论物权法定主义，本文主要内容关键词为：物权论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
物权法定原则，系大陆法国家物权法的基本原则之一，其产生有着深刻的社会经济动因和 理 论根源。物权法定对物权种类和内容的限制，稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障 了交易安全。但是，随着社会的不断发展，物权法定主义也暴露出越来越严重的弊端，其僵 化性损害了社会经济发展的活力。因而如何化解物权法定所带来的僵化性，便成为奉行物权 法定主义的国家所面临的一个问题。一、物权法定主义的内容和起源
(一)物权法定的内容
物权法定的一般含义，是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。物权法 定是大陆法系国家物权法的基本原则之一，与一物一权、物权行为、公示和公信等原则构成 德国模式物权总则的基本框架。对于物权法定，日本和我国台湾民法均有明文规定。《日本 民法典》第175条规定，“物权，除本法或其他法律规定外，不得创设。”我国台湾民法 第757条有相同的规定。德国民法没有明文规定物权法定，但其学说和判例早已将“物权法 定”视为德国民法物权编的当然内容。德国民法学说上对物权法定的解释与日本、我国台湾 地区的规定大体相同，即认为物权法定的内容主要有两项：
(1)不得创设民法或其他法律所不承认的物权，例如在他人动产上设定用益物权，学说上称 为类型强制(Typenzwang)。
(2)不得创设与物权法定内容相异的内容，如设定不转移占有的动产质权，学说上称为内容 固定(Typenfixierung)。
物权法定主义，也有学者称其为物权限定主义，[1]之所以如此，在于物权法定的本旨即限 定物权的种类，因而物权的种类，皆以民法或其他法律所规定的为限。此处的民法，是指狭 义的民法，即以法典形式存在的民法典。对于“其他法律”的解释，各国均予以严格的限制 。在我国台湾，“其他法律”是指经“立法院”通过，由“总统”公布的法律，命令不包括 在内。[2]在日本，“其他法律”的解释不包括政令、条例等命令在内。其理由在于，物权 对全体社会成员权利义务均有影响，不宜用命令的形式创设如此重要的权利，而且民法当中 包括命令，将损害法律的稳定性。
违反物权法定原则的法律效果，传统民法上的处理大体相同。在我国台湾，违反物权法定 原则而创设物权的，其效果依具体情形而定。[3]
在台湾地区民法上，依物权法定主义，亦不得基于类推而创设新的物权，台“最高法院” 在台上字1916号判决中明确指出，物权基于契约和法律而发生，当事人不得基于类推创设新 的物权。[4]
综上所述，传统民法上的物权法定主义是指物权的种类和内容由法律限定，不许当事人任 意创设，不允许类推适用。但物权法定之“法”，显然排除了习惯法。 (二)物权法定主义的起源
物权法定主义最先由德国学者提出，并在采用德国模式民法立法的国家中得到推行。然而 ，即使在德国，物权法定主义也不是从来就有的，而是经历了一个学说和立法的发展过程。
在物权法定主义出现之前，曾有过放任主义的物权立法。[5]1794年的《普鲁士普通邦法》 规 定，对于一般的债的关系，允许当事人根据占有或者登记，赋予其使用收益权以物权的效力 。如租赁这一债的关系，如果其标的物是不动产，那么权利人可根据登记而取得物权的效力 。这种做法来源于日耳曼习惯法。在日耳曼习惯法中，事实支配(Gewere)的权利就是物权， 占有的取得可以对应任何权利。依据这种规定，占有不动产并加以登记就有成为物权的可能 ，这样就不存在对物权的种类和内容的限定了。[6]普鲁士私法对物权放任主义的规定，其 理论基础是当时的“取得权源和形式”的理论。依据这一理论，基于权利的来源，当事人获 得对物的权利，通过登记或交付的形式，当事人对物的权利即转化为物权。[7]不过，物权 放任主义的做法在《德国民法典》的起草中被放弃。德国研究中世纪后产生的罗马普通法的 学者主张物权和债权应当严格区分。“取得权源和形式”的理论被物权与债权严格区分的理 论代替。
依据上述学说，物权和债权是严格区分的，《德国民法典》对二者分别予以规定。《德国 民法典立法草案理由书》称：“比较古老的法典，尤其是《普鲁士普通邦法》与Code Civil ，[8]常将债权法之规定与物权法规定相混。……此乃对概念上对立无正确的评价。此会困 惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”[9]所以，《德国民法典》 采纳了物权行为的理论。[10]
德国民法中并没有明文规定物权法定制度，但物权法定作为学理上的通说早已存在。物权 法定作为物权法的一项基本原则已为司法实践所普遍接受，并被认为是德国民法物权编当然 的内容。
二、物权法定主义的演变：对其合理性与局限性的剖析
物权法定主义从确立到现在，对其的解释经历了一个从严格解释到宽泛解释的过程。之所 以如此，在于物权法定制度在不同的社会发展阶段对社会的发展产生了不同的影响和作用。 物权法定制度的合理性也随着社会的不断发展而变化。
(一)物权法定主义合理性
