权或典权）的时点具有重大启发意义。但大理院五年上字第一二号判例又转而否定了“移转”所代表的重大物权意义。该判例明确称：“不动产之让与契约不以交付不动产或代价为成立要件”。但这一因受不动产让与契约成立要件的束缚和困扰而否定“移转”所代表的物权意义的判例，影响的时间并不是很长。很快，大理院判例再次肯定了不动产移转的意义。同年稍后的大理院五年上字第二○八号判例在确定移转不动产所有权之物权契约以“作成契据”为其成立要件的前提下，再一次明确表述了不动产“交付”之后，标的物（不动产）的所有权才移转于该受让人。该判例指出：“……现在登记制度，尚未颁行。而依向来惯例，则移转不动产所有权之物权契约，通常以作成契据为其成立要件（除有特别习惯法则外）。故经合法作成契据，一经交付之后，其标的物之所有权，即移转于让受人。”(29) 虽然，该判例仍强调“以作成契据为其成立要件”，但在“合法作成契据”表述之后，将“一经交付”作为了标的物（不动产）所有权移转的时点。该判例“一经交付之后，其标的物之所有权，即移转于该让受人”的表述，明确地向社会传递出这样一个信息：即不动产标的物在“交付”之前，即使已经“合法作成契据”，不动产标的物的所有权仍属于卖方，不动产物权（所有权）并未发生移转；只有在“交付”后，不动产所有权才发生移转。
此后的十年上字七○四号判例，沿用了以“物权关系”的发生作为判断物权移转的时点的标准，从而对因“二重买卖”而发生的物权归属纷争作出了明确判定。十年上字七○四号判例认为：“卖主就同一标的物，为二重买卖。在前之卖约，仅发生债权关系；而后之卖约，已发生物权关系者，即令后买主缔结卖约。实有恶意，其对于前买主，亦仅发生是否侵害债权及应否赔偿损失之问题。前买主对于后买主，不能就该标的物已经发生之物权关系，主张其为无效。”(30)
这些判例表述的物权变动模式及其用语，已与寻求物权效力对抗模式时的用语明显不同。这些判例不再求索不动产物权效力可以对抗的“支点”，而是以“生物权法上之效力”、“标的物之所有权的移转”、“发生物权关系”作为新的判定视角来界定不动产物权移转或变动的时点，从而判定不动产的物权归属。
三
西方民法学的输入与传播，使中国法律人的法律意识和法律观念发生了“质”的更新。在物权法学领域，大陆法系主要代表国家——法国、日本的意思主义物权变动立法模式传入中国的同时，大陆法系另一主要代表国家——德国的物权契约理论也传入中国。民国初期的判例的表述“用语”和“物权变动模式”的选择与确立，从一个侧面反映了物权契约理论在此期间的发展历程。
大理院成立之后的第二个民事判例，即大理院民事判决二年上字第三号判例，已经使用了“债权契约”用语。该判例虽然未对与“债权契约”相对的“物权契约”有所涉及，但至少表明了在大理院推事的法律意识当中，已经有了“债权契约”和“物权契约”的区分。该判例在确定物权移转效力的时点时，使用了“买卖契据”，并认为“买卖契据”的成立产生了不动产物权的移转效力。(31) 综合民国初期的大理院判例表述用语来看，“买卖契约”在性质上被认定为“债权契约”，这说明在制作该判例的大理院推事的民法意识当中，“债权契约”产生了物权变动的效力。可以推断，制作该判例的推事虽然使用了“债权契约”这一“特殊”用语，但并没有意识到“债权契约”和“物权契约”对不动产物权变动产生的影响。由此也可以推断，此时期的“物权契约理论”还仅处于发展的“初期”，并未被大理院推事充分认识和运用。
大理院二年上字第三号判例判决后不久，大理院二年上字第八号判例即对“物权契约”进行了定义：“物权契约以直接发生物权上之变动为目的”。虽然，此判例表面上是在说物权契约的目的，但实际上是在对物权契约进行定义。(32) 在阐述完物权契约的定义之后，该判例进而指出了物权契约有效成立应当具备的要件，“物权契约以直接发生物权上之变动为目的，其普通有效成立之要件约有三端：（一）当事人须有完全能力且缔约者除法律有特别规定外，须就该物或权利有完全处分之权。故无处分权者所为之物权契约，当然不发生效力。如卖自己所有之特定物，则物权契约即包含于债权契约，二者同时发生效力。若卖他人所有之物或不确定之物，则其债权契约虽属有效，然不能即发生移转物权之效力，有时仍不能不为物权契约之意思表示；（二）标的物须确定；（三）当事人之意思表示不得反于一般法律行为及契约之原则”。(33)
这一对“物权契约”进行定义并具体列明物权契约成立的要件的判例，不仅对明确物权契约与债权契约的区别具有重要的意义，而且对因不动产买卖契约而发生的物权变动的判定产生了“质”的影响。
