论英国刑法学中的犯罪过失概念——兼论犯罪过失的本质，本文主要内容关键词为：过失论文,英国论文,刑法论文,学中论文,本质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、英国刑法中犯罪过失的概念
在英国刑法中，过失犯罪不是典型犯罪，而是一种例外，因此在英国刑法中过失犯罪为数甚少。传统的英国刑法学认为，犯罪之罪过(mens rea)要求行为人有注意之思想状态(an advertent state of mind)，因此故意与冒失①属于犯罪主观要件，而过失从其定义可以看出是纯客观上不符合普通理性之人的行为标准，因无需行为人对于具体危险注意，不认为是犯罪的罪过形式。在现代英国刑法学中，犯罪过失概念较为混乱，定义各异，概括起来大致分为两大类，即客观主义的行为标准说与主观主义的注意义务说。
（一）客观主义的行为标准说
行为标准说认为，如果一个人的行为，不符合人们对一个平常而理性的人在同等情况下所期望作出的行为标准，那么他就具有过失(negligent)。该观点仅将过失理解为不符合标准的行为，或行为的不合理性或不合标准性。从这一观点看，过失属于客观范畴。A P Simester和GR Sullivan认为，过失的本质不在于对注意义务的违反，注意与否并不是过失的本质要素，行为人对于危害结果发生之危险预见与否并不重要，重要的是行为人行为的不合理性，是行为人的行为不符合我们对一个理性的人在同等情况下所期望作出的行为标准。②L B Curzon指出：“在这些及其他许多定义中，过失实质上被看作为应受刑罚处罚的粗心大意(culpable carelessness)——即行为而不是思想状态(i.e conduct,rather than a state of mind)。”③还有学者认为，罪过 (mens rea)这个概念“是关于主观思想状态的，而过失在本质上是对行为的一种描述。”④Williams Wilson在论及冒失与过失的本质区别时曾明确指出，冒失如同故意是一种（不关心的）思想态度(attitude)，而过失则是一种（不小心的）行为方式(manner)。⑤
客观主义的行为标准说认为，犯罪过失是客观行为而不属于主观罪过的理由有三：首先，将空白的思想描述为一种思想状态在语义上是不通的，除非它可以被算作为一种漠不关心的态度，但漠不关心的态度就会成为Caldwell/Lawrence冒失。⑥其次，即使行为人预见到其行为结果（即不具有空白思想状态），也可以构成过失。不过这样的行为人可能有时也会构成冒失，所以认识不是关键，关键在于他的行为是否达到一个理性的人的行为标准，达不到一个理性的人的行为标准，那他就具有过失。最后，英国法长期以来就一直认为过失分为两个级别，即简单过失(simple negligence)和严重过失(gross negligence)。⑦如果过失是一种空白思想，那么怎样可能对空白进行分级呢？⑧因此，多数英国学者认为，最好不要将过失看作是犯罪的罪过形式的一种，而是看作标示非难可能性的独立因素。这一观点的代表人物是Glanville Williams，他认为过失的标准是客观的，“至少在某种程度上，过失的‘客观’裁断是必要的”，⑨“缺乏技能就是过失”(Imperitia culpae adnumerater)这一拉丁格言，与普通小心标准之适用并不矛盾。因此Glanville Williams也列举了三条理由：第一，过失从定义上就不是一种思想状态，将一种非主观状态的东西描述为思想，在语言学上是会引起反感的。第二，罪过是普通法犯罪的一般要件，而过失则通常不足以构成。换言之，过失并非那种能打上普通犯罪烙印的罪过形态，这是因为处罚无思想状态的根据，不如处罚有预见状态的根据那样强有力。第三，如果过失被承认为一种罪过形式，那么其结果就会是法官就有可能扩大以这种方式实施的犯罪数量。这将会是“概念法学”最不情愿的结果，因为除非经过政策和正义方面的充分考虑，否则过失犯罪是不应该创制的。⑩最后Glanville Williams斥责道：“说无思想状态是一种思想状态，就是语言的滥用。当然，没有考虑危险，只要一个理性的人会考虑到，那就是法律上的过错，但这也不能使没有考虑危险成其为一种思想状态……”(11)这种过失的非罪过形态说基本上体现了客观过失论的观点。
英国刑法学关于犯罪过失的行为标准说，接近大陆刑法学中的新过失论。新过失论“设定一定的‘标准行为’，从标准行为脱离，认为是过失的实体。”(12)不过，不同的是英国刑法学中的行为标准说不涉及注意义务问题，而大陆刑法学中的新过失论则是将注意义务扩充，以含盖结果回避义务，如新过失论认为“注意义务能够理解为一般的认识、预见义务，不过，过失犯中最重要的是没有回避该结果，没有采取为回避结果的手段。”(13)木村龟二指出：“注意义务的本质，应强调认识、预见义务，以及为避免结果发生而为必要之外部行为。”(14)也就是说，根据新过失论的观点，注意义务包含结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务属于主观义务，而结果回避义务则属于客观义务。目前，新过失论的观点代表了现行大陆刑法学理论通说的观点。(15)
