关于完善我国破产犯罪制度的几点思考，本文主要内容关键词为：几点思考论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
破产犯罪行为是破产案件中常见的现象。几乎大多数的破产事件，都会在各种不同方式下，与犯罪有关联〔1〕。 为了打击和预防破产犯罪，保护债权人的合法权益，保证破产程序公正，顺利进行，许多国家在刑法或破产法中规定了较为完善的破产犯罪制度。但由于受到各种主客观因素的制约，我国破产立法中对破产犯罪尚无系统的规定，刑法中也无相应的制度，使许多破产犯罪行为，不能依法予以惩罚，给非善意债务人规避法律，逃避债务，损害债权人利益提供了可乘之机。因而，法学界和司法界一致认为，从立法上完善我国破产犯罪制度已刻不容缓。本文拟就此谈点粗浅的认识。
一、完善我国破产犯罪制度的必要性
由于立法上的缺陷，我国现行法律对破产犯罪的打击是相当有限的，甚至可以说是无所作为〔2〕，以致破产债务人故意转移财产、 逃避债务或者以其他方式妨碍破产程序顺利进行的现象屡屡发生，而且有愈演愈烈之势。有的债务人采用“金蝉脱壳”之计，通过组建“新法人”，“投资”兴建合资企业、联营企业的方式，将房地产、设备、资金等财产转移，使原法人只剩下空架子再申请破产；有的破产企业采取事后抵押的方式，对原来没有设立担保的债务提供财务担保，使本地银行、本地企业“优先受偿”，达到损害外地债权人利益的目的；至于非正常压价出售财产，将财产分给职工个人，向个别债权人提前清偿债务，以及放弃自己债权的现象更是屡见不鲜；还有的破产企业不依法制作商业帐簿，或隐匿、毁弃商业帐簿，致使无法查清其财产真实情况及经营状况；有的破产企业的法定代表人或相关人员，不按破产清算小组的要求提供有关情况或作虚假陈述，甚至避而不见；有些清算组工作不力，耽误工作时机，致使破产费用增大；有的清算组成员不是公正、公平地行使职权，而是从维护本地经济利益出发，故意降低资产评估标准，随意开支破产费用等，极大地损害了债权人的合法权益，妨碍了破产程序的公正、顺利进行。采取必要的刑罚手段严厉打击这些违法行为，已成为全面修改刑法和重新制定破产法时所不容忽视的问题。
二、关于破产犯罪的概念及法律特征
破产犯罪是指在破产程序进行过程中或在破产宣告前法律规定的期间内，违反破产法的规定而实施的损害债权人利益，或使破产程序不能顺利进行，情节严重，依法应受刑罚处罚的行为。
在古罗马时代直至欧洲中世纪，破产本身被认为是一种犯罪行为，破产必受惩罚是当时一种较为普遍的社会现象。进入近、现代社会以后，商品经济充分发展，竞争激烈，债权债务关系复杂，破产事件普遍发生，破产制度也随之日益发展和完善，“有罪破产”的概念和制度逐渐被取消，破产不再被认为是一种犯罪行为。只有在破产人有诈欺破产、违反说明义务及其他破坏破产程序的行为时，才被认为构成破产犯罪，给予刑事制裁。
破产犯罪的基本法律特征是：
第一、其侵犯的客体，是国家的破产法律制度，包括破产债权人的合法权益和破产程序两类。
第二、其客观方面，必须是破产程序进行过程中或在破产宣告前的法定时间内，违反破产法的规定，实施的侵害债权人合法权益或妨害破产程序公平、顺利进行，情节严重的行为。