物权法定主义的合理性，存在于其制度功能之中，综合概括各家学者的论述，物权之所以 法定主要有以下原因：
1.物权的特性决定了物权需要法定 物权作为一种绝对权、对世权，具有直接支配性，并 且可以对抗一般人，如果允许当事人以契约或习惯创设，则有害公益。物权与债权相比，具 有优先的效力，并且其涉及的范围较债权更大，因此，如果给予一般性的权利以物权法上的 保护，对他人利益的侵害是远甚于债权的。由此必须对物权的种类和内容加以限定。这便是 赫克(Heck)的“自由保护(Freiheitschutz)”原则。
2.发挥物的经济效用 物权与一国的经济体制及社会生活关系密切，如果物权可以任意创 设 ，对所有权设定种种限制及负担，必然会影响物的利用。以法律明确规定物权的种类和内 容，建立物权类型体系，有助于发挥物的经济效用。[11]
3.保障完全的交易自由 契约自由是市场经济的本质要求，也是民法的基本原则之一。保 障契约自由，避免强行法对私法上的交易秩序的介入，有赖于预先确定作为交易标的的物权 的 内容。物权与债权相区别，物权实行法定原则，而债权则委于当事人的意思自治。私法自治 之成为可能，以物权法定为其前提。在不采行物权法定主义的情况下，对契约进行外部的控 制是不可避免的，契约自由会遭到破坏。因此，只有采行物权法定主义，才能保障完全的契 约自由。[12]
4.交易安全与便捷的需要 物权具有对世的效力，因而其得丧变更应力求透明，使世人知 晓。只有使物权的种类和内容法定化，一般人才可能对私有财产的归属一目了然。只有通过 物权法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，交易安全与便捷的需要才能得 到满足。[13]
5.公示制度的要求 如果允许当事人自由创设物权，必然增加公示的困难，因为法律不可 能为当事人设立的每一种物权，都提供一种合理适当的公示手段。[14]公示手段的有限性要 求物权关系简明化，如果不限定物权的种类和内容，则公示手段难以满足其要求，特别是在 不动产领域，如果允许各种繁杂的权利登记，无疑会造成物权登记上的混乱局面。赫克指出 ，物权法定主义的目的之一便是使物权制度明确化，这便是物权法定的“简化原则(Vereinf achungsprinzip)”。[15]
6.国家管理的需要 土地作为最重要的不动产要由国家统一管理，并由国家来征收赋税。 如果允许当事人在土地上任意设立各种各样的物权，必然会使国家的管理陷于混乱。[16]
上述学者的论述，主要集中在三个方面：其一，物权法定使物权归属关系明确化，使当事 人无法在物上任意设立各种权利，简明了法律关系，使市场参加者能够做出预见，维护了法 律的稳定性。其二，财产的归属关系及具体的权利内容的明确化，大大降低了交易中的信息 搜集和传递费用。物权法定限制了其他物权的产生，确立了一个简单而又明确的所有权的规 则，物权法定与公示制度相结合，使交易者免去对交易后果的担忧：只要交易合乎法律规则 ，他就可以得到无瑕疵的权利，这一切都有助于交易的达成。其三，从物权效力的强大和公 示制度的简便化出发，学者们认为，如果物权不予以法定，则会损害第三人的利益，造成财 产之上权利的混乱。
物权法定除了影响交易的达成外，它还具有理论上的合理性。物权法定主义的合理性是透 过整个法律制度的安排来完成的。物权与债权相互区分与独立的民法典立法体例是物权法定 主义合理性的依存之所。物权法定作为与契约自由相对立的一项原则，支持了物权与债权严 格区分的理论，是物权与债权成为对财产权的一种基本划分方法，并奠定了五编制的民法立 法 体系的基础。物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，它以严格规则的立法主义为基 础，[17]运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法，在立法体例上则追求法典化的立法模式 。这一切，均是与形式主义的法学观念相关的。
(二)物权法定主义的局限性
任何事物都有其两面性。物权法定主义维护了法律的稳定性，减少了交易费用并保障了交 易安全。但在另一方面，法律的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化。物权法定主义的 局限性随着社会情势的变化而越来越明显地显露出来了。
经济发展的需要使人们更加注重物的利用，物权法制度演示出一幅“从归属到利用”的图 景，[18]所有权的绝对性也受到社会公共利益以及国家公法上的限制。
物权法定主义的局限性，更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之间的矛盾。通过法 律限定物权种类和内容的做法，在法律观念上表现为对人的完全理性的认同，认为人有足够 的能力认识世界，对社会的发展变化认识不足，表现为一种静止和僵化的发展观。这样的法 律观念使立法者确信，各种法定的物权能够包容未来社会发展的需要。基于对法律稳定性和 安全性的要求，而牺牲了法律的灵活性和妥当性。