（二）主观主义的注意义务说
英国刑法学中另一种过失概念理论是主观主义的注意义务说。该说认为，过失是指主观上无注意(inadvertence)，即违反注意义务，没有预见他应该预见的危害结果。从这一观点看，过失属于主观范畴。Hall认为：“过失的含义是无注意(inadvertenee)，即被告完全没有认识(unaware)到其行为的危险性，尽管其行为不合理地增添了危害发生的危险性。”(16)Glanville Williams认为，过失是“有义务遵守而没有遵守注意准则(standard of care)”。(17)Christopher Ryan认为：“过失就是不注意(failure to take care)——违反对他人的注意义务(duty of care)，结果导致损害或伤害发生。”(18)二十世纪五十年代以前，就有人明确提出：“既然目前的话题是普通法中刑事责任的主观要素，那么我们就只谈作为主观思想状态的过失……既然我们已经明确了我们所赋予‘故意’和‘冒失’的含义，那么余下的只是一种人的情况，即他在实施行为时没有认识到(without realising)相关之具体犯罪客观要件会，或可能，产生于他所实施的行为——他并没有想到(did not think of)他的行为可能产生的结果。这就是不注意(inadveaence)的情形。”(19)
主观主义的注意义务说认为，在过失是一种思想状态这一基础上，过失通常被列为罪过(mens rea)形式的一种：它所表明的是没有考虑到行为的结果，即无注意。没有考虑是指一种思想状态，尽管是一种空白的思想状态。持该观点的代表人物有澳大利亚的Peter Brett教授。Peter Brett尽管并不认为过失是一种空白的思想状态，但却认为过失是一种思想状态。Peter Brett在其《罪过研究》(An Inquiry into Criminal Guilt)一书中指出，有两个客观事实我们不能不顾，第一是行为人因粗心造成危害的，会有罪过感；第二是刑罚的威吓可以威慑人们不再粗心行事。常识告诉我们，只要交通警察出现在路上，驾驶人员就会十分小心，驾车的小心程度就会明显提高。如果粗心之人对于他所行之事具有“空白思想”的理论成立，那么这种情况就难以理解。Peter Brett还引用了Ryle的《思想概念》(The Concept of Mind)一书中的哲学观点，认为如果我们说一个人粗心，那我们是说他不专心他所做之事。而专心无论在哪个方面都可能有程度上的差别。驾驶人员开车可以非常小心、适当小心、稍微小心，而学生学习可以努力或不大努力。说某人做事的小心程度，就是说他处在一种警觉的思想状态(‘ready’ frame of mind)，这种警觉状态不仅是针对他正在做的事，而且还针对他可能应该做的其他事。说司机小心驾车，并不需要他脑子里想着有头驴可能会从街边窜出。对于这种突发事件可以警觉(readiness)但无须预期。实际上他也可以有预期而无警觉。警觉有程度上的差别，那么无警觉 (unreadiness)亦有程度差别。因此严重过失一说是成立的，从法律上将这种粗心形态区别于“纯粹无注意”也是可能的。在所有过失犯罪的案件中，我们认为行为人并不专心于他所做的事，尽管他具有对当时情形作出适当反应的能力，但由于他当时没有作出反应的警觉，所以没有作出适当反应。(20)简言之，Peter Brett的观点可以归结为两点，一是过失是指处于无警觉的思想状态(unready frame of mind)，二是无警觉性的程度差别不难区分。总之，在Peter Brett看来，过失是一种思想状态，所以属于犯罪的罪过形式。这种过失的罪过形态说基本上是主观过失论的观点。
英国刑法学关于犯罪过失的注意义务说，基本上相当于大陆刑法学中的旧过失论。旧过失论“对过失本质以及归责根据的认识，用一句话来概括，就是指由于不注意，即缺乏意识的集中与紧张，在心不在焉的心理状态下，对于可能预见的结果没能预见，由此产生漫不经心的危害而应负过失的责任。旧过失论建立在如下体系，即行为人主观上违反了预见危害结果的注意义务，过失为责任要素或形式，纯属主观范畴……”(21)“作为过失核心的所谓违反结果预见义务就是注意义务的内容”。(22)简言之，过失的本质在于对注意义务的违反，而注意义务仅以“结果预见义务”为内容。另外，在英国刑法学中犯罪过失概念的发展过程，与大陆刑法学相反，即大陆刑法学中先有作为主观过失论的旧过失论，后有作为客观过失论的新过失论，而英国刑法学中则先有作为客观过失论的行为标准说，而后有作为主观过失论的注意义务说。
