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一、犯罪构成的技术层面研究
犯罪构成的技术层面实际上是一个如何理解和运用犯罪构成法律规定的问题。法条是法律的基本单位，也是刑法中犯罪规格构成的载体。犯罪构成是通过法条加以规定的，法条又是通过一定的语言加以表现的。这里既有一个如何认识法律条文即犯罪构成规格的问题，也有一个如何理解法律语言的问题。对犯罪构成的技术层面而言，就是怎样从犯罪构成的法条的既定规定中加以认识、理解和运用刑法的问题。
（一）认识和理解犯罪构成，应当遵循“恶法亦法”的司法原则
“恶法亦法”还是“恶法非法”，是两个不同层面的观念问题。在立法的层面，在民主制度下的法治观念上，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”（注：［古希腊］亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第199页。）从这一意义上说，“恶法”不是法，“恶法”当然要受到人们批评和批判，是人们痛斥的对象。但“恶法”只有被推倒以后才不能是法，在被取代和更替之前，“恶法”作为一种实在法依然存在，依然作为在司法实践中需要被遵照执行的一个依据。正是从这一意义上说，“恶法”也是法，“恶法”就是法。既定的法律是一种铁的规则，“恶罚亦法”的古训应当在司法实践中得到尊重和贯彻。柏拉图曾经有一句名言：“统治者是法律的仆人”。（注：梁治平：《法辩——中国法的过去、现在和未来》，贵州人民出版社1992牟版，第66页。）“恶法”当须改，但“恶法”被修改之前依然是法。在司法实践中，法官只能作为法律的“奴隶”身份而出现，而不能作为法律的“主人”身份去改变法律的实际存在和既有规定（如何理解则是另一个问题了）。在执行刑法的过程中，犯罪构成作为一种法律规定一旦固定在刑法之中，就具有中性的特征，成为全体社会成员共同遵守的行为规范。因此，犯罪构成的现实规定永远是有效的、正确的，法官们包括社会上的各种人群都丝毫不能批评刑法，不能批评刑法中的任何一个犯罪构成，都只能在已有的构成规范的基础上遵守它、执行它。在犯罪构成的司法适用的技术层面，即使犯罪构成规定得不尽人意，对于法官来说，宁可错在法律，而不能错在执法的“我”。所以对于执法者来说，必须以铁的意志去执行铁的规定。当然，当“我”已经意识到法的“恶法”内容，尽可能以比较宽容的态度对待犯罪，在不影响对犯罪的认定基础上，给予犯罪为法律所允许的比较从宽的处罚，也是不违反法律的实际效能的。
（二）认识和理解犯罪构成，必须从语言文字的既定规定上加以进行
长期以来，在理解刑法规定的问题上，一直有太多的观点认为应当从刑法的立法意图上理解刑法规定的含义。但何谓立法意图？人们往往脱离了刑法本身的规定各抒己见，由此使得刑法的立法意图成了看不见、摸不着可以任意诉说的一种精神现象，以至于公说公有理，婆说婆有理，究竟谁说了算，就看谁的话语威力大，谁的话语权力大，这样法律往往被权威所替代，崇尚法律最终变成了崇尚权威。这种现象的出现在中国并不稀奇。中国本来就是一个长期信奉人治的国家。所谓的法制和法治在过去相当长的一段时间内不过是在奉行人治需要时的一块遮羞布。这正是中国社会长期以来很难建立起“法治“观念的一个重要原因。
今天时代不同了，我们现在真正要实行社会主义的法治了，我们的社会也已经临近法治时代的门槛了。在这样的时代背景下，我们对刑法中犯罪构成的理解，当然要一反过去长期信奉的所谓立法意图，而应当深入到法律条文文字中去理解法律的规定内容。意大利刑法学者贝卡里亚曾经说过：“当法典中含有应当逐字适用的法律条文，而法典交给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定它是否符合成文法的时候；当所有的公民——由最无知的公民一直到哲学家——都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的专制行为。”（注：［意］贝卡里亚：《犯罪与刑法》，西南政法学院1980年刊印，第13～14页。）