构成犯罪的时间特定性是破产犯罪的显著特点。国外破产法理论普遍认为，破产犯罪行为是在债务人可能破产或已经破产的特定环境中实施的，这种特定环境中的行为，有些在一般情况下不为犯罪，在破产条件下则是犯罪，如提前清偿债务等。因此，认定是否构成破产犯罪，其客观标准之一就是看其行为是不是在上述特定环境中实施的。关于这种特定的环境，国外立法中表述不尽一致，德国法表述为“负重债或濒临或已为无支付能力的人实施以下行为的”，日本法表述为“不论在破产前或破产后”，美国法表述为“在有破产意向时或在破产程序进行过程中”，我国台湾破产法则表述为“在破产宣告前一年内，或在破产程序中”相比较而言，台湾破产法的规定较为明确，便于操作。但各国关于构成破产犯罪时间范围的规定有一点是一致的，就是构成诈欺破产罪、过怠破产罪等破产实体罪的时间环境较之破产程序罪为宽，无论是在破产宣告前的法定时间内，还是在破产程序进行过程中，只要实施了破产法所禁止的损害债权人利益的行为，均可构成破产实体罪，而破产程序罪只有在破产程序已经依法开始进行的情况下才能构成。
同时，构成破产犯罪应以“情节严重”为要件，我们认为，情节严重的破产违法行为是指手段恶劣，给债权人造成较大损失，或使破产程序不能公正、顺利进行，后果严重的行为。司法实践中，情节严重的破产违法行为具体以下几种：
（1） 隐匿、毁弃、私分、无偿转让或以其他方式处分破产企业的财产数额较大的；
（2） 非正常压价出售财产，给债权人造成较大损失的；
（3） 捏造债务或承认虚假债务给债权人造成较大损失的；
（4） 提前清偿债务或放弃自己债权、故意损害债权人利益的；
（5） 不依法制作商业帐簿，或捏造、篡改商业帐簿或其他会计文件，以及毁弃、隐匿或损坏商业帐簿，致人无法知悉其财产实况及经营状况的；
（6） 明知已有破产原因存在而非基于本人义务，给个别债权人提供担保或消灭债务的；
（7） 因浪费、赌搏或从事投机生意，或以其他非经济常规的方式使财产明显减少而导致支付不能的；
（8） 依据破产法的规定有说明或答复义务的人，无故拒不说明或答复或作虚伪陈述的；
（9） 其他违反破产法的规定，严重妨害破产程序公正、顺利进行的性质恶劣、情节严重的行为。
对于情节显著轻微，未造成严重后果，危害不大的，不应以犯罪论处。
第三，破产犯罪的主体为自然人。由破产程序的特殊性及各当事人间的利益相关性所决定，破产犯罪的主体一般是债务人、债权人、破产财产管理人、监督人、清算人以及其他利害关系人，特殊情况下，破产关系人之外的第三人也可能成为犯罪主体。应当说明的是，我国现行破产法规定破产对象只限于企业法人，而不包括有经营资格但不具备法人资格的经济组织，更不包括自然人。鉴于我国的国情，即使破产法经全面修改，也不可能将自然人纳为破产对象，充其量将领取营业执照但不具备法人资格的经济组织规定为破产对象。因此，债务人本身不会成为我国破产犯罪的主体，即使破产企业法人或经济组织实施了破产犯罪行为，当受刑罚惩罚的仍是其法定代表人、负责人或其他责任人员。
第四、破产犯罪主观方面，一般应以故意作为构成要件，特殊情况下，过失也可以构成破产犯罪。
关于破产犯罪是否必须以故意为构成要件，国外立法中有不同的规定。德国、日本等许多国家的法律不但规定了故意进行的破产犯罪，而且规定了过失构成的破产犯罪。如《德国刑法典》第283条规定， 因过失而进行亏本交易、赌搏，导致无法查阅商业簿册所载财产状态或进行其他商业行为，并且至少因过失而不知其负重债或濒临破产或已成为无支付能力者，应被处以两年以下自由刑或罚金。而根据《美国法典》第18篇第152节的规定，过失不能构成破产犯罪， 美国法律规定被告构成破产犯罪必须出于明知，必须具有犯罪意图，这是美国法律规定的破产犯罪和其他国家法律规定的破产犯罪的重大区别。