但是，社会的发展并不是在人们的设计中完成的，正如梅因指出：“社会的需要和社会的 意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结 合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社 会是进步的。”[19]法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出 。“当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得 不为这样稳定性政策而付出代价。”[20]当社会的发展使物权法定制度不能适应社会发展的 需要时，物权法定的效用更主要地体现在它的负面影响上，其原先所具有的整理物权的功能 转 而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其对稳定与安全的保障则转化为刻板严苛的教 条而压抑了社会的活力。
与采纳物权法定制度的动因相同，是社会经济的发展变化对物权法定的刻板僵化提出了挑 战。物权法定主义的僵化主要体现在：其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活 性，抑制了新型权利的出现，压抑了民间社会对权利的创新功能，将权利的源泉更多地视为 来自国家权力，而不是来自市民社会的自发运动。下面，我们将从采行物权法定制度的国家 的物权法的发展中，来揭示物权法定制度的局限性。
1.德国 尽管《德国民法典》确立了物权法定制度，但实际上，德国民法中的物权法定制 度从一开始就不是很严格的，因为大量的地方法承认了习惯上的各种物权。[21]即使如此， 这些权利类型的规定也不能完全满足社会发展的需要，有两种权利突破了物权法定制度的限 制，而获得了法律上的承认。[22]
(1)期待权(Anwartschaftsrecht)。德国法上担保形式的发展，出现了“所有权保留”的担 保形式。《德国民法典》第455条规定，赊销财产的出卖人可以在价金全部清偿之前保留财 产的所有权。在这种担保形式中，与占有相脱离的标的所有权，成为一种手段，以保证价金 余额的清偿。所有权保留经历了一个发展过程。起初，在买受人最终付清价金并随即取得完 全所有权之前，并未取得任何财产权益。后来，人们开始认识到，在买受人偿付了半数或更 多价金的早期阶段，它就应受到某种保护。这一变化导致了对不完全所有权的承认。不 完全所有权被视为一种独立的物权形式，它“如同所有权，只是不完全”。不完全所有权打 破了物权法定的限制，并得到了普遍的承认。
(2)所有权担保(Sicherungseigentum)。德国法上的所有权担保是为了克服质权的缺陷而产 生的。由于质权必须转移占有，因此会给一些虽有物品但转移占有会损害经济效用的人造成 难题。由于动产所有权比质权权益更容易取得，因此以动产所有权作为债权的担保，就成为 当事人的一种选择。担保所有权的基础是“真实的”所有权的转移，它将完整的所有权赋予 了被担保人(债权人)，同时，它又限制了受让人的权能，特别是处分权，因为这种处分的目 的与担保的目的相违背。曾经有人反对这一制度，认为以这种方法利用所有权，构成了对不 放弃占有即不得设立质权这一原则的规避。但是法院很快打消了这种顾虑，担保所有权已得 到人们完全的接受。所有权担保所使用的规则，一部分来自法律关于质权的规定，还有 一部分来自于担保所有权据以转移的契约。德国民法典中未对这种契约做出规定，但法院现 在已完全确立了它的内容。
2.日本及我国台湾 日本法上，对物权法定的突破主要是围绕习惯法上的物权而展开的。 对物权法定之法是否包括习惯在内，民法学说经历了一个从否认到承认的转变。日本习惯上 的物权通过判例及单行法而获得了法律上的承认。但是对于适应社会经济发展而新出现的物 权，则承认习惯的法源地位并不能解决这一问题，将新型权利纳入物权体系又存在逻辑上的 困难和时间上的滞后性。“德日两国为新出现的动产让渡担保方式的合法性而争论不休，虽 经多年的论战才得以习惯法的形式获得承认，但它一直是一个存在问题的制度。”[23]
我国台湾地区起初也坚持严格的物权法定主义，在动产抵押问题上经历了从物抵押、特殊 动产抵押和动产让渡担保创想艰苦争论的历程。[24]其后，放弃模仿日本的《工厂抵押法》 ，仿效美国立法制定《动产担保交易法》。《动产担保交易法》只规定了三种担保制度，并 未采取美国《统一商法典》的立法模式，而是对其进行了一定的调整。这种调整使该法确认 了物权法定主义，符合了台湾地区的法律传统，但也使该法丧失了原有制度的若干固有功能 ，遗留一些无法解决的问题，当融资租赁在台湾出现时，无法律可资适用，便是一例。[25]
综上所述，奉行物权法定主义立法的国家在面临新出现的权利类型时，难以及时地纳入既 有权利体系，造成了法律与社会现实的脱节。
三、物权法定主义的缓解与克服
(一)现有民法学说对物权法定的检讨
1.物权法定无视说 此说为日本学者我妻荣所倡。我妻荣认为应无视物权法定的规定，而 承认习惯物权的效力。因为习惯是在社会生活中自发产生的，不仅不可能予以阻止，而且如 果横加阻止干涉，也将有害于社会的发展。[26]
2.习惯物权有限承认说 该说认为，如果社会习惯上所产生的物权，不妨碍物权体系的建 立，例如不违反近代所有权的基本观念，且非属物权法定所排除的封建物权，又不妨碍公示 时，可突破物权法定的限制，而直接承认该习惯上的物权。[27]