当然我国的刑法经常处于朝令夕变之中，试想如果我国刑法制定于建国初期，由于国家稳定，社会秩序井然，我国的刑法也能像法国刑法典一样能适用长达近二百年之多，当时参与立法的制定者纷纷谢世了，我们不知如何去问当时的立法意图。其实在一个比较民主的社会里，法律实际上是多个社会利益主体在分配和分享多种社会利益时的一种协调或者是一种妥协。这种妥协的结果就表现在法律语言文字的字斟句酌上。法律需要补充修改，又是一次协调和妥协的过程，又一次体现在法律语言文字上。立法意图不通过语言文字加以体现，不过是掌权者个人的意志。集体的意志是需要一定的形式加以固定和体现才能有效，才能被执行。在法治化的时代，这一形式就是法律，就是通过一定的语言文字加以体现的法律。因此提到“立法精神”，人们有必要追问，是谁告诉你的，在什么时间、什么地点告诉你的，是通过什么形式告诉你的。在提及“立法精神”的方面，我们时时警惕“假传圣旨”式的理解“立法精神”是很必要的。因为所谓的“精神”必须通过一定的物质载体才能有所依附，而法律的精神就是通过法律的语言文字加以反映的。尽管同一个法律条文放在不同的理解主体前面会有不同的理解，这是正常的。正因为如此，法官的“自由认定度”和“自由裁量权”就成了古今中外司法实践中无法回避的一个既定事实。法官的自己理解和法官的自己认识，表明了法官知识修养和理论水平，在这里没有必要扯上一个“立法精神”为自己拉大旗作虎皮去吓唬他人。
从立法的层面上说，立法意图是通过语言文字加以反映出来而落实在法条上的，立法意图是一种抽象的主观思想，除非人们之间已经由一个“心有灵犀一点通”的精神感受而心神领会，但这只是在理论修养和精神层面才应该发挥作用。而在绝大多数实际生活的情况下，人们只能通过法条的语言文字形式来理解法律的内部含义的。一定的语言文字是一个国家、一个民族、一个社会传统文化的集中反映，具有约定俗成地、基本固定的内涵，不然，社会之间的交流就无法进行和展开。平心而论，我国现行刑法的语言文字是极为普通的，这是由刑法本身就是一部大众化的法律所决定的。上海的将面包屑冒充“炭疽病菌”案件、南京的“鸭吧卖淫”案件、足球“黑哨裁判”受贿案件，之所以在刑法理论上和司法实践中发生如此大的争论，就是因为存在着案件的结论在理解犯罪构成时发生了偏离犯罪构成原有的语言文字规定要求，最后不得不借助于犯罪构成后面的“立法精神”来加以揭示所引起的。
（三）认识和理解犯罪构成，需要运用逻辑思维和经验知识的方法
法律不管以怎样详尽的语言文字表述立法者的意思表示，在表现形式上总还是一种原则的、概括的、抽象的、精炼的文字记载。因此，只有通过逻辑思维的方法，才能认识和理解法律文字所表达出来的行为特征的内涵和外延，弄清行为事实之间的种属关系。特别在一些法律规定的由“其他”、“等等”等文字规定时，我们应当在“咬文嚼字”理解已有的罗列文字规定的基础上，通过逻辑推理，演绎“其他”、“等等”的基本含义。当然，美国著名的大法官霍尔姆斯曾经说过：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”（注：张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第251页。）英国的大法官柯可也曾说过：“法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认识。”（注：李学艺：《法制与艺术：论职业法律家显贵的理由》，《法学》2001年第1期。）我国刑法学者冯亚东感悟到：“立法在有些情况下只是凭着大体的感觉作出大体的规定，其具体的内容上有待于生活自然而然地将它展现，有待于法官和法学家们去努力地挖掘。”（注：冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第167页。）刑法是一种大众化的法律，它的语言文字规定并不是艰难晦涩、高深莫测的。否则，刑法就会失去规范社会大众行为方式的实际效果。但是，法官们应该是社会的精英，它们自身必须具有丰富的社会阅历和生活经验，只有这样，他们才能在更高的层面上对刑法进行更为深刻、透彻的认识和理解，才能在实践中运用自如。这是因为，刑法的制定和它的全部内容，本身就是人类生活经验和与反社会行为作斗争的产物。对刑法的认识和理解，在更高的层面上，是与人的社会阅历、社会知识和生活经验分不开的。对法律的任何理解，实际上是人的认识和理解。法律只有在和社会生活发生联系时，法律才能真正起作用。人们特别是法官们根据自己的生活阅历、社会经验和知识水平来认识和理解法律，这已经在法官的“自由裁量”的允许范围之内了。所以，培养具有丰富的社会阅历、足够的生活经历和较深的法律知识的专业法官群体，对于提高我国的刑法执法水平是十分重要的。
