刍议非法获取、传播身份信息罪，本文主要内容关键词为：刍议论文,身份论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D631.4 文献标志码：A 文章编号：1008-8121(2008)06-0040-05
身份信息犯罪（有学者将身份信息犯罪称为“身份犯罪”、“与身份有关的犯罪”[1]35。其实，不管是“身份犯罪”还是“与身份有关的犯罪”，都容易与传统刑法理论上的“身份犯”相混淆。传统刑法理论上的“身份犯”是指以国家机关工作人员、公司企业管理人员、科学技术人员等一定身份作为犯罪构成主体条件的犯罪，如贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪等[2]。与身份犯相对应的是非身份犯，身份犯与非身份犯是以刑法规定的职业等特殊条件为标准来划分的，身份犯与本文所称的身份信息方面的犯罪含义显然不同）是随着经济的不断发展，特别是通讯工具如手机的广泛普及以及互联网的日益发达而新出现的一种犯罪类型。目前我国学界对身份信息犯罪的研究成果并不多见，下面我们就此问题作一初步探讨。
一、身份信息犯罪刑法规制的必要性
维护个人身份信息资料的安全在现代社会中有着特殊的意义。个人身份信息是构建和谐社会的基础，作为和谐社会主体的人，其生存和发展需要保持一定的个人私密空间，保留一些自己不希望为外界所知晓的信息，这些信息内容不仅涉及个人的名誉，影响着社会对自己的评价，而且关系到个人正常生活状态的维持、日常社会交往的开展，甚至是人身、财产等的安全。
近年来，利用他人身份信息实施的犯罪如信用卡诈骗等日益增多。为了从源头上防治这种犯罪行为的发生，2005年2月28日全国人大常委会通过了《刑法修正案（五）》，该修正案规定“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚”。但是该修正案规定的仅仅是针对信用卡信息资料，而实践中利用信用卡信息资料以外的他人身份信息实施的犯罪行为也屡见不鲜。据报道，自贡移动公司在清欠中发现一张欠费金额多达3万余元的手机卡。经查证，购机手续上的身份证复印件表明机主系荣县某乡镇村民李某某。当稽查人员找到李某某时，从没用过手机的李浑然不知自己已成为恶意拖欠巨额话费的“犯罪嫌疑人”。经反复回忆，李某某想起了打工时身份证曾作抵押。公安机关经过侦查，盗用民工身份证购买多张手机卡恶意逃费的犯罪嫌疑人张某被捉拿归案。再如海南新闻消息：一些不法分子利用“网络钓鱼”手法盗取网上银行、网上证券或其他电子商务用户的账户密码，从而窃取用户资金的违法犯罪活动不断增多。
利用他人身份信息实施犯罪，首先必须获得他人身份信息资料。目前身份资料被泄露主要发生在以下几个地方：一是良莠不齐的中介机构，如职介所、婚介所；二是不法通讯经销商；三是外地厂商招工等等。这些机构和中介在提供服务、销售产品、招工时往往都要求当事人提供身份证明或交纳身份证复印件。部分不法商家将这些留下的身份证复印件标价变卖，成为不法分子从事犯罪活动的工具。从身份盗窃的手段来看，可以分为高技术手段和低技术手段。“低技术手段包括窃有个人身份信息的钱包、身份证、银行卡、驾驶证等；偷窃含有个人信息的信件，或篡改收件人地址，使信件错投；假冒有合法资格的人员骗取信息；内部人偷窃；垃圾搜索、近旁偷窥、还有短信诈骗等等。高技术手段包括：利用黑客手段侵入企业、政府、个人的电脑数据库、木马程序、键盘记录程序、网络数据截取、网络钓鱼、信用卡复制等。”[3]51可见，身份泄露和被盗的方式是多种多样的，利用刑法手段来规制非法获取他人身份信息资料的行为已势在必行。
二、现行身份信息犯罪的有关规定及不足
一般而言，利用他人身份信息资料实施犯罪行为可分为以下三个阶段：第一阶段是非法获取他人身份信息或身份识别凭证；第二阶段是利用非法获取的身份信息或识别凭证建立虚假身份；第三阶段是利用虚假身份获得经济利益或从事其他犯罪活动。目前我国刑法对于第二、第三阶段的犯罪行为有所规定。第二阶段的犯罪如伪造、变造金融票证罪（刑法第177条）、伪造、变造居民身份证罪（刑法第280条）等。第三阶段的犯罪如诈骗罪（刑法第266条）、洗钱罪（刑法第191条）、信用卡诈骗罪（刑法第196条）、招摇撞骗罪（刑法第279条）、金融票据诈骗（刑法第194条）、信用证诈骗（刑法第195条）、保险诈骗（刑法第198条）等。而对于第一阶段的行为除了前述刑法修正案（五）外，没有作出其他规定。现行刑法只是把非法获取他人身份信息资料作为实施其他犯罪的手段或者是犯罪预备阶段。如对非法获取他人身份信息实施诈骗的，直接以诈骗罪认定，其中非法获取他人身份信息的行为并不单独认定为犯罪，而是作为诈骗的手段。这种规定的缺点是显而易见的：