二、现行犯罪过失理论中所存在的问题
（一）从逻辑学上看，现行犯罪过失理论中的“注意义务”是一个空概念
如前所述，由于英国刑法学中的行为标准说不涉及注意问题，换言之，在英国刑法学中，对于“注意义务”的解释，只存在于注意义务说之中。在英国刑法学中，注意可以说是认识或预见的同义词。同时，英国刑法中的犯罪过失只包含无认识过失（疏忽大意的过失），不包括有认识过失。正如Glanville Williams指出：“既然注意的过失(advertent negligence)有一个特定的称谓‘冒失’(recklessness)，那么为方便起见，一般就用‘过失’(negligence)来表示不注意的过失(inadvertent negligence)。”(23)所以在英国刑法学中，“注意”作为认识或预见的同义语的含义是明确的。
大陆刑法学中的旧过失论虽然也和英国刑法学中的注意义务说一样，认为注意等于预见或认识，正如大谷实所言：“行为人如果注意的话，就可以认识到犯罪事实特别是结果的发生，但是由于没有履行注意义务而没有认识到犯罪事实……”(24)但旧过失论又不象英国刑法学中的注意义务说那样将注意看作预见或认识的同义语，而是将注意看作是预见或认识的前提。尽管如此，在旧过失论那里，注意的内容仍只是预见或认识。也就是说，注意就会认识或预见，不注意就不会认识或预见，因而违反注意义务就是违反预见或认识义务，反之亦然。由此可见，在旧过失论中“注意”并没有其独立的意义。新过失论将预见义务和回避义务统一于注意义务之中，其目的无非是为了将过于自信的过失（有认识过失）和疏忽大意的过失（无认识过失）统一于过失之中。(25)在疏忽大意过失的情况下，“违反注意义务”仅指“违反预见义务”，因为“对于疏忽大意过失而言，行为人根本没有预见到危害社会结果的发生，根本无由谈起‘避免危害结果’的问题。”(26)在过于自信过失的情况下，“违反注意义务”仅指“违反避免义务”。在这种情况下，尽管行为人有所注意，“但也注意不够，以致错误地轻信危害社会的结果能够避免。”换言之，“注意不够”(27)属于不注意或违反注意义务的范畴，只有履行了结果避免义务才算是“注意够了”，才算是履行了注意义务；违反了结果避免义务也就是违反丁注意义务。也就是说，在这种情况下，注意义务等于结果避免义务，它自身仍没有独立的含义。
从上述的分析中我们可以看到，在现行的大陆刑法理论中，所谓“注意”是没有其自身独立的含义的，就好象橡皮泥，想让它表达什么意思就表达什么意思。有学者认为，“注意义务完全可以包容‘注意预见危害结果’与‘注意避免危害结果发生’两项内容。”(28)这里所谓“注意预见”其实只不过就是“预见”，它绝对不会有“预见”之外的任何含义，所以“注意”在此完全是多余的。同理，“注意避免”中的“注意”也一样是多余的。所以说，在现行大陆刑法学中，违反“注意”义务，除了能在形式上机械地将所谓过于自信的过失和疏忽大意的过失两者统一于过失之中外，完全就是空洞无物的，它不能揭示犯罪过失的本质。
犯罪过失作为一个概念，我们仍须把握它的两个方面：内涵与外延。犯罪过失的内涵，就是要正确揭示犯罪过失的共性，它是各种不同形式的犯罪过失的共同本质之所在；犯罪过失的外延，就是要正确揭示犯罪过失的个性，以区分犯罪过失与犯罪故意和严格责任（或绝对责任）等其他罪过形式。前者是手段，后者是目的。这就是研究犯罪过失之本质的意义所在。
英国刑法中行为标准说不问行为人行为时的主观罪过，只看行为的结果，这就无法将过失犯罪与严格责任犯罪区别开来。关于这一点，《Blackstone刑事适用大全》已经批判过：“与要求具备主观罪过（的观点）相对立的观点，就是一并摒弃罪过要件，即我们唯一关心的只是被告的行为是否实际满足所控告之罪的客观要件。这是严格责任的方法。”(29)因此，英国刑法中行为标准说不能够正确区分犯罪过失与严格责任，更不能正确揭示犯罪过失的共同特性。
大陆刑法学的新过失论强调结果避免义务，(30)但结果避免义务除了属于客观义务外，(31)既不是犯罪过失的共性，也不是犯罪过失的个性。首先，作为共性，过失的本质应该是各种不同形式的犯罪过失所共同具有的，但如前所述，在无认识过失的情况下，“行为人根本没有预见到危害社会结果的发生，根本无由谈起‘避免危害结果’的问题。”(32)也就是说结果避免义务不能统一无认识过失。对于这一点大陆刑法学的观点比较一致，也正因为如此，大陆刑法学才普遍借助于“注意”义务来解决所谓过于自信过失和疏忽大意过失两者的统一问题。其次，作为个性，过失的本质应该是犯罪过失与犯罪故意及严格责任的本质区别，但结果回避义务却不具有这种意义，因为不仅过失犯罪的犯罪人具有危害结果的回避义务，就是故意犯罪的犯罪人和严格责任犯罪的犯罪人，都具有且违反了危害结果的回避义务。也正是因为结果避免义务不能将犯罪过失与犯罪故意区别开来，所以目前的中外刑法学在定义过失（犯罪）时都不得不借助于否定词（句），如“没有犯罪意思的”、(33)“没有故意”、(34)“虽非故意”、(35)“非故意”(non-intentional)(36)等。但这种定义方法违反了逻辑上的定义规则，犯了“用负概念定义正概念”的逻辑错误。