大理院三年上字第四五号判例就运用了物权契约有效成立的要件之一，即“当事人须有完全能力且缔约者除法律有特别规定外，须就该物或权利有完全处分之权。……若卖他人所有之物或不确定之物，则其债权契约虽属有效，然不能即发生移转物权之效力，有时仍不能不为物权契约之意思表示”这一有效成立要件，强调当事人间虽然有在债权法上发生权利义务的契约，但如果移转物权，还必须“再为有效之物权契约不可”。该判例又称：“无权限人与人约定绝卖他人之产者，在债权法上，该契约当事人间，虽可有效发生权利义务关系，而于他人物权之取得，则非由诺约人先取得其物权后再为有效之物权移转契约不可。”这个判例向社会明确表示：如果当事人间仅有债权法上的权利义务关系，而没有再订立有效的“物权移转契约”，是无法移转物权的。
明确“物权契约”定义之后的大理院判例在述及契约时，在用语方面进行了区分。如大理院四年上字第九○二号判例认为：“业主老契之移转本非不动产让与行为之要件，故当事人提出之上手老契纵或有串借影射情事要，无害其所有权之移转。”在该判例中，判例使用了“不动产让与行为”这一用语，似乎意在强调此行为系“直接使物权发生变动”的行为。又如四年上字第一三四九号判例中，大理院推事在判例中使用了“让与契约”这一用语，“不动产物权之移转惯例上固多以贴身红契交执为凭，但其让与契约如确已订立，卖契合法成立，则未交付贴身红契亦非无效。”(34)
判例用语中的“让与契约”与原使用之“买卖契约”的用语区分，说明了大理院在对因不动产买卖契约而发生的物权变动认识方面，已经注意到物权契约和债权契约的区别。而物权契约与债权契约区分的实质在于当事人间的“债权的意思表示”和“物权的意思表示”的区别。债权契约是当事人间形成债权的一致意思表示，其在当事人间仅产生债权债务关系；物权契约则是当事人间的关于物权移转而达成的直接发生物权变动的一致意思表示。因此，对于契约的性质的判断在一定程度上决定当事人可否取得物权。大理院四年上字二二五九号判例，就是依契约的性质而进行的判定。该判例认为：“不动产之所有人，以一不动产为二重买卖者，其嗣后所缔结之买卖契约，无论其买主是否善意，要皆不过发生债权法上之关系。”(35)
对于依契约的性质决定物权取得的判定办法，阐述得更为明确和具体的判例为大理院五年上字二○八号判例。该判例指出：“按现行律田宅门典卖田宅律文载，若将已典卖与人田宅朦胧重复典卖者，追价还主，田宅仍从原典买主为业云云。其所谓典卖与人者，自系指设定移转不动产之契约（物权契约）业经合法成立者而言。非仅缔结买卖之债权契约者所可遽行援用。”在此判例中，大理院推事不仅明确提出了“物权契约”和“债权契约”的对应用语，而且也是对此前判例中契约用语表述的肯定和发扬。该判例将“设定移转不动产之契约”在性质上明确肯认为“物权契约”（以括弧加以注明）；“缔结买卖之债权契约”的表述，则更明确地将买卖契约直接称为债权契约。更为重要的是，此判例强调指出，在适用现行律“典卖田宅条款”时，应根据契约性质的不同而有所区别。如果当事人间缔结的先典先买契约为债权契约，不能适用现行律中的由先买先典人取得不动产物权的规定；只有当事人间设立先典先买（移转）不动产的物权契约时，方可适用该条款，判定由先典先买之人取得不动产物权。这也就从另一方面表明了大理院对于不动产重复典卖时的态度，即如果不动产先典先买契约为债权契约，而后典后买契约为物权契约，则由后典后买人取得不动产的物权（所有权或典权）。
物权契约是以直接发生物权上之变动为目的而存在的契约。在民国初期的大理院推事意识当中，仅有物权契约就可直接发生物权的移转或让与。但依照西方大陆法系民法学所阐释的物权与债权的特性来看，在这个“以直接发生物权上之变动”的契约中，第三人仍很难从“物权移转的合意”中看出物权移转的“公示”的外观。因此，对于社会中的善意第三人而言，虽然移转不动产的物权契约已经订立，不动产典卖双方当事人间的“合意”已为“物权合意”，但在不动产登记制度尚未建立，不动产实际仍由典卖人占有的情况下，典卖人出于各种目的，在隐瞒与他人已经订立不动产物权移转契约的实情而又与第三人签订不动产物权移转契约的情况下，第三人（后典后买人）就无法获知此不动产已经属于先行签订不动产物权契约的在先典买人。因而，大理院三年上字第四五号判例中的物权契约有效成立要件的阐述，仍很难防止和避免不动产出现“重复典卖”的现象，物权契约及其成立要件的出现，并没有在不动产重复典卖问题上提供公平的裁判方法。