第一，由于刑法未将非法获取信用卡信息资料以外的他人身份信息行为进行规制，实践中一些行为人以牟利目的，在非法获取他人身份信息资料后，并不实施下游犯罪行为，而是直接将他人身份信息资料予以倒卖。对这类行为目前无法进行刑事处理，难以遏制此类行为的发生。近年来随着网络技术的发展，身份信息资料传播很快，这就容易导致他人身份信息资料大量地、迅速、广泛地泄露。
第二，对于一些跨地区、跨国境从事犯罪活动的，查处行为人在非法获取身份信息资料后，是否从事了下游犯罪十分困难。此外，一些身份信息资料被用来从事恐怖活动组织犯罪、黑社会组织犯罪等，给当事人的人身、财产带来极大的安全隐患。
第三，由于刑法未将非法获取他人身份信息的行为规定为犯罪，只有行为人在实施了下游犯罪后再来惩治，没有从源头上来预防和惩治此类行为。当行为人利用他人身份信息资料实施了下游犯罪，被害人的财产、声誉甚至人身权益已经受到严重损害，此时来侦查和惩处犯罪将付出极大的社会成本。
为有效地惩治犯罪、节约社会成本，我们建议刑法在规制身份信息犯罪时应提前到非法获取他人身份信息资料的阶段，即从上游行为开始实施规制，对非法获取他人身份信息资料的行为犯罪化。其理由：
其一，国内有相关立法可供借鉴。前述刑法修正案（五）规定了“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定（即妨害信用卡管理罪，笔者注）处罚”。再如刑法第282条规定，以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。再如刑法第431条规定，以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的，处五年以下有期徒刑：情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。又如刑法第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，等等，都是将非法获取相关资料（信用卡信息资料、国家秘密、商业秘密和军事秘密）的行为规定为犯罪。
当然有人或许提出质疑，普通公民的身份信息资料怎能与信用卡信息资料、国家秘密、商业秘密和军事秘密等相提并论呢？我们认为，两者的确不能等量齐观，但是刑法在规制非法获取他人身份信息资料的行为时不妨设立一定的限制条件，合理确定犯罪圈，缩小刑法的打击面。
其二，国外也并非无先例可鉴。近年来身份盗用问题已经给西方发达国家的经济和社会发展带来了巨大危害。为遏制此类犯罪，美国将窃取个人身份信息资料的行为规定为犯罪。美国联邦贸易委员会根据受害者的身份信息被冒用的方式，将身份盗用分为七种类型：信用卡欺诈（以受害者名义透支信用，或申请新的信用卡）、电话等公共服务欺诈（以受害者名义申请移动电话、有线电视、网络服务等）、银行欺诈（接管受害者账户或开设新账户）、工作欺诈（例如以受害者名义找工作）、政府文件或利益欺诈（例如以受害者名义办理驾照，申请政府退税等）、贷款欺诈（以受害者名义贷款，例如购车、购房等）、其他欺诈（例如移民欺诈、逃避法律责任、恐怖主义等）。[3]51中国作为一个经济迅猛发展、网民最多并渴望发展电子商务和电子政务的国家，必须对身份盗用的蔓延有充分的认识和准备。
三、规制身份信息犯罪的立法模式及选择
如何来规制身份信息犯罪呢，目前学者提出了以下几种模式：
第一种模式是规定身份盗用或身份盗窃罪。所谓“身份盗窃”指的是行为人窃取并利用证明他人身份的个人资料、数据以非法获得他人的经济利益的犯罪。[4]“身份盗用是指为了取得金钱、物品、服务等利益或者逃避义务和责任，盗窃他人身份证明信息以非法冒用他人身份的行为。”这种模式主要是借鉴西方特别是美国的刑事立法模式。
我们认为，这种模式或许适合美国的刑法立法但不符合我国国情。前已述及我国刑法对于在非法获取他人身份信息资料后的下游行为规定了许多犯罪，包括伪造、变造居民身份证罪、诈骗罪、洗钱罪、信用卡诈骗罪等。如果我国刑法再规定一个身份盗用或身份盗窃罪的话，那么刑法中将产生大量的法条竞合。此外，我国现行法律需要增加规制的是非法获取他人身份信息资料的行为，而不是针对非法获取他人身份信息资料后的下游行为，也不是对于包括非法获取他人身份信息资料在内的整个利用他人身份信息实施的犯罪行为。
