市场经济与宪法学研究的深化（下），本文主要内容关键词为：市场经济论文,宪法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法制现代化研究
四、加强对市场经济体制建设中国家权力如何运用问题的研究
国家权力由立法权、行政权和司法权构成。限于篇幅，本文仅就国家立法权如何引导和规范市场经济体制建设作些肤浅的论述，其基本观点是：统一的市场需要有统一行使的立法权。
众所周知，我国的立法现状存在着以下几个重要问题：
第一，行政立法越权。根据宪法规定，我国国务院依其职权可以制定执行法律的行政法规，国务院各部委可制定行政规章。但是，现在的行政法规及规章所涉及的某些内容已超出了全国人大有关的授权决定所规定的范围，其具体表现是：在行政法规和规章中增设法律没有规定的制裁方式和处罚方式；扩大法律规定的制裁和处罚幅度，规定本来只能由法律规定的刑事处罚或刑事诉讼程序，非法限制或减少当事人依法享有的权利，或增设只能由法律规定的权利义务，或滥用许可、批准权力，等等。
第二，地方立法混乱。我国是实行一元性立法体制的国家，地方立法机关可以根据宪法规定，在不同宪法和法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规。地方立法机关的这一权力不仅要受制于国家立法权，而且还要受制于国务院的行政立法权。但现在的情况是：有的地方人大将其制定的地方法规冠以法律的名称；有的地方政府不具有制定地方法规的资格，却将其制定的地方规章冠以地方法规的名称；有的地方人大和地方政府超越权限增设公民的基本义务，特别是在经济立法方面，地方性法规与国家的法律和行政法规相冲突的情况更为普遍。
第三，中央与地方立法权失衡。这种现象的具体表现是：中央立法机关尚未制定某项法律时，地方立法机关即先行制定地方性法规，其制定地方性法规的范围和规范的设立在某些方面已超越了地方立法机关的立法权限；由于中央极少使用实际违宪撤销权，即使这些规范与以后制定的法律相抵触也得不到纠正。全国人大及其常委会的某些立法过于原则，而将某些实质性内容的规定授权地方立法机关作具体规定，即将全国人大及其常委会的某些立法权和立法解释权交给了地方立法机关行使，从而造成地方立法权与中央立法权的失衡。
之所以出现上述现象，本文认为不仅有理论上的原因，也有宪法和法律规定上的失误。
《1982年宪法》及其以后全国人大关于特区立法的授权决定建立了我国现行的立法体制：全国人大及其常委会行使国家立法权；省、直辖市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案；民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例，自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例，报全国人大常委会备案；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会和国务院备案。除此之外，全国人大先后授权广东、福建、海南三省和深圳、厦门二市制定适合本行政区域的经济法规。以上一系列规定，从静态的规范来看，我国仍然是一元性立法体制，国家立法权高于其他（行政和地方）立法权，其他立法权源于国家立法权，其他立法权不享有相对独立的、与国家立法权并行的和不受国家立法权制约的立法权力。就此而言，它可以维护立法的统一。但是，另有两个相互影响的因素使立法体制的一元性“名存实亡”。这便是：立法体制的多层次性和立法中普遍存在的授权性规范。一方面，立法体制的多层次性使得法出多“门”；另一方面，立法中普遍运用授权性规范的技术使立法者随着社会政治经济生活的变化而不断地立法以允许主体作一定的行为。用这样的立法技术立法，立法越多，授权性规范越多。而授权性规范实际上是对主体行为的一种法律限制（规定什么才可做什么）。当社会的发展不需要再进行某种限制时，立法者就得再进行授权。由于法出多门，这样的授权性规范越多，引起规范冲突的可能性就越大。事实也确实如此。近年来，随着社会发展不断出现的法规范冲突，与相互影响的上述两个因素有直接关系。进一步看，也是宪法中所建构的立法体制和立法技术的失误。