二、犯罪构成的观念层面研究
刑法中的罪刑规定不过是一个尺度和规格标准的形式而已，怎样才能制定好这一罪刑规定，就有一个罪刑观念的问题。而涉及到犯罪构成的规定，在观念层面实际上是一个如何认识犯罪现象和犯罪原因，有一个犯罪化和非犯罪化的问题。作为法律的刑法功能，一方面，是为了保卫社会秩序，另一方面，担负着维护社会成员最大自由的职能。刑法要保卫社会秩序，势必要求人人不去犯罪，一旦犯罪，就势必要受到刑罚的制裁。另一方面，刑法的制定也不能过于繁密严酷，一旦刑法密如凝脂，毒如秋荼，势必又伤害到社会成员的自由空间和自由活动。
一国刑法中犯罪与刑罚怎样规定，这里既有一个技术的问题，又有一个观念的问题，从某种意义上说，是人们的观念在引导和制约着法律的制定，而不应该让法律的实在性规定引导和制约人们的观念。在刑法中设立犯罪构成规格的时候，应当尽可能扩大犯罪的范围，还是应当尽量缩小犯罪的范围，在我国刑法理论的观念层面一向存在激烈的争论。
非犯罪化的思想是西方自由主义思想的产物，在资本主义全面发展的过程中，自由主义作为一种新型的思想观念登上了历史舞台。资产阶级的“自由、平等、博爱”的口号成为在资产阶级革命过程中用来摧毁封建制度的有力的思想武器。西方一些法制国家，在经历了反反复复的犹疑彷徨、严刑峻法之后，在民主运动的推动下，在自由主义思潮的鼓动下，在刑法上开始提出了“非犯罪化”的理论。非犯罪化的理论核心是：“国家对个人自由的干预，仅当这种干预能够阻止一个人的行为具有极大的和毫无疑义的冒险性，或者行为具有潜在的危险和不可逆转的后果。”（注：［美］汤姆·彼彻姆：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第430页。）犯罪是对社会和他人最大的一种破坏与扰乱，没有达到这一程度，就没有必要让刑法来干涉，而通过其他法律加以处理或者通过道德评价加以谴责，是“非犯罪化”理论的观念所在。英国著名法官德富林在法律对与一般人道德不符的行为进行限制时，提出了四条原则：（一）容忍于社会完整相协调的最大限度的个人自由；（二）容忍限度的改变，即社会容忍偏离道德标准的程度是一代一代的变化的；（三）尽可能充分尊重个人隐私；（四）法涉及最低限度的而不是最高限度的标准。（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1997年版，第425～426页。）
“非犯罪化”的理论对当今世界刑法观念的转变具有很大的影响作用。但在我国，由于犯罪形势的依然严峻，在长期的“从重、从快、从严”的刑事政策的指导下，“非犯罪化”的观念在我国还没有引起足够的重视。其带来的一个直接后果是：司法实践案件大量增加，监狱在押人犯人满为患，司法成本急剧上升。正如德国刑法学者耶林所指出的那样：刑法如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。（注：林山田：《刑法学》，台湾商务印书馆1985年版，第127页。）正是从这一意义上说，在我国引入“非犯罪化”的思想观念，适当地对刑法进行“缩身”，是一种值得思考的发展方向。社会对于个人的自由的干涉仅以防止对社会利益的侵犯和对他人的侵害为标准。对于那种没有被害人的犯罪，能否通过行政处罚加以解决，是值得思考的问题。而且，在犯罪设定的问题上，如何认识犯罪的原因和社会深层里的问题，以便及时进行社会改革和有效消除导致大规模犯罪的原因，实在是比如何更好地规定犯罪构成数量多少要好得多。因为，社会成员对于违法犯罪和要求惩治违法犯罪的价值观念，立法者、政治家对于违法犯罪的认识水平和政治态度往往决定着一个时代的犯罪规模，法学家和法官们对法律的理解水平和操作水平仅仅决定了惩罚犯罪的能力。