但民国初期的法律人对物权契约理论的认识并没有到此止步。大理院判例在对因不动产买卖契约而发生的物权变动的判例表述时，在继续坚持以物权移转“合意”发生物权移转效力的同时，在认定发生物权法上的效力或形成物权关系时，在“物权移转合意”的后面加上了一个“小尾巴”——“移转”或“交付”。这就在不动产登记制度尚未建立的情况下，选择了一个可以对物权变动进行“公示”、可以从外观容易察知的表现方式，从而为善意的后典后买人提供了可以查知不动产物权状态的客观标准，有力地保障了不动产交易的安全。
虽然在德国的物权契约理论中，物权变动“公示”本来就应为物权契约有效成立的要件之一，或者说“交付也是一个契约”，(36) 但从当时中国的物权契约理论发展的状况来看，物权变动“公示”并没有被认为是物权契约的有效成立要件之一。这也说明该时期的物权契约理论还处于发展时期。不可否认的是，大理院对于不动产物权纠纷中的物权移转或让与的判定方法，有力地推动了物权契约理论的发展。
从最初的“债权契约”并由债权合意产生物权移转效力的判例，到物权合意与债权合意的明确区分，且由物权合意产生物权移转效力的判例，再到由物权合意产生物权移转效力，但在标的物移转或交付时发生物权变动的判例，清晰地展现了民国初期物权契约理论的初步引进，逐步深化的发展过程。
四
需要说明的是，物权变动模式和物权契约理论的发展脉络，是从大理院先后几年的判例总体中综合提炼出的，同时也存在一些与这一发展趋势相互交叉和不相一致的判例。大理院二年上字第八号判例、三年上字第四五号判例均为依据物权契约理论而进行的判定，但这发生在“意思主义”物权变动模式判例（如大理院四年上字三二五号判例）之前，而阐发以“契据有无瑕疵不当”作为物权效力“对抗”要件的大理院五年上字第一四九号判例却是在以“移转”谓始生物权法效力的大理院四年上字第二二五九号判例之后。大理院五年上字第二○八号确定以“交付”作为不动产物权移转契约典买方取得物权的时点，其后大理院又在五年上字八八七号判例中对于不动产典权作出判决：“就同一不动产上先后设定之物权，若均为不动产典权，则依现行律中禁止重复典卖田宅之明文，自不能不认其后之典约为无效”，这一判决显然是依据现行律的规定作出的，而与同时期的其他依西方大陆法系民法学理论进行的判决明显不相协调。
值得注意的是，1921年大理院十年上字七○四号判例的内容确立了如“卖主就同一标的物，为二重买卖。在前之卖约，仅发生债权关系，而后之卖约，已发生物权关系者，即令后买主缔结卖约实有恶意，其对于前买主，亦仅发生是否侵害债权及应否赔偿损害之问题。前买主对于后买主，不能就该标的物已经发生之物权关系，主张其为无效”。此判例表明物权契约理论已为大理院所采纳，作为处理物权变动纷争的理论依据。但1922年，民国政府又以大总统令形式公布了《不动产登记条例》，该条例规定“不动产物权非经登记不得对抗第三人”，说明其间法规并没有采纳物权契约理论，而是采用了效力对抗的物权变动模式。1922年至1927年10月大理院闭院。其间大理院对于物权变动作出的唯一的判例，即十四年上字第三七九二号判例又作出如下解释：“不动产之所有人，以不动产为二重买卖者，依现行律关于朦胧重复典卖田宅从原主为业之规定，自应由最初成立买卖契约之人，取得该不动产之所有权。”该判例又完全回到大理院当初所采用的意思主义的物权变动模式。该段时期立法与司法对物权变动模式的不同主张，反映出民国立法、司法界的法律人对于不动产物权变动问题又陷入了模糊的认知漩涡，对于物权契约理论的理解也进入了“反思期”。
注释：
① 转引自霍存福：《再论中国古代契约与国家法的关系》，载《法制与社会发展》2006年第6期。
② 王昉：《成文法、习惯法与传统中国社会中的土地流转》，载《法制与社会发展》2004年第4期。
③ 柴荣：《中国古代先问亲邻制度考析》，载《法学研究》2007年第4期。
④ 参见郭建：《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年版，第223—228页。
⑤ 前引④，第221页。一说认为，“自东晋以来，对田宅典卖，征收契税，此制谓之税契”。参见戴炎辉：《中国法制史》，三民书局：1995年版，第286页。又有“不动产买卖由官府征收契税的制度始于东晋，称为‘税契’制度”。参见丁凌华主编：《中国法律制度史》，法律出版社1999年版，第287页。
⑥ 前引④，第227—228页。