理论上的误导表现有：
第一，分权限立法理论。这种理论认为中央与地方职权的划分，是遵循在中央领导下充分发挥地方的主动性、积极性的原则；地方人大的职权主要是保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行，审查决定地方的经济、文化和公共事业建设计划。其具体操作方法是用列举的方式划分全国人大与地方人大的立法范围，把属于全国人大和地方人大的立法事项一一列举明确后，再各自行使法定的立法权。
这一理论虽然遵循了权力行使的法定主义原则，但其致命内伤是：①忽视了社会经济政治生活变动不拘的特性。当社会发展突破了原有的立法范围时，立法者势必要进行新的立法，制定在不同区域内实施的新的法规范。而法规范又不可能穷尽变动不拘的社会经济政治生活的方方面面，于是，导致立法者不得不穷于应付社会变化；另外，采用授权性规范的立法技术使得创立的法规范越多，法规范的冲突也越多。②忽视了市场的内在统一性。在传统的计划经济体制下，立法实质上是向社会分配已有的权力、权利和义务，将它们用法规范固定下来。由于不同层次的立法主体的立法权限不同，因此它向社会分配的权力、权利和义务的多寡也就不同，这种状况在计划体制下并不会直接影响经济发展，因为在计划体制中不存在受市场引导的经济流通。但在市场体制下，立法实质上是打破经济流通的障碍，保护市场主体进出市场的自由。市场主体的权利和义务不完全是由立法分配的，而主要是市场主体在市场中通过契约获得的。质言之，立法是对契约自由的保护。在这种情况下，法出多门和过多的授权性法规范反而会限制市场主体的自由，导致区域性冲突增多，从而阻碍市场流通。这与立法价值相悖。
第二，扩大授权立法的理论。这种理论认为国家行政机关是改革经济和对外开放的具体工作部门，对有关情况熟悉，容易制定出与其相适应的规则。扩大授权立法可以使国家行政机关及时地制定出适应改革开放迫切需要的“准法律”，也可以缓解经济活动中无法可依的矛盾。这固然是授权立法的长处，但事实已经证明，在我国的授权立法已经引起混乱的状况下，这种理论至少扩大了以下几方面的误区：①损害了人民主权原则。根据我国宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民通过选举产生作为国家立法机关的全国人民代表大会，国家立法机关制定法律治理国家，它是人民行使权利的国家最高权力机关。这是人民主权的具体内容，也是我国宪法人民主权原则的具体体现。因此，就立法而言，只有人民代表大会及其常委会制定的法律才能直接体现人民的意志。随着改革开放的深入和全面展开，国家立法机关将自己的立法权部分地转让给其产生的行政机关，以应付亟需解决的社会经济问题，这种适当的授权立法当然也是必要的。但过多的授权立法必将导致对人民主权原则的损害。因为行政机关不是由人民选举产生的，当行政机关的立法（抽象行政行为）侵害了人民的利益时，在没有司法审查制度和人大的“撤消权”又很难被实际地运用的情况下，人民的权利无法得到保障，“人民主权”由此出现“虚脱”；②丧失了法律价值本身。法律的作用最直接的体现在于它可以限制政府的权力及保护人民的权利，这也是法律的基本价值。因此，立法必须以此为目的，立法机关创制的法律规范也必须体现这一基本价值。例如，制定税法的基本目的是立法机关防止政府滥用征税权力。因此，税收立法权一般应严格操纵在国家立法机关之手，一种赋税不经人民代表大会同意，则不能征收，行政机关只能在人民代表大会及其常委会的有限授权下作适当的解释或谨慎地行使自由裁量权。但现实情况是：我国的税收立法权主要掌握在行政机关手中。税制改革前，全国人大及其常委会制定的税收法律仅占全部税收法律的10%左右，其余文件均出自国务院及其所属部委。实行新税制后，共有24个税种，有23个税收行政法规和有效力的税法出台，其中由全国人大及其常委会制定的仅占15.2 %， 而国务院制定的税收法规则占84.8%。由政府部门制定的税收行政法规已引起了很多问题。这种本应受到限制的权力却获得了不加节制的授权，滥用授权，使国家立法权和人民的基本权利遭到双重侵害，滥用权力所创制的法律规范也因此丧失了法律的基本价值。