第二种模式是规定网络钓鱼罪。所谓“网络钓鱼”就是通过大量发送声称来自银行或其他知名机构的欺骗性垃圾邮件，意图引诱收信人给出敏感信息，如用户名、口令、账号等，以诈骗钱财的一种攻击方式。间有学者提出，“刑法应当明确对‘网络钓鱼’的规制，给予‘网络钓鱼’清晰的定义，将‘网络钓鱼’作为独立的个罪处理。建议在我国刑法第287条破坏计算机信息系统罪后面加上第287条之一‘网络钓鱼’罪”。
我们也不赞同这种模式。这种模式虽然对非法获取他人身份信息资料作出了单独的规制，但它仅仅是针对通过网络的方式非法获取他人身份信息资料的行为，而对于通过网络之外的如现实生活中非法获取他人身份信息资料的行为没有作出规制，这是不全面的。尽管从实践来看，大量的身份信息资料都是通过网络的形式被非法获取和加以传播的，但是通过其他形式非法窃取他人身份信息资料的行为也不无存在，因此我们不同意单独规定一个“网络钓鱼”罪。
第三种模式是全面规定身份信息犯罪或身份犯罪。“根据控制身份犯罪的国际动态和国内需要，笔者呼吁应充分认识这类犯罪的高度危害性和复杂性，吸收国际上的益经验，考虑在中国刑法中增设独立罪名并充实有关行政管理法规……”[1]39“身份犯罪或称以身份有关的犯罪是指非法获取、持有、收集、传播、买卖、使用和伪造身份信息、文件和标志的行为。”[1]35
这种模式主要是借鉴加拿大的立法模式。对于这种模式我们认为也不适合我国刑法：其一，国外关于“犯罪”的概念与我国的“犯罪”概念内涵有所不同。一般认为，国外特别是西方国家的“犯罪”概念比我国“犯罪”概念更为宽泛，它相当于我国的犯罪行为和治安管理处罚行为。国外的违警罪即相当于我国的治安管理处罚行为。其二，我们不赞同将持有身份信息资料规定为犯罪。我国刑法规定了一些持有型犯罪，如非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品罪等。这些持有型犯罪的对象都是一些国家明令禁止、并加以严格管制的物品文件如枪支、弹药、国家绝密、机密文件、毒品等，或者是严重非法的如假币。而身份信息资料的重要性并不能与之相提并论。这由刑法第282条更为明显地看出。刑法第282条第一款规定，以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二款规定，非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。综合这两款条文不难发现，刑法对国家绝密、机密文件、资料、物品规定了持有型犯罪，而对于国家秘密文件、资料、物品没有规定持有型犯罪。所以我们认为，只有对一些非常重要的，或者国家严格管制或严重非法的物品文件才能规定持有型犯罪，对于一般的物品文件不适宜规定为持有型犯罪。其三，使用和伪造非法获取的身份信息、文件和标志，实际上是非法获取身份信息资料后的下游犯罪，对此我国已有相关法律规定，不宜再另行规定在身份信息犯罪中。
综上，我们认为上述几种立法模式都有其不足，根据我国现行的刑法规定，借鉴刑法修正案（五）、刑法关于非法获取国家秘密罪、非法获取军事秘密罪、侵犯商业秘密罪等的规定，我国认为刑法应当增设非法获取、传播身份信息罪。这种模式的好处是既避免了第一种模式可能造成的大量法条竟合，克服了第二种模式的不全面完整，同时也恰当地确定了犯罪圈，细小了刑法的打击面，适合我国的法制状况和司法实践。
四、非法获取、传播身份信息罪的立法建议和犯罪构成
（一）立法建议
基于前面分析，我们建议在刑法第280条第三款伪造、变造居民身份证罪后面增设一条非法获取、传播身份信息罪，并将刑法修正案（五）的相关内容移到此处，作为条款之一，具体建议如下：
“窃取、收买或者非法传播他人身份信息资料，数量较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”
“国家工作人员利用职务上的便利，犯前款罪的，从重处罚。”
“本条所称身份信息是指有关单位和个人的，生物的、物理的及其他一切能用于识别其特定身份的重要信息。”
“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照刑法第177条规定，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。”
（二）犯罪构成
本罪罪名为非法获取、传播身份信息罪，它是指窃取、收买或者非法传播他人身份信息资料，数量较大的行为。非法获取、传播身份信息罪的犯罪构成包括以下几个方面：