在进行“非犯罪化”观念的转变过程中，引入刑法具有二次性规范属性的理论，是非常重要的一环。犯罪是什么？犯罪当然是一种触犯刑法的行为。但刑法如何规定各种犯罪行为？违法的行为又如何进入到刑法领域而接受刑法调整？中国社会自古以来，一直有着“重刑轻民”的法律传统和历史情结，以致于中国古代的法律形式是“刑民不分，诸法合体”的混合立法形式。在这种法律观念和法律形式下，古代的民事法律关系也常常是通过刑法加以调整的。法律所及之处，便不存在私人的事物。也没有私法调整的余地，任何类别的社会危害性行为都可以入（刑）律，刑罚的权威渗透到社会的各个领域、各个层面。行为稍有违法，甚至违德（道德），都可以通过刑法加以调整处理，这正是中国古代社会未能建立起法治秩序的一个重要原因。但即使这样，中国古代刑事立法仍然遵循着一个“出乎礼（道德）而入于法”的原则。
礼（道德）的特点在于内在地教化人心，唤起人们树立起良好的道德意识和良心约束。尽管礼（道德）对人们的行为也有一定程度上的约束作用和强制作用，但是这种约束力和强制力很大程度上来源于社会成员的道德观念和舆论力量。随着社会的不断发展，人们生活内容和生产形式的不断变化，礼（道德）的内在作用和外在强制必然会发生冲突，当礼（道德）无法全面、深入教化所有社会成员的内心世界、无法强制规范所有社会成员的言行举止、进退行动时，社会必然要从礼（道德）中分离出一部分被人们视为具有危害整个公众利益的行为，于是法就出现了。在古代法制社会向现代法治社会的历史发展过程中，对各种危害社会的行为，经过多层次的遴选，将其中严重危害社会的行为规定在刑法之中，作为犯罪施以刑罚，这是立法者的一个重要要求和基本任务。在现代法治社会中，存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机地组成了一个完整的法律体系。每一个具体的法律规范都担负起调整特定领域内社会关系的重任。它们在法律功能的总和上，达到了维护社会整体秩序，保卫社会整体利益的需要。但是这个完整的法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以贯彻实施的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。如果说犯罪行为是各种具有社会危害性行为中的一种最极端的表现形式，那么适用刑罚不过是社会进行自身防卫所采取的最后手段。只有当违法行为已经超越了其他法律，而其他法律规范再也无法容纳已经超出其既定界限的某种危害社会的行为，只有当其他法律制裁手段再也不能、也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，社会公共机构才不得已而动用刑法来宣布这种行为是犯罪，并动用刑罚来加以惩罚。如果说古代社会制定刑法设立犯罪时，遵循着“出于礼而入于法”的基本准则，那么在现代社会制定刑法设立犯罪时，就应当遵循“出于他法而入于刑法”的立法基本原则。通过刑法属于二次性的规范原则，能够将一部分犯罪予以排除，另外一部分能否通过自诉方式的责任追究原则加以解决，都是我们在进行刑法观念转变过程中应当加以重视的问题。
我们在设立犯罪构成的时候，应当遵循刑法具有的二次性规范属性，控制犯罪构成的泛滥设置。刑法的二次性规范理论在我国吸收“非犯罪化”理论的过程中，实际上具有异曲同工之妙。
尽管我们已经看到，1997年刑法修改的过程中，刑法对一些不存在被害人的某些流氓行为，投机倒把的行为已经不作为犯罪加以规定，但笔者认为，在刑法中可以进行“缩身”的犯罪中，比如一些不存在被害人的“黄赌毒”的犯罪行为，尽管这一类行为的社会危害性人尽皆知，但是这一类型具有一定的社会群体，具有一定社会涉及面，对于其中的大多数行为，我们是否可以通过加大行政处罚的力度加以解决。即使要以犯罪认定，我们是否可以提高其入罪和起刑点的门槛。对于这样一些现在依然作为犯罪规定的行为，即使我们不理会是“堵”还是“导”的争论，“法不责众”、“投鼠忌器”仍是我们不得不考虑的一个因素。另外，随着我国经济形势的变化，盗窃罪的数额是否也可以做出适当的调整。行政处罚也是可轻可重的，对于一般危害社会秩序的行为人，并不等于说放进了监狱才是最大的惩罚。实际上监狱对于任何一个国家来说，都是赔本的买卖。这里有一个执法成本的问题。在进行“非犯罪化”的过程中，扩大犯罪的自诉范围，应该说是一种司法成本比较便宜的理想选择。在我国现行刑法中，刑法规定可以自诉的犯罪不过五种（侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪，即使按照刑事诉讼法的规定，可以由被害人自行起诉的犯罪，也不过只有十来种），笔者认为，像一些在家庭亲属范围内的犯罪，一些被害人自身也有疏忽过失的数额仅仅较大而未达巨大的、并且与违法犯罪人有着一定人际关系的诈骗罪，都可以进入到自诉的范围内，从而减轻国家的司法成本。