⑦ 详见天津地方审判厅案——“典买田地不税契”。参见汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京大学出版社2007年版，第91—92页。
⑧ 前引⑤戴炎辉书，第286页。
⑨ 前引⑤戴炎辉书，第286页。
⑩ 前引④，第225页。
(11) 前引⑤戴炎辉书，第286页。
(12) 前引⑤戴炎辉书，第285—286页。
(13) （宋）陈襄：《州县提纲》卷二。转引自前引①，第228页。
(14) 参见前引④，第347—348页。
(15) 1914年，大理院在上字第三○四号判例中认为：“民国民法典尚未颁布，前清之《现行律》除制裁部分及与国体有抵触外，当然继续有效。至前清《现行律》虽名为《现行刑律》，而除刑事部分外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”同年，大理院在上字第九三八号判例再次确认：“前清现行律关于民事各条，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，仍应认为继续有效。”
(16) 郑爰诹编：《现行律民事有效部分集解》，世界书局1928年版，“第六章财产”第13页。
(17) 俞江：《清末民法学的输入与传播》，载《法学研究》2000年第6期。
(18) 详见民国时期大理院的第二个民事判决——大理院民事判决二年上字第三号。载韩秀桃、张德美、李靓编著：《中国法制史：教学参考书》，法律出版社2001年版，第810—814页。
(19) 参见朱勇主编：《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版，第169页下注[1]。
(20) 参见前引(18) 韩秀桃、张德美、李靓编著书，第814页。
(21) “律载若将已典卖与人田宅朦胧重复典卖者，追价还主，田宅从原典买主为业等语。是在现行法上，不动产之所有人，以一不动产出卖，如其买卖业经合法成立，则仅最初之买主取得其不动产之物权。至价钱之交付，系买卖契约之履行，并非买卖契约成立之要件。故买主不依约支付价金，虽可为买卖契约解除之原因，而未经解除以前，其最初买卖仍属有效，决不能因此遂复以裁判令第三人取得该物所有权，致以一不动产而有两重之买卖。”参见前引(16)，第14页；还可参见郭卫编：《大理院判决例全书》，会文堂新记书局1931年版，第154页。
(22) “地照”是指当时由政府机关发给，以证明土地权利的凭证。
(23) 前引(21)郭卫编书，第154页。
(24) 前引(21)郭卫编书，第155页。
(25) 前引(21)郭卫编书，第155页。
(26) 大理院四年上字第二二五九号判例认为：“不动产物权之移转，其买价曾否交足及税契过割之迟早，皆于不动产物权之移转并无关涉。”前引(21)郭卫编书，第156页。
(27) 大理院五年上字第一四九号判例认为：“按现行法上尚无登记制度，故不动产之物权关系，自当以契据为重要之证凭。而其物权关系之能否以之对抗第三人，则应视其契据有无瑕疵不当，仅以曾否投税与曾否用官契为断，盖现行法上于典卖田宅而不投税者虽有制裁之规定，然此系为国课起见，非如他国登记制度之为对抗要件者可比，至官当契纸在诉讼上纵有公证证书之效力，亦非私法关系成立之要件”。前引(21)郭卫编书，第156页。
(28) 前引(21)郭卫编书，第156页。
(29) 前引(21)郭卫编书，第156页。
(30)前引(21)郭卫编书，第157页。
(31)大理院在民事判决二年上字第三号判例中表述道：“查不动产在现行法例上因当事人之合意，生物权移转之效力，而买卖契据即为当事人意思表示之确证。……凭此契据，已完全生移转所有权……之效力。”
(32) 中国学者对“物权契约”的“目的说”定义，参见田士永：《物权行为理论研究》，载中国知网（中国优秀博士学位论文全文数据库）：中国政法大学2000年博士学位论文，第7页。
(33) 前引(21)郭卫编书，第153—154页。
(34) 前引(21)郭卫编书，第155页。
(35) 前引(21)郭卫编书，第98页
(36) 萨维尼在其巨著《当代罗马法制度》中写道：“……交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约……”参见［德］K·茨威格特，H·克茨：《比较法总论》“第15章抽象物权契约-德意志法系的特征”，孙宪忠译，载《外国法评译》1995年第2期。