第一，主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄，并具有刑事责任能力的自然人，即年满16周岁精神智力正常的人都可以成为本罪的犯罪主体，单位不能成为本罪的主体。但是国家工作人员利用职务上的便利犯本罪的，从重处罚。这是由于国家工作人员对身份信息资料的获取比较容易，如果用于犯罪，造成的危害比一般人要大得多，而且这类工作人员有替用户资料进行保密的义务，因而有必要给予其更大的威慑，以阻止和打击其利用掌握的身份信息资料进行犯罪。
第二，侵犯的客体为身份信息资料管理秩序和他人的合法权益。身份信息资料作为识别他人的身份信息，只有当事人有权知悉和利用。有关机关和单位依照法律或者约定也可以知悉和利用，但负有为当事人保密的义务，除此之外任何第三方都无权知悉这些信息，更不能利用信息资料从事非法活动，否则将给身份信息资料管理秩序带来破坏，甚至会给当事人带来经济损失和人身安全隐患。
犯罪对象为他人重要的身份信息。身份信息是指有关单位和个人的，生物的、物理的及其他一切能用于识别其特定身份的重要信息，包括姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、种族、学历、学位、专业资格、工作经历、住址、电话号码、网上登录姓名和密码、身份证明号码、护照号码、社会保险卡号码、医疗保险卡号码、驾驶证号码、指纹、声音印记、视网膜和虹膜特征、DNA、书写的签名、电子签名等，但不包括信用卡号码、借记卡号码、账号和密码等信用卡信息资料，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，不构成此罪，而是依照刑法第177条规定，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。这里的身份信息资料不仅包括自然人的重要身份信息资料，还应包括其他单位的重要信息资料。
第三，客观方面，本罪表现为行为人实施了非法获取、传播他人身份信息资料，数量较大的行为。行为方式主要包括窃取、收买或者非法传播。窃取是指以不为人知的方法暗中偷取。窃取方式多种多样，可以是直接窃取载有信息资料的文本文件，电脑存储资料等，也可以是通过拍照摄像甚至可以是通过偷窥等方式窃取信息资料。收买是指以给予物质利益的方法获取身份信息资料。传播是指通过一定的途径，广泛散播他人身份信息资料，使其与第三方发生接触的行为。传播最基本的特征就是广泛扩散，如果只传给一个人如违反法律规定，未经当事人同意而非法提供给他人，或者只在很小的一个圈子里扩散的，均不能构成传播，不构成本罪。对于倒卖他人身份信息资料的行为，由于倒卖是指买进卖出，低价买进他人的身份信息资料，然后转手高价卖出，从中牟取非法利益的行为，其中牵涉有收买的行为，应当认定本罪。对于非法持有他人身份信息资料的不构成本罪。免费收集他人身份信息资料的，也不构成本罪。对于非法提供、持有和收集他人身份信息资料的，必要时可由治安管理处罚法律加以调整。
关于“数量较大”和“数量巨大”的含义，需要司法机关根据司法实践作出司法解释。本罪是行为犯，只有行为人实施了上述行为中的任意一个行为且数量较大即构成本罪，至于非法获取他人身份信息的行为是否具有严重情节或造成较大损失，不影响本罪的构成。但是数量巨大或者有其他严重情节的，作为犯罪的加重构成，从重处罚。
如果行为人既实施了非法获取他人身份信息资料的行为，之后又利用该资料实施了其他犯罪如诈骗罪，属于牵连犯，根据刑法理论对犯罪行为应当从一重罪处理。
第四，主观方面为故意，即行为人明知自己的窃取、收买和非法传播行为违反了有关法律的规定，会对身份信息资料管理秩序和当事人合法利益带来损害，而仍决意为之的心态。过失不构成本罪。至于行为人的动机多种多样，是否为了实施获取他人身份信息资料之后的下游犯罪如诈骗罪，不是构成本罪的故意要素。
有学者认为，“网络钓鱼”罪要以利用身份识别信息实施违法或犯罪行为为目的[6]，即实施下游违法和犯罪行为为目的。我们认为，非法获取、传播身份信息罪不应当以行为人利用身份信息资料实施下游违法和犯罪行为为目的。其理由是，如果行为人利用非法获取的身份信息资料实施了下游犯罪，那属于牵连犯，应当从一重罪处理。一般而言，下游犯罪比非法获取身份信息资料的行为更为严重，以下游犯罪定罪处罚，则不构成非法获取、传播身份信息罪；如果行为人没有利用非法获取的身份信息资料实施下游犯罪，那么认定行为人是否具有利用身份信息资料实施下游违法和犯罪行为的目的是相当困难的。只有当行为人利用非法获取的身份信息资料实施了下游违法行为，既构成非法获取、传播身份信息罪，其实施违法或犯罪行为的目的也容易认定，但实践中这种行为少之又少。此外，如前所述，我们要规制的是非法获取、传播他人身份信息资料的行为，而不管行为人在非法获取他人身份信息资料之后是否实施违法或犯罪行为。
收稿日期：2008-08-13