第三，特区理论。这是关于国家通过变动其经济权限、优先发展某些地区（建立经济特区）的一项改革措施。这一改革突破了传统体制中按行政条块、行政层次来划分经济管理层次的做法，提高特区在国民经济管理体系中的地位，使之与其经济地位和功能大体吻合。这些经济特区已经获得了较多的授权立法。毋庸置疑，在计划经济体制下建立的经济特区，有利于减少管理层次，提高效率；有利于发挥经济特区的人大和政府发展经济的主动性和创造性；有利于通过发挥特区的作用逐步形成经济区域网络，增强特区的经济实力和经济辐射力。但是，这一切实质上都是按照计划指令完成的，它既是计划经济体制下的产物，也是改革计划体制、突破计划体制的结果。在建立社会主义市场经济体制时，再继续实行特区政策则会给市场设置障碍，因为市场是统一的，市场流通要求通过自由竞争，而不是靠中央指令、给优惠政策。而特区，正是通过计划和地方立法完成的，是通过计划，经济特区才获得了包括扩大地方立法权在内的优惠政策；通过地方立法权，特区才得以优越于其他主体的地位进出市场，使市场中的主体出现法律上的不平等。这不仅违背了市场经济的基本规律，也给国家立法机关用立法规范市场、统一市场带来了困难。
综上所述可见，引起我国立法现状混乱的原因不仅有宪法所规定的立法体制上的失误，也有理论的误导因素。如果这样的立法体制及有关理论论证继续下去，其后果必将招致我国经济政治的发展不平衡状况更加严重。
在计划体制下，各个行政区域的政治、经济、文化发展很不平衡，它们之间的经济状况是呈封闭状态的区域性经济，其横向经济联合很不发达，因而地域观念也较为浓厚。在此基础上制定的法规范，不可避免地带有“地方特征”，甚至是地方保护主义特征。这一现象在计划体制下具有客观性。但是，在向市场经济体制转型过程中，地域观念仍在制约着地方立法权，并且又是在获得国家立法机关允许和授权的情况下进行的，这不仅使各地区之间产生了新的不平衡，而且也是对统一立法制度的一种干扰，导致了地区与地区之间、中央与地方之间的诸多矛盾和立法混乱的局面。由于这种现象已引起法学界的关注，并已见不少论述，因此这里不作赘述。
那么，如何才能正确有效地运用国家立法权，使之适应市场经济体制建设的需要呢？笔者认为：我国立法权的行使既要符合单一制国家的特征，又要遵循社会主义市场经济价值规律的引导。
伴随着社会主义市场经济体制的建设，我国的单一制国家的概念应该作以下几方面的理解：①根据我国宪法（第四条）的规定，我国的区域自治仅限于少数民族聚居的地区，在区域内行使的自治权当然地包括区域立法权，这就意味着除少数民族聚居以外的地区不享有包括立法权在内的自治权或部分自治权。因此，对除少数民族聚居地区以外的地区赋予部分立法自治权显然是与宪法第四条相抵触的。②在经济方面，单一制国家应是统一市场的国家。在国内，经济流通只有国界而无省界。在国内由生产者和消费者主导市场自由贸易，从而形成一种任何市场主体的利益都可以在国家统一和平等地保护下得到增长和发展的经济秩序。这样的经济体制要从法律上克服任何“地方特征”；这样的经济秩序受法律中统一的价值标准指引。③在政治方面，单一制国家应是统一法制的国家。在宪法层次上，它要求只有一个统一的意志，即人民意志经合宪程序而转化为国家意志，以体现包括立法权在内的主权统一和完整。在法律层次上，尽管宪法明文规定了包括立法权能在内的“一国两制”和“民族区域自治”，但在实际立法中，由于有统一的市场经济的价值规律的指引，仍应在合宪的前提下使法律的区别缩小到最小范围和降到最低程度。除“一国两制”和“民族区域自治”以外的地区根本不应该存在法律上的区别。这不仅是市场经济体制的内在要求，而且也是法制统一的具体体现。
立法权的行使如何遵循社会主义市场经济规律的价值指引呢？我们首先要认识到我国社会主义市场经济也应具备的两个基本特征：