中国刑法将犯罪过失分为疏忽过失与轻信过失，但却并没有揭示两者作为犯罪过失的共同特征。因此学术上对犯罪过失进行定义时，要么将两种过失定义机械地拼凑在一起，如认为犯罪过失是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的（主观）心理状态”。(37)这种定义，就是将疏忽过失与轻信过失两个定义，用并列词“或者”机械地拼凑起来的。要么如前所述，用一个毫无实际意义的空概念“违反注意义务”将两者统一起来。这种形而上学的方法，只不过是一种文字游戏，不能正确揭示犯罪过失的内涵。
（二）从心理学上看，犯罪过失的本质不是违反注意义务
“注意”(38)实际上是个心理学概念，心理学家对“注意”的解释很多。比较早的心理学家Joseph Haven认为：“大脑有目的地和自觉地将思想集中于某一个对象从而排除其他对象的能力。”(39)根据著名心理学家William James的解释，注意“是人的思想，以明晰和生动的形式，对若干似乎同时可能的对象或连续的思维其中之一的占有(taking possession)。其本质是意识的聚焦、集中。”(40)Joseph Haven和William James对注意的解释虽然不同，但有一点是相同的，那就是在众多对象中选择一个对象。George Humphrey的定义最明确：“注意就是对千万个来自外界并作用在我们身上的刺激做出的选择。”(41)所以Moray认为，选择性是注意的本质特征之一。(42)W.B.Pillsbury也认为，“注意的本质是选择性预备(selective preparation)。”(43)而“对于刺激的态度所表达的这种预备之结果，就是我们所谓的注意。”(44)
从心理过程上看，注意从属于各种不同的感觉和知觉过程，而不是一个独立的心理过程。正是注意的这一特征，才导致现行犯罪过失理论中的“注意”没有其自身的独立含义和地位，而成为知觉或行为的附属品，如“注意预见”，“注意避免”等。但从心理状态上看，注意却不同于任何一种感觉或知觉心理反应，而是一种独立的心理状态。心理学实验证明，注意虽然严重影响各种感觉和知觉心理反应的效果，但它又并非是任何一种感觉或知觉心理活动所必不可少的部分，它具有其独立的含义。“注意意思是预备，——因此，注意既不是意识之清醒，也不是伴随着意识状态之清醒的活动，而在根本上是引起意识变化和相伴随之活动的个人和有机体的预备状态。”(45)“注意中突显的特征，在思想和行为的选择中同样突出。注意的基本阶段是决定选择的一种预备状态。”(46)一方面，感觉和知觉在没有注意的情况下也会发生，尽管效果极差。另一方面，在有些情况下主体虽然倾注了100%的注意，但感觉或知觉仍然效果不好。(47)如学生考试时或运动员在比赛时，往往投入的注意程度都相同，但考试或比赛成绩并非总是一样。
由此可以看出，注意与感觉或知觉之间是不能划等号的，也就是说注意与认识（预见）是不能划等号的。主体有时既具备注意能力，也非常注意，甚至倾注了100%的注意，由于一时紧张的原因而技能（包括认识能力）临时发挥不佳，因而达不到标准。这种情况在体育运动和现实生活中比比皆是。(48)由此我们可以说，过失的犯罪人既可能是在有注意的情况下违反预见义务，也可能是在无注意的情况下违反预见义务。尤其是在有注意的情况下违反预见义务，我们不能说犯罪过失的本质是对注意义务的违反。
三、犯罪过失的本质是违反结果预见义务
中国刑法学力图突破传统的认识主义，将对罪过本质的研究更加推进一步，上升到希望主义的高度，企图象认识犯罪故意的本质一样，从意志因素上来认识过失的本质。但在寻找过失的意志因素时出现三种不同的观点。第一种观点认为，过失“在意志特征上表现为不希望、排斥危害结果发生的意志态度”，(49)“过失犯罪主观罪过的意志本质是对危害结果的否定”。(50)但是，作为一种罪过形式的本质的意志因素，它应该是行为人主观恶性的体现，但“不希望、排斥危害结果发生”作为意志因素它非但不能体现行为人的主观恶性，恰恰相反，它体现了行为人的主观善性。它明显地是应予以称赞的肯定的价值判断，将它作为无价值之罪过形式之一的过失的本质来把握，是无论如何都不能令人接受的。在“不希望、排斥危害结果发生”的意志支配下，行为人只会实施避免危害结果发生的行为，但在过失犯罪中事实又恰恰相反。第二种观点将“不注意”解释为意志因素。那么首先，在心理学上，注意与意志是两种完全不同的心理现象，注意不可能成为意志因素的内容。