3.物权法定缓和说 此说认为新产生的权利，如不违反物权法定的立法宗旨，又有一定的 公示方法，可以适用物权法定内容从宽解释的方法，解释为非新种类的物权。例如在我国台 湾地区的实务上，即对最高额抵押的从属性进行从宽解释，而仍承认其为物权法上的物权。 物权法定的缓和，也可以利用现有的物权制度，例如让与担保，即系以所有权移转的法律构 造与信托契约的债的关系，而获得法律上的地位。[28]
4.新型权利及时承认说 德国学者莱泽尔(Raiser)教授认为，民法所以采取物权法定主义 ，其目的非在于僵化物权，而旨在以类型的强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创 设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时，得依 补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会发展的需 要。[29]
(二)对物权法定僵化的克服
梅因认为，使法律与社会相协调的手段有三种，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。[ 30]对物权法定主义的克服，也大体体现出法律发展的三种方式：
1.立法 对于社会发展中新出现的权利类型，通过及时的立法承认，可以缓解物权法定制 度的僵化。对于民事主体在实践中依债权行为创制的事实上的“物权”，应及时进行物权立 法，除去其债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。 对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方 法就应承认此类权利为物权。[31]例如《德国民法典》颁布后对居住权和区分所有权的立法 承认，台湾地区以单行法形式规定的动产担保权等等。但是，如果对物权的承认均有赖于立 法， 则必不能适应社会发展的需要而与其脱节，也不能及时调整新形式的物权，对于产生的纠纷 也不能很好地解决，容易造成社会的混乱，因此不能完全依赖立法对物权的承认。
2.衡平 衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具体规范的指导作用。这些原 则作为民法的一般条款的运用，具有克服成文法局限性的作用。[32]物权法定主义所带来的 僵化是成文法局限性的典型。在缓解物权法定的僵化时，也可以运用一般条款这一方法。现 代民法的发展，为了实现制定法的解释适用中的具体妥当性，而出现了诚实信用、禁止权利 滥用等一般条款。这些一般条款，对物权法定主义的缓和主要体现为在具体情况下，对特 定物权权能范围的限制，从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果 。[33]正是在运用一般条款以寻求法的正当性的背景下，司法判例实现了对出租人所有权的 限制，实现了租赁权的物权化，完成了对物权法定制度的改造。一般条款的运用固然可以克 服因类型固定而带来的僵化，但它只能是一种消极的方法确认权利的效力，对于当事人之间 协议创设的“物权”，难以运用衡平原则使其获得承认。
3.法律拟制 法律拟制主要是通过对法律条文的解释，以达到法律与社会的协调。同一条 文，在不同的社会发展时期，会有不同的法律解释。最初，基于整理封建权利的需要，习惯 不被承认为物权的法源。随着社会的进步，物权法定的僵化出现不可克服的困难时，需要对 社会需要做出灵活性的反应，这样，学说和判例便承认了习惯可以作为物权的法源。除了承 认习惯创设物权以外，在一些物权关系上，还可以通过类推适用的方法缓和物权法定主义的 僵化。按物权法定制度的本旨，是不允许以类推适用的方法创设法律规定以外的物权。但是 ，物权法的大部分条文虽属强行法规范，但仍有一些领域存在适用类推的可能性。如关于某 种物权效力的规定，即可适用类推方法。如我国台湾民法上的留置权的孳息收取权，便可类 推适用质权的规定。[34]法律拟制一方面可以使法律与社会相协调；另一方面，法律条文意 义的不确定性也带来了很大的危险。首先，法律的安定性，即同一案件裁决结果相同这一原 则受到了破坏。其次，法律的公正性也由此受到怀疑。对于法律条文的灵活解释，好的一方 面是使条文能够跟得上社会的发展，坏的方面则会使法律失去公正的基础。因此，法律拟制 的运用应受民法基本原则的指导，使其不能超过一定的限度，以此来保障法律的公正。
(三)美国《统一商法》关于担保制度安排的启示