〔3 〕我国学术界对过失能否构成破产罪也有不同的认识。台湾学者林山田先生认为，债务人在过失或重大过失状态下实施破产罪及图利债权人罪项下所列行为之一的，应加以犯罪化。〔4 〕大陆学者谢邦宇教授则认为“过失”的概念在“过失破产罪”中不能成立，因而不存在“过失破产罪”。〔5 〕我们认为，一般情况下，构成破产犯罪应以故意为要件，特别是违反说明义务罪，违反监视居住罪，破产贿赂罪等破产程序罪，行为人均是明知故犯，在此类犯罪中，“过失”的概念不能成立。但对于破产实体罪中的诈欺破产罪和过怠破产罪，即使行为人是过失的状态下实施的，也应加以犯罪化，以防止行为人以“过失”为借口逃避制裁。同时，实践中确实存在这种情况，即企业的法定代表人或其他直接负责人因过失而不知企业已濒临破产，实施了转移、私分、隐匿财产、虚设债务或给予个别债权人以特别利益等行为，给债权人造成了严重损失。如不对此加以犯罪化，则不足以警醒世人，防止这类行为的发生。
三、关于我国破产犯罪立法的几点建议
（一）关于立法体例
关于破产犯罪的立法体例，我国学术界目前大致有以下几种主张：1.在刑法典中设立专门章节规定破产犯罪制度，将其法典化；2.将破产犯罪置于破产法中，即在破产法中设置“罚则”一章，专门就破产犯罪作出规定：3.单独制定关于惩治破产犯罪的规定，同破产法一起审议通过；4.将破产犯罪暂时规定在破产法中，待条件成熟时，再及时将破产法中关于破产犯罪的规定移置于刑法典中。
我们倾向第一种观点，理由是：第一，有利于预防和减少破产犯罪。破产犯罪是一种严重的经济犯罪，不仅其造成的经济损失远非普通的经济犯罪可比，而且会引起大量的失业问题和其他社会问题，严重影响社会的安定、团结，具有较大的社会危害性。为了防止破产制度的滥用，尽可能地减少破产的消极作用，对破产犯罪不能局限于事后制裁，而应重视对这种犯罪的事前预防，以减少破产犯罪的发生。而中外刑事立法的研究成果表明，法典化的刑事法律规范比散落于单行法规中的个别刑法规范更容易为社会大众所认知，更具威慑性，也更便利于司法，从而具有更好的一般预防效果。第二、将破产法纳入刑法典，有利于简化破产程序，增强预防破产的效果。第三、从现代各国破产立法的发展趋势看，将破产法中关于破产犯罪的规定移置于刑法典中，乃是大势所趋。即使是将破产犯罪规定于破产法“罚则”之中的日本、南韩及我国台湾的许多学者，也都主张将破产犯罪纳入刑法典。如台湾学者林山田先生就认为：“破产法乃规定债务人不能清偿债务时，申请和解或破产的民事程序法，今将破产犯罪行为规定于此等不具刑法典形式的民事程序法中，则此等刑法条款的刑罚威慑性，极易为社会大众所忽视，故缺乏刑罚的一般预防效果。因此，宜将规定于破产法中的破产刑法移置规定于刑法。”〔6〕目前，法国、西班牙、瑞士、 奥地利以及德国均已完成了这种移置。第四，我国刑法典目前已进入全面修改和完善阶级，破产法也正在重新制定中，将破产犯罪纳入刑法典，实现破产犯罪法典化的时机已经成熟。在这种情况下，主张制定关于惩治破产犯罪的单行法规，同破产法一起审议通过，或暂时将其规定于破产法中，待条件成熟时再移入刑法典，除徒添繁杂程序外，已无任何实质意义。
（二）关于破产犯罪的立法原则。
借鉴各国的立法实践，下面两个原则作为完善我国破产犯罪制度的一般立法原则：