三、犯罪构成的制度层面研究
犯罪化与非犯罪化的观念问题能够得到大体解决，犯罪的规定落实在法律之中，就是一个立法技术的问题，刑法制度的规范制定说到底也是一个技术问题。
我国刑法已经明确确定了罪行法定原则作为我国刑法的基本原则，罪行法定原则的一个基本要求在于犯罪规定的明确化。犯罪构成的制度层面实际上是一个在规定犯罪构成的过程中如何正确理解和准确落实罪行法定原则的问题。在罪刑法定的刑法基本原则的指导和约束下，应当尽可能地将犯罪的规格明确化和具体化。应当说，在一个已经实行了罪刑法定的国度里，刑法应该是这个社会全体成员（在绝对的意义上，只能是社会的大多数成员）的意志体现。所以，在刑法中设置和规定哪些犯罪构成、多少个犯罪构成，既不能“闭门造车”，也不能“开门做秀”，而应当进行必要的民意测验，这样的刑法才能获得坚实的社会基础。一个真正意欲实行罪刑法定的国家，应当深刻地理解到刑法既是保卫社会秩序的大宪章，又是保护公民应有自由的大宪章。正因为如此，刑法中犯罪构成的设计，应当体现着这样一种价值观念，刑法具有二次性规范的属性，犯罪具有二次性的违法特征。在一个国家中，各种法律组成了一个完整的法律体系，各种法律之间存在着一个等序严格的阶梯关系。在这个阶梯体系中，刑法只不过是社会个别成员迷失社会既定秩序最极端的行为表现。对此国家不得已动用刑罚，只不过是社会防卫自身生存条件的最后一种极端的手段。只有当其他法律手段不能也不足以制止和惩罚其他法律规定的违法行为时，国家才需要发动刑法来加大惩罚力度。刑法中的犯罪构成正基于这种需要才应该在刑法中找到它应有的位置。
（一）在犯罪构成的明确性方面，笔者认为对什么行为应当是犯罪必须通过法定的概念加以规定，以扭转目前刑法规定中犯罪概念和定义旁落的现象，比如在司法实践中，对何谓（法人）单位的犯罪经常发生着激烈的争论，原因之一就在于法律没有一个像样的单位犯罪概念。又比如，刑法分则中哪些犯罪属于故意犯罪，哪些犯罪属于过失犯罪，像这些内容的规定，其技术性要求并不高。但在刑法分则中，我们却看到了立法者是如何地“惜墨如金”，很少加以明确规定。再比如，何谓一罪与数罪，如果能通过一行为（包括选择性的行为、集合性的行为、列举式的子行为）一罪名一法条的规定形式，就可以消除刑法理论上和司法实践中不知道有多少不值得争论的现象。当然从辩证的角度而言，明确性总是相对的。但上述要求并不难以实现。
（二）在犯罪构成的规范化方面，我们不但应当强调在刑法分则中没有明文规定的行为是不能构成犯罪的，而且还必须强调刑法分则的规定必须受制于刑法总则的规定。例如自然人犯罪中一般主体与特殊主体的划分，分则中共同犯罪的成立与否等问题，我们必须加以一贯到底。同样是国家工作人员利用职务的犯罪，贪污罪已明文规定，非特殊主体可以与特殊主体构成共同犯罪。而受贿罪在原先已有规定的情况下加以删除了，这样在司法实践中又引起争议。同时，还应当尽可能做到此罪与彼罪有明显的区别界限。而当此罪与彼罪在构成要件上已经很难区别时，意味着这种犯罪的设立已无十分必要了，例如刑法分则中太多的法条竞合犯罪现象的设计，很多都是没必要的。
（三）在犯罪构成的具体化方面，则应当要求犯罪构成要件设计得更加具体化，例如犯罪主观要件的故意与过失，犯罪主体的一般主体资格和特殊主体资格，应当在设计犯罪构成时加以具体规定。特别是在涉及到犯罪行为特征时，对一些容易引起不确定理解的内容，尽可能通过列举的形式加以罗列规定。当然，具体永远是相对的，如果列举式的罗列规定无法穷尽，也应当通过一定的上一层次的行为概念加以具体规定。
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