其次，就意志与认识的关系而言，认识是意志的前提，而意志是认识的结果，没有认识这个前提就不可能产生意志这个结果，如在直接故意中，“明知”这一认识因素就是“希望”这一意志因素的前提。如果将“不注意”作为过失的意志因素，那么其结果就是倒果为因，即由于该观点认为是“不注意”导致了“无认识”，所以“不注意”作为意志因素本来应该是果，这里却变成了因，而“无认识”作为认识因素本来应该是因，这里却又变成了果。第三种观点认为疏忽和轻信是过失的意志因素，我们认为，“疏忽”之“忽”即“忽视”，乃无认识之意；“轻信”之“信”即相信，仍是一种认识。因此疏忽也好，轻信也好，都是指主体的一种认识特征，只属于认识因素的范畴。
对于犯罪过失的本质问题，中外刑法学中大致存在着违反结果预见义务说、违反结果回避义务说、违反注意义务说以及意志因素说等等。对于违反结果回避义务说、违反注意义务说以及意志因素说等笔者前面已经分析过，它们均不能正确揭示犯罪过失的本质。只有违反结果预见义务说笔者认为才是较为正确的观点，其理由如下：
第一，故意的犯罪行为人是希望或放任危害结果的发生，由此可以推定，过失犯罪的行为人既不希望也不放任危害结果的发生，否则就会成为犯罪故意。这是犯罪过失的前提条件，过失的犯罪人之所以引起危害结果，是因为他没有预见到自己的行为与危害结果之间的因果关系，即使是在所谓的轻信过失的情况下，行为人的所谓“轻信”，实际上是对自己的行为与危害结果之间的因果关系存在着认识上的错误，认识上的错误，从价值判断上看即为认识的否定，也就是无认识。英美刑法学家在论及间接故意与过失的区别时，曾经提出过“反事实条件”法则，(51)认为“表述其区别的最好方法是使用一个反事实的条件。如果行为人认识到边际效果将会发生，他还会照样实施行为吗？如果回答是肯定的，那么行为人就是认可边际效果的。”(52)反之，一方面，犯罪过失的前条件是行为人不认可作为其行为的边际效果发生的危害结果，而另一方面，行为人的行为又确实引起了该危害结果的发生，由此，我们只能得出一个结论，过失犯罪的行为人在行为之时并没有认识到其行为与危害结果之间的因果关系，如果认识到了，他是不会实施该行为的。另外，罪过是行为人实施行为时的主观思想状态，而所谓轻信过失中行为人“已经预见”危害结果的“预见”，并非行为时的预见，而是在行为之前的预见，因而在时空关系上并不能成为过失犯罪之行为人的罪过状态，否则就违反主客观统一原则，正如英美刑法者指出，过失责任也偏离了主客观同步原则，即应受处罚之不小心，通常在时间上先于危害结果之引发。确定过失责任所必要之责任能力和机会，扩大了刑法的时间架构，导致前置罪过原理优于主客观同步原则。(53)英美刑法学这里所说的主客观同步原则，就是我们所讲的主客观统一原则。因此，在英美刑法学中，有人认为在有认识过失(conscious negligence)中，对危害结果的预见可能在行为的此时此刻已经消失了。如果行为人对危险不进一步予以考虑，仍认为它不会发生，那么他还不算是对危险无认识吗？这种观点就是说，“有认识过失”在作为（或不作为）的那一刻就已经转化成为“无认识过失”(unconscious negligence)了。(54)这就是说，所谓的有认识过失实际上也是一种无认识过失，而“违反结果预见义务”完全可以揭示各种犯罪过失的共性。
第二，在犯罪过失与犯罪故意区别问题上，大陆刑法学中存在着意思说、容认说（或认容说、容允说）、盖然性说（或可能性说）、表象说（或认识说）等四种学说。(55)首先，意思说是基于希望主义的观点，以意志因素的存在与否来区分故意与过失。然而，意志这个概念在没有明确其内涵之前是不能滥用的。美国著名心理学家Joseph Haven早在19世纪时就曾指出过，意志(will)是指“大脑所具有的确定或决定做什么，从而作出抉择的能力”。(56)现代心理学认为，意志是指一个人自觉地确定目的，并根据目的来支配、调节自己的行为，从而实现目的的心理过程。(57)Joseph Haven的所谓“确定或决定做什么”就是自觉地确定目的，所谓“作出抉择”就是根据目的支配和调节自己的行为以实现自己的目的。无论学者们的表述如何，有一点是共同的，即意志的本质属性就是其目的性。根据上述对意志概念的分析，不仅犯罪过失中没有意志因素，就是在犯罪间接故意中也不存在意志因素。所以，意思说不仅不能正确地区分犯罪故意与犯罪过失，而且因间接故意中缺乏意志因素，不具有犯罪故意的共同本质，而将间接故意排除在故意范围之外，从而缩小了故意的范围。(58)同时还有学者认为，意志因素甚至连直接故意与间接故意都不能正确区分。(59)其次，容认说是基于容认主义的观点，以行为人是否对危害结果的容认来区分故意与过失。对危害结果是否容认的态度似乎可作为犯罪故意与犯罪过失的分水岭，也正因为如此，该说目前成为大陆刑法学中的通说。