泷川幸辰刑法思想介评，本文主要内容关键词为：刑法论文,思想论文,泷川幸辰论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
泷川幸辰，日本著名刑法学家，法学博士，日本刑法学界具有重要影响的旧派代表人物之一。1891年2月24 日泷川幸辰出生于日本冈山市。高中毕业后入京都帝国大学法学院就读，毕业后在短期担任京都地方法院法官后回母校任法学院助教。曾于1923——1924年留学德国，回国后任京都帝国大学教授。1932年因出版《刑法读本》一书中具有马克思主义思想于1933年被逐出大学讲坛。1946年重返讲坛任教授并兼任法学院院长至1950年。 1951 年获法学博士学位。 1953年任京都大学校长至1957年届满退职。1962年去世。
泷川幸辰在第二次大战前的大正、昭和时期，已与牧野英一博士、木村龟二博士为代表的新派主观主义刑法理论分庭抗礼，与小野清一郎博士一起，成为日本旧派客观主义刑法阵营中极具影响的代表之一。其一生著述甚丰，研究主要涉及刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学等。本文对其刑法思想主要介绍以下几个方面：
一、犯罪及其一般要件
对于犯罪论的基本观点，日本学者一般认为他是站在客观主义立场上，但泷川幸辰本人却否认这一点。〔1 〕他对犯罪论基本问题的研究集中体现在所著的《犯罪论序说》、《刑法讲话》以及众多文章中。
在认识什么是犯罪这一问题上，他着重强调了以下观点：犯罪就其形式而言，是对法律规范的违反，就其实质而言，是对法益的侵害。他说：“犯罪是一种不法行为，不法行为形式上是对法律禁止性命令的违反，其实质是对法益的侵害。”〔2〕他认为， 对犯罪在法律上的制裁，即所谓的刑罚。将犯罪与刑罚这对具有密切关系的事实联系在一起，来把握什么是犯罪是极为方便的。他的这一思想深受德国学者李斯特影响，从其推崇李斯特“犯罪是与作为法律后果的刑罚相联系的构成要件”这一犯罪的形式定义即可以看出。〔3 〕同时他也认为：“没有以上的刑罚法规，即便在道德上应给予怎样非难的行为，也不是犯罪。”〔4〕在如何认识犯罪这种不法行为侵害法益的实质上， 他说：“不法行为的实质，不是取决于法律上的制裁规定，必须是从法律的本质得出的。”〔5〕而什么样的行为是犯罪，对犯罪应处以何种刑罚， 为保障一般人的权利自由，就必须在法律上对犯罪与刑罚予以明确的规定（罪刑法定主义原则）。由于“刑法上规定了各种犯罪类型的可罚行为，……将它们宣布为犯罪，经刑法的选择哪一个犯罪类型都不充足的行为，即便是违法的，也不是犯罪。犯罪是刑法各条文（分则）所规定的犯罪类型充足的行为。刑法各条文的规定即所谓的犯罪目录。”〔6 〕他虽论及了犯罪这种可罚行为的一般构成要素，即违法性、有责性，但由上可见他对类型性重要性的关注。他指出：“可罚行为，即作为犯罪要素的违法性和有责性是必要的自不待言，但是，更进一步说作为其外部特征的犯罪类型的目录，即预先在法律上规定类型性是合适、必要的。犯罪应归结于类型的违法、有责的行为。”〔7〕因此， “犯罪是该当构成要件的违法、有责的行为。”〔8〕
在论及刑法规定的这种犯罪类型时，他认为是由行为客观方面的违法类型与主观方面的责任类型构成的，只有二者的统一才形成完整的，指导形象的犯罪构成要件。即：“犯罪类型是由多种要素结合而成，大致区分，一部分是行为的客观方面，另一部分成为行为的主观方面。客观方面是广义上的违法类型的基础，对其增加主观方面的责任类型，就完成了犯罪类型。只要考察犯罪类型，就能够知道多种多样的要素根据一个指导形象被统一起来，各种犯罪类型的客观要素，主观要素共同由指导形象所支配而成为该当的犯罪类型。如果没有指导形象，作为犯罪类型的诸要素的意义也就丧失了。”〔9〕由此可见， 泷川幸辰对于作为指导形象的犯罪构成要件的重视，而这一思想是与其一贯坚持罪刑法定主义原则与强调刑法对人权保障机能的思想紧密相联的。
对于犯罪的一般成立要件，泷川幸辰认为“犯罪是行为”，但如果因此而认为“犯罪是行为表现则不正确”。他指出：“刑法上所谓行为一词被用在二种意义上，第一，包含基于意志的身体的动与静（作为和不作为）和由此产生结果的行为，第二，作为以及不作为是与结果相对立的行为。”〔10〕因此应仔细分辨刑法上的行为一词。而该当于构成要件的行为，是犯罪的第一个要件。
犯罪的第二个要件是行为的违法性。而要从客观上判断行为是否违法则是以行为者主观方面是否具有责任能力为前提的（客观的违法论）。他说：“关于行为是否违反法律的所谓客观违法问题，是先于行为人是否具有能够实行适法行为能力的主观责任问题被提出的。”〔11〕对于主观违法论，他持完全否定的态度，认为主观的违法论在理论上是颠倒的，从“法律的评价机能作为理论前提予以考虑，主观的违法论其思考顺序应该是被否定的。”〔12〕因为，“违法是客观上对法益的侵害，……当行为人知道侵害法益的事实，随之产生实施违法行为的行为人是否应当负责任的问题，即才开始产生进入责任的问题。责任问题，必须是在作为理论前提的违法性问题上被结合在一起的。违法是客观的，责任是主观的，这是一般被承认的原则”。〔13〕