与一些大陆法国家采行的物权法定主义不同，普通法国家财产法包含了众多的法律渊源。 具 有竞争性的多元化的法律体系和司法体系为其法律传统提供了灵活性，因此，在普通法国家 较少出现实行物权法定制度所带来的僵化性问题。除了法律传统的灵活性之外，在财产法 的特定领域，普通法以其纯熟的技术智慧构建了更富弹性的权利体系。比如美国在二战后， 为了简化法律关系，推动法律的统一，制订了《统一商法典》。在担保领域，该法典废除了 附条件买卖、动产抵押及信托占有等各种动产担保交易的区别，仅规定了一种担保形式，即 “担保约定(secured agreement)”。这种做法明显地区别于大陆法国家以类型强制和内容 固定为核心的物权法定主义的制度构造，而是采取求同存异的立法技术，将各种担保制度的 个案特征化解到最小的程度，仅在因标的物的差异或担保利益实现方式上的差异不能统一化 时，方做出特别的规定，其余内容都作为共同适用的规则。从而在一定程度上将契约自由的 机制引入财产法上的权利类型创制，有效地克服了大陆法系物权法定制度的弊端，使该法在 一切双方当事人契约所创设的担保利益上均可适用。[35]美国《统一商法典》对财产法上的 权利类型，采用的是程序固定的方法，即通过立法对适当的公示方法的强制要求作为交易各 方进行权利类型创新的程序要件。在引入私法自治的机制后，借助程序反制私法自治过度开 放的弊端，为新型权利的出现提供了开放性的法律体系结构，从而使法律对新创制的物权类 型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认，使法律能够及时反映社会发展，与时 俱进。
四、物权法定主义与我国立法：以农村土地使用制度为例 农村土地使用制度，作为我国改革开放实践的产物，集中体现了转型社会中自发性制度创 新与国家法律统一化之间的复杂关系。本文将以农村土地使用制度为例，阐述物权法定主义 在社会现实中所遇到的问题。 (一)关于农村土地承包经营权性质的争论
目前物权法的制定正在积极进行当中，其中关于农村土地承包经营权如何规定引起了广泛 的争论。其实，早在物权法制定之前，农村土地承包经营权的性质就是一个引起广泛争议的 话题。对于其性质，一直存在物权说与债权说两种观点。[36]认为土地承包经营权为一种物 权的理由是：其一，土地承包经营权是《民法通则》第五章第一节所直接规定的权利，并且 学界通常认为该节是对物权制度所做的规定。其二，承包人对所承包的土地有法律和合同规 定范围内的直接控制、利用的权利。其三，土地承包经营权是具有排他性的财产权。[37]债 权说则认为，联产承包合同属于合同关系，基于此种合同关系取得的土地承包经营权属于债 权性质。虽然农村土地承包经营权规定在《民法通则》关于物权规定的部分，但从其实际情 况来观察，却具有债权的特征：其一，土地承包经营权与联产承包合同连带产生，难以分割 ，发包人对土地仍有相当大的支配力。其二，承包经营关系，是集体所有权内部权利分割， 是集体内部分工、分配的权利义务关系。其三，土地承包经营权的转让需要经过发包人的同 意，这种转让方式完全是一种普通债权的转让方式。[38]对于学界的这种争论，有学者认为 两种观点实际上采取了不同的判断标准和方法。物权说是基于抽象权利的法律原则规定的逻 辑推论，而债权说则基于具体权利的普遍形成过程的实证判断。[39]就目前既有的土地承包 经营关系来看，发包人对承包土地仍有较大的支配力，而承包人仅限于本社区成员；承包人 不能自行转让土地承包经营权。民法学说关于土地承包经营权的抽象定性与实际当中联产承 包经营制度的具体内容之间，存在着较大的差距。土地承包经营权名为物权，实为债权。土 地承包经营权的债权性质损害了农民的生产积极性，不利于农用土地的市场性流转，也不利 于农用土地使用制度的稳定。其一，土地承包经营权性质上属于债权，其效力较物权为低， 不具有排他性，由此不能抗拒来自土地发包人和乡村行政组织的各种干涉和侵害。其二，土 地承包经营权的有期性容易导致农户的短期行为，不愿做长期的投入，不利于农村经济的稳 定发展。其三，由于农户的权利义务由承包合同规定，很难做到权利义务的明确和公平合理 ，发包方经常单方撕毁、修改合同，损害农户利益。其四，当国家征收土地时，仅发包人得 到 补偿，农户的利益得不到保障。[40]目前，农村土地经营已经发生了内在的变化，农民代替 国家和集体成为投资的主体，这一切都需要法律为农村土地承包经营权提供更有力的保护。 而将土地承包经营权物权化则是解决上述问题的方法，也符合物权法法典化的立法思想。
这种观点在物权法的起草中得到了普遍的认可，无论是中国社会科学院、中国人民大 学的草案建议稿，还是全国人大法工委民法室的室内二稿，都采纳了将农村土地承包经营权 法定化的思路。但在具体的权利内容和条款细节上，却存在很多差异。社科院的建议稿中规 定，农地使用权不能转让、抵押，但可以出资和出租。人民大学和人大法工委的建议稿中均 规定，农村土地承包经营权可以转让、抵押、出资、出租和继承。该问题的实质是农民是否 有权 自由处分其土地承包经营权。对于农村土地承包经营权能否转让、抵押，学界产生了激烈的 争论。有的学者主张，农村土地承包经营权应当允许转让、抵押。不允许土地承包经营权转 让、抵押将严重限制农民对于土地的权利，是对农民权利的剥夺。这种做法无异于明代朱元 璋的土地政策，将农民 束缚在小块的土地上，作为基层政权剥削和徭役摊派的对象。这样做，将严重制约农村经济 的发展，进一步造成农村经济的凋敝。[41]有的学者则认为，允许土地承包经营权转让和抵 押将使贫困的农民失去土地，产生类似明末李闯起义的流民问题，进而危害国家政权的基石 。[42]