笔者认为容认说虽然可以区分犯罪故意与犯罪过失，但这种区别并非本质性的区别。其一，犯罪故意中行为人对危害结果的容认尚可被看作是罪过，但犯罪过失中行为人对危害结果的“不容认”，却不能被认为是罪过，如同上述“不希望、排斥危害结果发生”不能被看作是犯罪过失的本质一样。其二，犯罪过失中所包含的对危害结果的“不容认”只是一种推定，并不是一种心理事实，事实是行为人并没有认识到其行为所引起的危害结果，根本无所谓对危害结果容认不容认的问题。严格地讲，在犯罪过失的情况下，容认不容认问题并非是行为人在实施行为时所伴随的主观思想状态。再次，盖然性说是以认识主义为基础，以行为人对危害结果发生的可能性程度的认识来区分故意与过失。然而，可能性程度问题毕竟只是个量的问题，而我们这里要解决的故意与过失的区别的问题却是个质的问题。该学说由于它的含糊性，并没有被广泛接受。最后，表象说是基于认识主义的观点，以行为人对危害结果发生是否有认识来区分故意与过失。这一学说是最传统的，对于传统的东西我们不能一概否定，传统的观点只要是正确的，我们就应该继承。中外刑法学关于罪过本质的理论，尽管众说纷纭，但真正既有理论根据又有实践意义的还是表象说即认识说：
从实践上看，认识因素的实际意义远远大于所谓的意志因素。首先，在犯罪故意的分类上，大陆刑法学将犯罪故意分为确定故意与不确定（或未必）故意，其主要依据就是对危害结果发生的可能性程度的认识。英美刑法学虽然将犯罪故意分为直接故意与间接故意，但其依据是希望主义与认识主义各半，所以在英美刑法学中，间接故意也可称作推定故意或预见故意。(60)中国刑法学也将犯罪故意分为直接故意与间接故意，但其直接故意与间接故意的最终区别还是认识主义的，如行为人虽不希望危害结果发生，但明知结果必然发生的情况，不管其意志因素如何，根据通说的观点，则仍然属于直接故意。这种直接故意的认定，不管学者们的解释如何，都是根据“明知结果必然发生”这一认识所作出的。其次，在故意与过失的区别问题上，如前所述，因犯罪过失的意志因素在理论上无从把握，所以事实上都是根据行为人对危害结果有无认识或有无错误的认识等这些犯罪过失的特征，来区别犯罪故意与犯罪过失的。
从理论上看，根据我们上面对意志概念的分析，意志，尤其是直接故意中的意志，是行为的要素，(61)从犯罪构成要件上讲，属于客观要件要素。正如冯军博士指出：“意志是针对行为而言的，而不是针对结果而言的。”行为虽然是犯罪的一个构成要件，但犯罪与行为毕竟是两个不同的客观事物。作为不同的客观事物，它们分别具有自身的不同的构成要件。行为的构成要件有二：客观身体状态与主观意志。也就是说，意志是行为的主观要素，而在犯罪构成中，行为作为一个整体成为犯罪构成的一个要素，而且是客观构成要件的一个要素。犯罪除了作为客观要件要素的行为的主观要素外，还有其自身的主观要件即罪过，而这种作为犯罪而不是行为的主观罪过，不能等同作为客观要件要素的行为的主观要素即意志，否则就意味着犯罪无须具备主观要件。因此，意志不能成为犯罪主观罪过的内容，作为犯罪主观要件的罪过，必须是意志以外的主观要素，那就是认识因素。其次，无论是在故意的分类上还是在故意与过失的区别上，中国刑法学往往都是将认识因素与意志因素并举。然而，即便我们认可意志因素是犯罪构成之主观罪过要素，但事物的本质是由事物内部主要矛盾的主要方面决定的，也就是说，认识因素与意志因素并非同等重要，它们之间一定有主有次。根据上述分析，在认识因素与意志因素之间，认识因素是矛盾的主要方面，决定着犯罪过失的本质。
所以，犯罪故意与犯罪过失在本质上的差异，就在于行为人在实施行为时对其行为与危害结果之间的因果关系的认识，有认识的是为犯罪故意，即明知则为故犯，无认识的是为犯罪过失，即不知则为误犯。(62)
注释：
①参见拙文：《论英国刑法中的犯罪冒失》，载《法学评论》2003年第2期。
②参见A P Simester和GR Sullivan:Criminal Law-Theory and Doctrine,Hart Publishing 2000年版，第138-139页。
③L B Curzon:Criminal Law,Financial Times Pitman Publishing 1997年第8版，第37页。
④Jonathan Herning:Criminal Law，法律出版社2002年版，第74页。
⑤参见Williams Wilson:Criminal Law,Langman 1998年第1版，第141页。
⑥“Caldwell/Lawrence冒失”属于客观冒失，即无意识地冒不合理之险。（参见拙文：《论英国刑法中的犯罪冒失》，载《法学评论》2003年第2期。）
⑦简单过失(simple negligence)是民法中所使用的标准，属于民法中的过失；严重过失(gross negligence)是指与一个理性人的行为标准相差甚远，属于犯罪过失。