（1 ）重在预防原则，预防犯罪是刑法的基本功能。如前所述，破产犯罪具有较大的社会危害性，如果等到有实际危害后果的出现才动用刑法，显然迟了一大步，所以各国在规定破产犯罪制度时，都强调预防原则，以预防和减少破产犯罪的发生。贯彻预防原则，除应将破产刑法规范法典化外，还应注意两点：第一、破产犯罪刑法规范的明确性。明确具体的破产刑法规范对于立法者来说，是实现预防和遏制破产犯罪这一立法目的行之有效的法律形式；对于执法者而言，是正确理解立法精神，准确惩治破产犯罪的必要法律依据；对于守法的市场主体来说，是避免破产犯罪及其侵害、揭发、检举破产犯罪的法律指南；对于试图违法者而言，则是一种明白无误的严厉警告和巨大威慑。现行破产法中那种“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的空泛、含混、难以执行的刑事规定，因其缺乏具体内容而形同虚设，根本起不到警醒世人的预防作用。因而在规定破产刑法规范时，应尽量采用叙明罪状的方式阐明具体犯罪的构成特征。当有必要采用引证罪状或参见罪状时，则该犯罪行为特征应在相关的法律条款中得到明确、具体的反映。同时，对所规定的犯罪仅限于故意抑或过失亦罚，适用何种刑罚等，均应有明确的规定。第二，对破产犯罪制度的规定应有一定的超前性。由于我国尚未真正建立起产权明晰、权责分明、政企分开、管理科学的现代企业制度，再加上社会保障机制不健全，职工安置又无章可循的情况下，破产机构至今未能真正发挥其应有的作用。许多达到破产界限的企业不能依法破产，从1988年企业破产法实施至今，各级法院受理的破产案件尚不足两千件。因此，许多在市场经济较发达国家普遍存在的破产犯罪现象，在我国有相当一部分还暂时不会产生或属个别现象。如果在这次刑法典的全面修改中，有关破产刑法规范的制定仅限于目前已有或常见的破产犯罪，则若干年后，具有相对稳定性的刑法典面对日益完善的现代企业破产制度，又难免出现明显的滞后性，待问题成堆后再作补充、修改，必然会造成不必要的损失。因此，从刑法调控的预防性原则考虑，对破产犯罪制度的规定要有一定的超前性。
（2 ）立法协调原则。包括两方面：一是立法进程的协调，即配套立法，也就是在刑法典增设破产犯罪制度的同时，要加快破产法的修订，从而尽可能缩短二者在立法进程中的脱节期，以增强法律调控的总体综合功效。二是要注意破产刑事罚则与破产法中的罚则规范的协调，即破产刑事罚则要与破产民事罚则、经济罚则、行政罚则的衔接配套，不同层次的相关罚则应是同类违法行为之不同危害程度的相对反映。破产刑事罚则只能是对破产违法行为多层次制裁中的最后手段，而不应是唯一的制裁手段。
（三）关于罪名选择
关于破产犯罪具体种类和罪名的规定，名国不尽一致。其中关于侵犯破产财产权的犯罪，即破产实体罪的规定主要有：（1 ）诈欺破产罪。它是指行为人在破产宣告前的一定时期内或破产宣告后，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的，进行隐匿、毁弃破产财产、虚伪增加债权人、不依法制作商业帐簿或隐匿、毁弃商业帐簿以及其他不利于债权人利益的行为，一般以债务人或相当于债务人的为该罪的犯罪主体。诈欺破产罪是破产犯罪中较普遍，较严重的一种犯罪。在大陆法系的各国破产法或刑法中均有关于此罪的规定，英美法系除美国外，一般也有规定。目前，诈欺破产行为在我国破产案件审判实践中表现也很突出，因而我国也应设置此罪。（2 ）过怠破产罪（又称懈怠破产罪）。