关于农村承包经营权能否转让的争论，各有道理，目前来看难以达成一致。那么农村土地 承包经营权的性质究竟如何，我国物权立法应当对土地承包经营权如何规定呢?欲回答这些 问 题，首先应当了解中国农村土地利用制度的现状。只有在中国农村土地制度的历史与现实中 ，才能真正寻求上述问题的答案。
(二)多元化——农村土地使用制度的现状
自1962年以后到农村经济体制改革前，中国农村一直实行着一元模式的农地制度，即简称 为“队为基础，三级所有”的人民公社制度。在这种制度下，所有权的概念极度淡薄，即使 享有名义所有权的农村集体，也不会特别关注土地所有权的存在，因为那时根本不存在所有 权的转让、设立他物权等利用形式，土地在农村社会中已经简化为一种纯粹的生产资料。而 农民则仅仅被看作从事农业生产的劳动力，只能从集体分得作为基本生存保障的口粮和作为 农业劳动报酬的工分，作为个体对土地并无任何名义上的权利。在这种“三级所有”的土地 制度下，土地的所有者很模糊，国家、集体、个人对土地均没有明确的权利。由于土地的产 权不明，导致土地经营的效率十分低下。
长期的经济凋敝迫使农民在既有制度外自寻出路，安徽省凤阳县小岗村率先搞起了联产承 包责任制，一举扭转了当地贫困饥荒的局面。这一成功的制度创新随后在全国得到推广，人 民公社被解散之后，农村改革全面展开。国家从农村制度建设领域逐步退出，村集体在农村 的土地制度或整体上的经济制度的改革中发挥了重要的作用。由于各地自然、经济和社会条 件的差异，在农村土地使用制度上出现了多元化的局面。目前，中国农村主要存在以下几种 农地使用制度的类型。[43]
1.均田承包 所谓均田承包，是指将土地根据质量，按人口或劳动力平均分配到户，由农 户 在承担农业税、粮食征购任务和集体提留的条件下，独立进行土地经营。均田承包是现 阶段中国农村最基本、最普遍的农地经营形式。均田承包的核心是在村集体成员之间均分土 地，这实际上是将农民享有的成员权以分配土地的方式明确化和凸显出来。均田承包制一个 比较重要的内容，就是随着村集体人口数量和结构的变化对土地进行再调整。土地调整的频 率与当地人地数量与经济结构相关。一般来说，人地关系紧张、经济结构变化小、非农收入 比例较低的地区倾向于较为频繁地调整土地。而土地资源较为丰富、或非农收入比例较高的 地区，土地调整较少。
2.两田制 两田制的基本做法是将承包地分为两部分：一部分是口粮田，提供村民的基本 生活保障，只负担农业税，其他收入归农户，口粮田按人口均分；另一部分为责任田，实现 土地的收益功能，除农业税外还要承担集体提留或租金并完成定购任务，责任田采取按人承 包、按劳承包和招标承包三种方式。相比均田承包，两田制通过竞争性的土地承包能够更有 效地配置农村土地资源。但两田制亦有较为明显的局限性，即这种制度只能适用与农地资源 相对充裕的地区。两田制曾在较大范围内推广，但推广过程中暴露出了两田制剥夺限制村民 承包责任田的成员权，违背自愿原则的问题。目前，中央已明令禁止进一步开展两田制的推 广。[44]
3.湄潭模式 这种模式以贵州省湄潭县为代表，其主要内容是：(1)稳定土地承包关系，实 行“增人不增地、减人不减地”；(2)延长土地承包期，农村土地承包期从1994年起算，耕 地承包期延长50年，非耕地承包期延长60年；(3)农民有权转让、抵押、转包土地承包经营 权，有权以土地承包权入股，土地承包使用权在承包期内允许继承，但继承者限于农业人口 。湄潭模式比较好地解决了均田承包频繁调整土地对土地利用效率的损害，目前中央有关政 策对这一模式均持支持态度。
4.温州模式的土地租赁 温州地区由于私营家庭企业十分发达，大批农业劳动力转入非农 产业，早在80年代初期就出现了农户之间自由转包责任田的现象。这个地区的土地转包严格 意义上更近似于土地租赁，土地的原始承包人保留土地承包权，只将土地使用权有偿转让。 这一模式的特色在于土地租赁市场的发达。而土地租赁市场的发育程度与非农就业结构密切 相关，当大量农业劳动力转移到非农产业之后，才有可能出现大量转包土地的情况。[45]同 时土地租赁市场的发育也与集体经济是否发达有关，如苏南地区和浙江宁绍地区虽然非农就 业率不低于温州地区，却并未产生较为活跃的土地租赁市场，主要是由于这些地区集体经济 发达，而选择了集体规模经营的模式。
在农村自发性的制度创新中，在珠江三角洲地区还出现了以土地入股的股份合作制。土地 股份合作制通过将集体土地入股，然后再按照农民承包经营土地的数量或其他标准向集体成 员配股，达到将集体土地进行规模经营的目的。同时，这一方法还在一定程度上解决了集体 所 有制中影响效率的产权模糊问题。在我国农村实现土地规模经营的实践中，还出现了“反租 倒包和承租反包”的模式，这种模式通过有实力的投资主体的介入，由投资主体承租农民土 地，然后选定项目再出租给农民经营。除了上述土地使用制度，在我国还出现了“四荒”使 用权拍卖以及苏南规模经营模式等土地使用制度。
(三)农村土地使用制度多元化的成因