⑧C.M.V Clarkson:Understanding Criminal Law,Sweet & Maxwell 1984年版，第67页。
⑨Glanville Williams:Criminal Law(The General Part),Stevens & Sons 1961年第2版，第100-101页。
⑩参见前引⑨，Glanville Williams书，第101-103页。
(11)Glanville Williams:Recklessness Redefined，载The Cambridge Law Journal 1982年第252期，第256页。
(12)马克昌：《比较刑法原理》（外国刑法学总论），武汉大学出版社2002年版，第252页。
(13)转引自林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第26-27页。
(14)转引自陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第309页。
(15)参见前引(13)，林亚刚书，第28、41页；陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第190、193页；高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第29页；周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第19-20页。
(16)转引自前引③，L B Curzon书，第37页。
(17)Clanville Williams:Textbook of Criminal Law,Stevens & Sons 1983年第2版，第88页。
(18)Christopher Ryan:Crimin8l Law,Blackstone 1995年第4版，第62页。
(18)J.W.Cecil Turner:Russell on Crime,Stevens & Sons 1958年第11版，第46页。
(20)参见Peter Brett:An Inquiry into Criminal Guilt,The Law Book Co.of Australia 1963年版，第98-100页。
(21)前引(13)，林亚刚书，第24页。
(22)前引(13)，林亚刚书，第24页。
(23)前引⑨，Glanville Williams书，第100页。
(24)大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第147页。
(25)前引(15)，高铭暄等书，第46页。
(26)林亚刚、贾宇：《犯罪过失新探》，载《中国刑事法杂志》1996年总第2期。
(27)“注意不够”或“不充分注意”是注意还是不注意呢？在过失是对注意义务的违反的理论中，对注意义务的违反就是过失的本质，否则不是。这里对注意义务的违反与不违反两者之间在逻辑上是矛盾关系，即要么构成过失，要么不构成过失，不存在中间情况。那么这里对于“注意不够”或“不充分注意”我们必须进行定性，要么归结为注意，要么纳入不注意之中？我国刑法理论界对此基本上持肯定说，认为“注意不够”或“不充分注意”属于不注意的范畴即违反注意义务的范畴。（参见前引 (15)，周光权书，第15页；前引(26)，林亚刚、贾宇文。）
(28)前引(26)，林亚刚、贾宇文。
(29)Peter Murphy主编：Blackstone‘s Criminal Practice 1999,Blackstone Press Limited 1999年版，第27页。
(30)新过失论认为注意义务包含预见义务和回避义务，但预见义务和回避义务之间也有主次关系，对于孰主孰次，新过失论者之间存在着不同的看法（参见前引(15)，高铭暄等书，第33-34页）。不过，持注意义务的核心是预见义务的观点，实质上无异于旧过失论的观点，因为这里所说的核心，也就是注意义务的本质，亦即犯罪过失的本质。
(31)见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》（中译本），中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第 253-254页。
(32)前引(13)，林亚刚书，第41页。
(33)参见前引(12)，马克昌书，第248页。
(34)参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第230页。