第一，市场是无“疆界”的。市场的内在要求表现为市场主体都能够机会均等地进出市场并按市场状况自主地出售自己的商品，包括机会均等地制定价格和确定销售地区等。这就要求消除条块分割和封锁，打破部门和地方政府人为（包括法律授权和认可的）造成的各种阻碍竞争的壁垒；要求资金、技术、人才等各种生产要素能自由流动，让任何市场主体都能从市场上顺畅地获得自己需要的生产要素；要求破除市场主体在立法和行政上的各种等级差别。显然，一个有“疆界”的市场是与市场的内在要求相违背的。
第二，市场是由价格引导的。市场的内在要求表现为市场主体都能够机会均等地按照市场价格取得市场要素和按市场价格生产及出售商品。价格信号引导着市场主体的经济行为，以货币计量的商品价格，为市场主体的生产和消费提供着信息和激励。任何市场主体都受价格信号的指引去追求自我利益的最大化。在受价格信息引领的市场中，市场主体在追求自身利益时，对社会利益的贡献往往要比自觉追求社会利益时更为有效，这就是“看不见的手”在市场中发挥的神奇效应。
这样的市场特征，无论我们怎样从事实上忽视它，从理论上否认它，它也都或隐或现地影响着我国社会主义市场经济体制的建设，它将构成我国市场经济立法的基础，因此，它要求立法权的行使符合以下一些原则。
——在立法技术上，应采用以禁止性规范为主、授权性规范为辅的立法技术。在现行立法中普遍运用授权性规范的弊端，如前所述，它限制了主体在市场中应该具有的自由和权利。普遍采用这样的立法技术的根源乃在于计划经济体制的设置以及与计划经济体制相适应的政治体制的设置。这种体制要求权利主体的权利均通过“上级”配置，权利是来源于权力的。立法就是通过法律规范将已知的权利分配给权利主体，作这样的分配只能在法律中运用授权性规范，即运用规定主体有权作一定的行为来调整社会关系的规范，其意义在于指明权利主体必须或只能做什么的范围，权利主体没有过多的选择余地。市场体制中大量存在的选择行为和市场中需要的大量的选择自由不可能在授权性规范中被穷尽，市场主体获得选择自由的目的不可能完全通过具体的和个别化的允许（授权性规范）来达到。在立法中普遍运用授权性规范使权利主体只能行使事实领域里的权利和自由，而不能行使宪法和法律没有禁止的权利和自由，从而不能通过主体自己的理性活动给社会添进符合事实发展要求的价值。
法律中的禁止性规范是指用具体的和个别化的规范规定主体不可为行为之范围的规范。禁止性规范是适应市场经济体制的。它的特点是：①明确地限定了主体不可为行为的范围，将主体的应然要求排除在被禁止的范围之外，给主体的权利和自由活动留下了除被禁止范围之外的广阔空间。②对主体的选择行为起着一种价值指引的作用，主体可以在除被禁止之外的广阔空间理性地自由地作一定的行为或不作一定的行为（法不禁止即自由），从而使主体的应然要求逐步和逐一地获得实现。③在被禁止范围之外的广阔空间里，各主体的行为之间由于有个体理性的制约、并受市场中那只看不见的手的引领会自觉地达成权利互惠性契约关系，从而减少事实或法律上的冲突。
立法中多采用禁止性规范完全符合社会主义市场经济的特点。因为市场经济是一个不能完全为人们所认识和把握的对象，它是由无数个生产者和消费者构成的，生产者依据市场供求关系进行生产，但消费者的偏好却是多样的，它不能完全为生产者所预知。在市场中始终存在着成千成万自由经济活动者所从事的无数经济交易活动，用禁止性规范确定市场主体不可涉足的范围，在被禁止之外的广阔空间里，每一个市场主体都可以根据“法不禁止即自由”的原则，理性地、自由地行使自己的权利。主体A的权利就是主体B的权利的界限，只要各市场主体的权利不发生法律上的冲突，它们就可以平等互惠地在市场中并存和共同发展，以使自己的利益达到最大化。市场经济中主体的这些目的是不可能完全通过授权而达到的。因此，法律规范的创制应采用以禁止性规范为主、授权性规范为辅的立法技术。禁止应该是具体的，授权则应该是一般的。一般授权的法律调整是按“凡法律所不禁止的，都是允许的”原则进行调整；具体禁止的法律调整是按“凡法律禁止的，都是不允许的”原则进行调整。两种调整方式作这种形式的结合有利于避免法律规范的冲突和市场主体的权利碰撞，有利于使市场主体的主动性和创造性发挥到最大程度。