在农村经济改革之前，国家对农村经济实际上采取的是一种严格管制的政策。由于产权制 度缺陷造成的农业生产的效率低下，使农村经济处于凋敝的境地。农民为了谋生，自发性地 进行了制度创新，在“队为基础”的农村土地所有权之上开创了联产承包责任制的方式。在 这种制度显示出其较人民公社制的优越性之后，国家放弃了对农村经济的严格管制政策，转 而采取了支持农村集体进行制度创新的态度。在国家政策以及政策的法律化上，国家采取的 也是一种明智的经验主义的做法。[46]国家并没有在全国强制性地进行联产承包责任制的推 广，而是放任农村集体去进行试验。在政策的法律化上，也没有采取法定化的方法，而是在 立法中采取了“宜粗不宜细”的做法，将农村土地使用制度更多地交由政策去调整。而政策 远较法律灵活，更容易纠正改革试验中的失误。比如，一些地方在实行两田制的改革中，剥 夺农民的成员权，侵害了农民利益。这种试验很快得到纠正。
我国多元化的农村土地使用制度的形成，不是凭空出世的，而是在既有制度遗产上发展起 来的。无论农村土地使用制度的具体内容如何，其基础都是农村集体的土地所有权。而这 种所有权形态，直接来源于改革前的人民公社制。人民公社制可以说是生产资料公有制和我 国 传统中的“耕者有其田”思想的混合产物。它隐含了农民平均正义的要求，是农民以集体形 式实现“耕者有其田”的方式。农村土地集体所有制之中蕴涵了村民成员权，本身就包含了 均分土地的内在逻辑，当国家放松对农地制度的控制时，这种逻辑就显现出来，自然而然地 产 生了“包产到户”这样的制度创新。[47]实际上，中国的农地制度改革自始到终就是一个渐 进的过程，现有的农地制度并没有完全推翻原有制度，而是保留了原有制度的许多内容，今 后农地使用制度的改革也不可避免地要受到这些制度遗产的约束。
我国幅员之大，各地的自然和社会情况千差万别，经济发展也高下不均，不同地域的农民 对于土地利用制度有着不同的要求。这种不同导致各地农村利益结构的差异，这种差异又导 致作为农村自发创新结果的农地使用制度的差异。[48]对于经济发达的沿海地区而言，非农 产业的发展使土地对于农民的生活保障功能退化，而土地作为经济资源的利用价值凸显， 因此，土地权利的长期性与可自由处分成为经济发展的必然要求。比如珠江三角洲的土地股 份合作制和浙江温州的土地租赁，都是对于土地使用制度的发展。这种发展使农民对土地获 得 了更多的权利，适应了当地经济发展的要求。在这些地区，土地权利的转让、抵押都成为可 能。而对于西北、西南一些经济不发达的地区而言，土地权利的转让、抵押使贫困的农民 失去土地，却可能是正在上演的社会现实。比如在个人化最高的湄潭模式的土地使用制度下 ，学者进行的调查表明，全村约有10%的农户处于极度贫困的状态。主张土地权利可以转让 、抵押的观点更多地关注了土地作为经济资源的利用效率，而反对论者则把视角放到了土地 对于农民的生活保障功能上。我国各地情况不同，自然各地农民关注的问题也不同。无论套 用哪一种制度，恐怕在全国范围内也不可能一体实行。由此可见，不可能存在一个适应全国 情况的农村土地利用制度。
正是各地情况的差异、国家政策的包容性与农民自发的制度创新，才导致了土地利用模式 的多元化。多元化的土地利用制度，适应了不同的环境，发挥了各自不同的功能。它充分尊 重了农民自发进行的制度创新，打破了既有制度的单一性与强制性，为农村经济改革提供了 多元化的具有竞争性的制度模式。正是在这种多元化的土地利用制度下，各地农民找到了适 合自身发展的道路，促进了当地生产的发展，提高了农民的生活水平。
与多元化的土地使用制度相关的一个重要问题是：农村集体的所有权如何行使?在我们看到 的三个草案建议稿中，只有中国人民大学的建议稿中对于集体所有权的行使做出了规定。而 集 体所有权是上述农村土地使用制度赖以成立的基础，集体所有权这一制度如何变化，直 接影响了作为派生权利的土地承包经营权的演变。现在，由于集体所有权如何行使的基本规 范缺失，很多地方出现了村集体利用招标、发包等方式将土地承包经营权授予农村集体成员 以外的人，剥夺农民承包经营权的现象，这样做严重侵害了农民的利益。农民对于集体土地 的成员权，在我国是一项虽无法律规定但被政策和实践所认可的权利，因此，不尊重农民的 成员权，既违背了农民的基本利益，也不符合农村集体所有权的现状。如同上市公司治理中 存在的公司管理层侵害小股东利益的问题一样，农村集体中也存在干部利用职权侵害群众利 益的现象。因此，如何确立农民个体对于集体所有权中的成员权，如何确定农村集体所有权 治理模式的基本底线，不仅成为保护农民利益的关键，也是农民进行自发制度创新的基础。 本文认为，自发性的制度创新是农村改革的活力所在，而要真正为农民的制度创新提供舞台 ，只有在农民真正行使集体土地所有权的情况下才能实现，也才可能在一定程度上解决上述 农村土地承包经营权中存在的问题。
(四)对农村土地承包经营权法定化的评价
1.法定化思路观念上的检讨 目前在物权法的制定中，农村土地承包经营权法定化的思路 在学界得到了广泛的认同。根据这一思路，农村土地承包经营权的现有缺陷如稳定性不高、 土地经营短期性及农民权利易受侵害等源于该权利的债权性质，而将农村土地承包经营权物 权化，赋予其强大的、统一的物权效力则能够解决上述问题。这一思路将农村土地承包经营 权的缺陷归于其债权性质，并将物权化作为解决方法，隐含了这样的法律观念：物权与债权 是 相互对立的法律制度，物权作为债权的对立概念，可以解决土地承包经营权存在的问题。然 而，这一观念本身即存在问题。