凡设置此罪的国家或地区，一般都规定，债务人在破产宣告前的特定期间或者在破产宣告后有下列行为者，构成过怠破产罪：a.浪费、赌搏或者他投机行为致使财产显著减少或负担过重债务；b.以拖延破产宣告为目的，以显著不利的条件负担债务，或者购入、处分货物；c.已知有破产原因存在，在自身并无强制义务的情况下，为个别债权人的利益而提供担保，或消灭债务；d.以增加查阅其财产真实状况的困难为目的，而不记载商业帐簿或篡改商业帐簿上记载的内容或于规定期限内疏漏未提出其资产欠债表或财产目录。过怠破产罪也是一种常见的破产犯罪，德国、日本、台湾等许多国家和地区都设置了此种犯罪，我国可资借鉴。（3 ）第三人诈欺破产罪，指第三人为了自己的利益或他人利益假冒破产债权人行使虚假的权利，或从事有诈欺破产罪所列的各项行为，构成此罪，且受较重之刑罚，本罪系针对债务人所串通为其隐匿毁弃财产之第三人的处罚规定。因为债务人往往会假手第三者而从事破产欺诈，第三人的这种行为，属于刑法理论上的帮助行为，因为这种行为对经济秩序也颇具危害性，因而许多国家将其犯罪化。其犯罪主体除第三人外，债权人也可能成为本罪的犯罪主体。
关于破产程序方面的犯罪，各国一般规定以下几种：（1 ）违反管守居住限制罪，指依照破产法之规定，受临时拘押的债务人及有关代理人、代表有逃跑行为，或受监视居住的人未经法院许可而与外人会面或通信，或未经法院许可离开居住地，构成此罪。（2 ）破产贿赂罪，此罪包括破产行贿罪和破产受贿罪两类。破产关系人在破产程序进行中，向破产管理人、监察委员、破产债权人或他们的代理人提供、交付或许诺贿赂或者他不正当利益的，构成破产行贿罪。破产管理人，或监察委员、破产债权人及其代理人、理事或类似人员，在破产程序进行过程中，因其职权或关于债权人会议的表决而接受或约定贿赂者，构成破产受贿罪。（3 ）违反说明义务罪，指破产人或其代理人，在破产程序进行中，拒绝向法院、破产管理人和债权人会议说明其财产状况和营业方面的实情，或作虚假陈述，则构成此罪。（4 ）违反财产报告及移交义务罪，指根据破产法规定有提交财产状况说明书、企业资产明细表、债权债务清册以及有关会计报表等文件义务的人，无正当理由拒不向法院、破产管理人或法律规定的其他人提交的，构成此罪。此外，有些国家和地区还规定有准债务人破产罪、诈欺和解罪、债务人庇护罪等。
根据我国的实际情况，有的学者主张我国破产犯罪制度应包括以下几种犯罪，破产实体罪中设诈欺破产罪、过怠破产罪、过迟破产申请罪、债权人的诈欺犯罪四种；破产程序罪设贿赂罪、违反监视居住罪、违反说明义务罪和违反提交义务罪四种。〔7〕这一建议颇具建设性， 除其中部分罪状的叙述尚需仔细推敲外，我们对此表示赞同。
注释：
〔1〕林山田著，《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局，1982 年元月第三版，第31页。
〔2〕常敏、 邹海林《中华人民共和国破产法的制定》载《法学研究》1995年第2期。
〔3〕周密主编《美国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版 社，1993年4月版，第219页
〔4〕林山田著《破产犯罪与经济刑法》，第174—176页。
〔5〕谢邦宇主编《破产法通论》，湖南大学出版社，1987年版， 第332页。
〔6〕林山田著《经济犯罪与经济刑法》，第174页。
〔7〕李永军，《破产犯罪的比较研究》裁《中国法学》1995年第2期。