——在立法指导原则上，首先，应坚持统一立法的原则。统一立法不仅应表现在形式（法律规范）上，而且应体现在内容（价值标准）中。形式上的统一立法即要用宪法或法律规范将立法权集中在全国人大及其常委会手中；在全国范围内适用统一的法律规范；使民族自治地方的立法逐步地统一于和适用于全国其他范围内的法律规范，以至全国最终受同样的法律规范的调整。就法律规范而言，作这样的统一，不是要求运用立法权将现存于一些地区的优惠条件取消，不是要求降低发展速度，而是运用立法权将现存于特区的优惠条件推广到全国范围，以刺激落后地区的发展。
内容上的统一立法，即要求法律中要有统一的价值标准，要求法律保护所有市场主体的权利和自由，保护所有的市场主体平等地追求自我利益最大化。在法律中采用符合市场特征的统一的价值标准，可以做到：①诱使市场主体理性地作出有利于自己的选择。无数这样的选择行为在统一的价值标准的诱导下不约而同地促进着社会利益总量的增长。②引导政府权力按市场规律运作。政府行为必须受法律规范的调整，同时，政府行为的选择又要符合法律统一的价值标准。③以非人格化的强制方式迫使市场主体和政府追求其行为的高效率。在这样的状态下，市场主体和政府的“工作”都不是由特殊的人强迫的，而是由非人格化的强制在起作用。④使市场主体和政府双方的行为互相配合、互相尊重，以形成和谐的市场秩序。经济民主和政治民主就是在这样的市场秩序中产生和形成的。
其次，应使立法具备提供“价格”（如同市场价格）信号的功能。法律作为一般意识形态的作用是通过提供“价格”信号来实现的。法律规范一经确立始终给法律关系的参加者提供这样的“价格”信号：法律允许个人选择什么样的行为，个人选择行为要达到预期的目的，他或她要付出多少成本，其收益是否会大于成本；如果违犯法律规范，应该承担何种责任和如何承担责任。由于在这样的法律规范中同时也包含着各种价值（政治的、经济的、道德的），因此这些价值与法律规范提供的“价格”信号浑然一体，给社会关系的参加者一种价值指引的作用。在传统的计划经济体制下，法律规范难以具备这样的功能，因为计划体制下的立法不需要尊重公共选择。即使法律规范中具备这样的功能，也难以真正发挥作用，因为在计划体制下是不存在公共选择的。在建立社会主义市场经济体制的过程中，采用这样的立法方式既符合市场经济的特征，又可满足市场主体的需要。符合市场经济特征的法律规范应是指引市场主体为获得自我利益最大化，他们必须去做什么和能够做什么，而不是用法律规范确认他们已经做了什么。只有这样，才能使法律具有给市场主体“价格”信号的功能，而正是经由这一功能，才使得市场主体知道自己应当做些什么。它的意义还在于：在这样的立法原则中，个人行为的适当选择得以诱导一种自我创生的秩序在社会中形成，偏重于管理性规范的立法不可能引导市场主体持之以恒地调整自己，不可能使他们不断地获得由无数其他市场主体所提供的信息。
——在立法价值取向上，应选择理性的功利主义价值和个体本位价值。理想的法律规范中应同时包含政治价值、经济价值和道德价值。这些价值在社会生活中实现，必然要有一个合理内核作为它们的支点。笔者认为，在一个发展中国家建立市场经济体制，应选择理性的功利主义作为合理内核。所谓理性的功利主义是指作为社会进步力量的主体现实地和直接地追求符合社会历史发展方向的功利。理性的功利主义总是同人类社会的客观实效、特别是人类社会发展的客观真理相一致的，当然这应被社会主义市场经济体制所采纳。
个体本位的价值之所以应成为社会主义市场经济立法的价值取向，乃是因为个体本位的具体内容是建立社会主义市场经济体制必不可少的内容。个体本位的价值取向要求立法承认作为个体的市场主体之独立的经济人格和政治人格，前者包括私有财产权、劳动力个人所有权和迁徙自由，后者则应包括思想自由、言论自由和出版自由。
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