对财产权利物权与债权的两分法，并不是从来就有的。在罗马法上，虽然存在各种各样的 具 体的权利，但并没有抽象出一个物权的概念。“对物权法这一概念的明确使用，发现各种物 权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个理 论创造。”[49]物权与债权的区分与对立是德国五编制民法典存在的基础，它有助于明了权 利的性质，有助于建立一个逻辑自足的理论体系。但是，这种区分存在很多问题，受到了现 实的挑战：
(1)权利划分的不周延性。一般的物权概念是以物作为权利指向的客体，它不能解释针对权 利的权利，如在他物权之上设立抵押权。
(2)权利性质的模糊。对现实生活中的权利，给予一个恰当而严密的归属是很困难的，除了 典型的物权——所有权和典型的债权——金钱债权外，其他权利的性质处于物权与债权的强 弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权，彼时可能为物权。对于大多数权利而言，不 能将其简单地归类于物权或债权，而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。
(3)权利之间的相互转化。通过一定的公示程序，债权可以转化为物权。如在日本民法上， 经过登记的债权便可对抗第三人，因而具有物权的效力。[50]哪些权利可以转化为物权在很 大程度上取决于实际的需要，取决于立法和政策的趋向。[51]
我国农村土地承包经营制度，是农民在既有制度上的自发性制度创新。它既突破了既有制 度 对农民权利的束缚，同时，它又是在人民公社确立的集体所有权基础上发展起来的。土地承 包经营制度作为我国改革实践的产物，是在我国特有国情下产生的具有变迁性和自发性的制 度，因此，无法用传统民法上的物权与债权对立的学说去分析它。这才是农村土地承包经营 权物权说与债权说难以定论的真正原因。同理，特有国情下的问题也不是简单的物权化就能 解决的。实际上，侵害农民权利的行为多属于基层政权的行为，这些行为没有受到法律和司 法的约束，因此，无论农村土地承包经营权的性质为债权，还是物权，都不会解决农民权利 受侵害的问题。[55]而基层政权之所以如此，在于在我国的财政政策下，对农民盘剥实际上 成 为弥补基层政权财政缺口的重要方法。而这种向农民摊派徭役以维护基层政权的做法，在中 国历史上是具有悠久传统的。[53]物权与债权对立的分析方法与解决问题的思路，明显地 带有形式主义方法论的特征，而农村土地承包经营权如何规定，实应根据我国农村土地使用 制度的现实情况，采取现实主义的方法去调查研究，才可能寻找解决问题的答案。[54]
2.法定化对于多元化的损害 对于农村土地承包经营权法定化的思路，实际上还隐含了这 样的观念，即认为只有国家才是法律制度的唯一提供者，在国家法律之外，不存在其他的法 律制度的渊源。这种国家主义的法律观往往是和法典主义的立法思想结合在一起的。这种思 想排除了其他模式的土地利用制度存在的合法性，企图以统一化的土地使用制度规范农民的 土地权利。实际上，我国农村经济改革成功的关键恰恰在于国家管制的放松和自发秩序的形 成。各地不同的土地使用制度，均是在适合当地具体情况的基础上发展起来的。采用什么样 的土地利用制度，和一个地区的土地资源的状况、经济发展水平、人口压力、非农产业的发 展等各种因素联系在一起的。我国幅员广阔，地区差异很大，不可能存在一个全国通用的适 合任何地区情况的土地利用制度。而通过法律的颁布，强制性的统一土地利用制度，无疑会 消灭那些在自发秩序中生长起来的制度，扼杀农民自发进行的制度创新，妨碍各种制度之间 的竞争力，损害制度变革对于生产力的促进作用。多元的土地使用制度实际上产生了这样的 效果，即不同土地使用制度之间可以展示其优劣，不合理的制度安排在不同的制度之间的竞 争中就会被淘汰，这才有利于农村经济的发展。而统一化的物权制度的安排只会扼杀多元制 度的竞争能力，消除制度逐步演化的进步之路。[55]
结论
在历史上，新型物权类型的出现，往往先由当事人以法律行为设定，待比较普遍化以后， 甚 至形成习惯，才得到法律承认。就当前的中国而言，正处在激烈变革的社会转型时期，各种 权利的制度创新大量涌现。在这个时候采用物权法定主义，以单一化的制度模式统一、固定 权利的种类和内容，无疑会引发大量的问题，使法律的规定与社会的现实之间脱节。不仅如 此，物权法定这种统一化的制度模式，还在很大程度上损害了既已存在的多元化的制度安 排模式，妨碍了民间社会的自发的制度创新。因此，在物权立法中，对物权法定主义应当保 持警醒的态度，摆脱传统的关于权利类型与对立化的理论教条，深入观察中国社会的实践， 将业 已成型的权利安排赋予更强的效力；同时在制度安排上保留适当的空间，允许多元化的权利 安排的存在，鼓励自发性的制度创新，在具体权利制度的构造中，适当引入私法自治机制， 充分借助法律程序对于实体规则的保障作用，使制度安排更具有弹性和包容力。只有这样， 才能充分尊重人民群众的创造力，逐步解决转型社会中出现的各种问题，在法律的稳定性与 灵活性之间寻得一种新的平衡。
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