(35)参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第261页；前引(15)，高铭喧等书，第19页。
(36)前引⑨，Glanville Williams书，第102页。
(37)参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第274页；孙建国等主编：《新刑法原理与实务》，四川人民出版社1997年版，第48页；赵秉志等主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第125页。
(38)“注意”的英文是attention。英国刑法学著作在定义犯罪过失时，有直接使用attention这个词的（参见Alan R White:Grounds of Liability,Clarendon Press 1985年版，第105页。），也有使用attention的同义词advertence或care等（参见前引③，L B Curzon书，第37页。）。在罪名中还有同时使用care和attention的，如1988年《道路交通法》(the Road Traffic Act)第3条(s.3)规定的“不注意驾车罪”(driving without due care and attention)。在心理学中，一般使用attention。
(39)Joseph Haven:Mental philosophy,Sheldon and company 1862年版，第46页。
(40)William James:The Principles of Psychology,Henry Holt & Co.1890年版，第403-404页。
(41)乔治·汉弗瑞、齐木深：《心灵的故事》，刘颖译，中国盲文出版社2003年版，第91页。
(42)参见叶奕乾等主编：《普通心理学》，华东师范大学出版社1997年版，第93页。
(43)W.B.Pillsbury:The Essentials of Psychdogy,Macmillan Company 1920版，第129页。
(44)前引(43)，W.B.Pillsbury书，第129页。
(45)前引(43)，W.B.Pillsbury书，第129-130页。
(46)前引(43)，W.B.Pillsbury书，第130页。
(47)参见前引(42)，叶奕乾等书，第94页。
(48)参见Eugenio Rignano:The Psychology of Reasoning,Harcourt,Brace & Company,Inc.1923年版，第37页。
(49)前引(15)，高铭暄等书，第18页。
(50)杨兴培著：《刑法新理念》，上海交通大学出版社2000年版，第123页。
(51)相当于大陆刑法学中的“法兰克规则”。参见李海东：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年版，第62页。
(52)George P.Fletcher:Rethinking Criminal Law,Oxford University Press 2000年版，第446页注释。
(53)参见Andrew Ashworth:Principles of Criminal Law,Oxford University Press 1999年第3版，第197-198页。
(54)参见Dan W.Model:"On the Distinction Between Recklessness and Conscious Negligence"，载American Journal of Comparative Law 1982年第30卷，第330-331页；冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第161页。
(55)“容认说”也可称作“认容说”或“容允说”；“盖然性说”也称为“可能性说”；“表象说”也称为“认识说”。另外也有些学者将分别“意思说”或“认识说”称为“动机说”的。参见［日］大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社 2003年版，第182-184页；前引(24)，大谷实书，第129-130页。
(56)前引(38)，Joseph Haven书，第520页。
(57)参见前引(42)，叶奕乾等书，第369页。
(58)参见前引(55)，大塚仁书，第183页。
(59)参见前引(54)，冯军书，第164-165页。
(60)参见拙文：《论英国刑法学中的犯罪故意》，载《中国法学》2002年增刊。
(61)前引(54)，冯军书，第163页。
(62)张斐《注律表》：知而犯之谓之故；不意误犯谓之过失。