犯罪的第三个要件即责任性。对此他认为：“只是符合构成要件该当性的违法行为，称为犯罪是不充分的，进一步就该当构成要件的违法行为来说，应增加对行为人的心理过程的非难，即具有非难的可能性是必需的。这就是行为的责任，由此形成犯罪的第三个要件。”〔14〕他认为，责任的遣责是以行为人在采取违法行为时是否还有采取其他合法行为的可能性为前提的（规范责任论）。“责任包含有责任能力、责任条件、基于义务意识支配行为的可能性三要素。刑法只对具备三要素的行为人在行为之际期待其适法行为，所以，他不实施适法行为而实施违法行为的场合，就要给予刑法上的非难。”〔15〕
二、罪刑法定主义
罪刑法定主义是泷川幸辰始终关注的一个重要的刑法问题，几乎在其所著的著作以及多篇论文中都着重探讨了这一问题。他对该问题的关注肇始于1918年发表的《罪刑法定主义的历史概观》一文，此后，又相继发表了《罪刑法定主义的历史考察》、《罪刑法定主义的危机》、《罪刑法定主义的再认识》等一系列文章。
他说：“‘无法则无刑’这句话对于现代刑法学具有异常的魅力，看不到有其他类似的现象。这一原则是一国国民的保护伞而成为世界性信条。”从“犯罪与刑罚是法律的产物来说，即意味着这一原则叫罪刑法定主义。”〔16〕根据“没有法律便不受处罚”的要求，罪刑法定主义就是指犯罪与刑罚都必须事先通过法律加以明文规定。即“罪刑法定主义意味着什么样的行为是犯罪，对于各种犯罪科处什么样的刑罚，须由法律预先明确的规定。”〔17〕他认为，罪刑法定主义是由三方面相异的根本思想所产生的，第一，是以英国自由主义为基石的自由大宪章思想；第二，是历史上最古老的被称为平衡理论的思想；第三，是以孟德斯鸠为代表的三权分立理论。〔18〕此外，他指出罪刑法定主义具有以下职能：“一方面是关于对市民社会市民的权利自由的保障机能。不是一切破坏社会秩序的行为都成为犯罪，只有在刑法上被规定为犯罪的行为才是犯罪。另一方面，是对犯人权利自由的保障机能。犯人虽然应受刑罚处罚，但是，这种处罚应在刑罚法规所规定的限度之内。”〔19〕
在阐释罪刑法定主义原则的精神上，他进一步指出：“由于社会内部各种因素的对立，存在着富人对穷人的欺压。对富人的欺压不加以限制将导致专制主义的发生。罪刑法定主义使国民回顾到当时为摆脱封建专制裁判的痛苦经历。为铲除这种祸根，罪刑法定主义是在经历过‘痛苦的经历和辛苦斗争后’才获得的。它表现了启蒙思想和自然法的人权思想，其精神得到从富人到穷人的拥护。只要在社会内部存在着富人和穷人的对立，罪刑法定主义就是刑法必须遵守的铁律。”〔20〕
除上述思想外，他还指出，对罪与刑的确定，须经必要的立法程序，这也是坚持罪刑法定主义所必需的。根据日本宪法的规定，他指出：“不用说刑罚是对生命、自由的剥夺，科处刑罚，必须根据法律规定的程序。从国民来说，不根据法律规定的程序不能科处刑罚，这是应该主张的权利。所谓根据法律规定的程序科处刑罚，应理解为法律规定的方法之意。……所谓用法律手段规定程序，对此不能理解为意味着刑事诉讼程序等等，这种意义的程序，也属于宪法上的程序。不仅如此，对何种行为科处何种刑罚的程序，也是宪法上的程序。用一句话来概括，国家没有在法律上规定的刑罚，不能科处，法律上规定不使用的刑罚不能科处，这就是罪刑法定主义。国民对这一点能够主张，即有主张的权利。”〔21〕
从上可见，泷川幸辰对于罪刑法定主义原则与罪刑关系理解的出发点在于：罪与刑必须通过立法程序来加以明文规定，即刑法的渊源应排除习惯法的适用。其上述思想的发表是在日本社会当时法西斯主义刑法学盛行的历史背景下，他结合日本社会当时的社会现状，明确提出罪与刑的立法程序是宪法程序，对国民的定罪判刑需根据法律的明文规定，并强调这是国民应当具有的宪法权利，这是具有社会进步意义的。而且，应当说他一贯坚持罪刑法定主义的精神是值得称赞的。
三、报应刑论
“刑罚是对犯罪的报应，是对恶行的恶报”〔22〕的观点，是贯穿于泷川幸辰整个刑法思想的核心。他的一些重要的刑法思想均是建立在报应刑主义的基础上。他的报应主义刑罚思想，除了在某种程度上是接受了启蒙主义某些合理的刑法思想启发外，主要在于他将作为刑罚前提的违法，理解为是对法益的侵害。他的报应主义刑法思想的根源，自然源于康德、黑格尔的绝对报应刑思想，但应看到，他所持的报应主义刑法思想，并非是将报应作为刑罚目的的绝对报应刑论。
他在《刑罚的本质——报应》一文中明确提出了对刑罚本质、刑罚目的、刑罚存在的理由以及刑罚正当化应加以区别的见解。他说“刑罚是什么、其本质如何”的问题，“应如何处罚、应该严峻还是应该宽大、应该是威慑犯人的目的还是改善犯人的目的、还有对不能犯的目的是什么”的问题，以及“因何种理由处罚是正当的，如何使现在的处罚正当化”的问题，是应该区别看待的。对此，他指出：“我认为，第一个问题是法律方面的问题，第二个问题是政策方面的问题，第三个问题是文化方面的问题，各自都有各自特有的任务。然而，学者往往无视其差别将其混同，企图将这三个问题放在同一个基础上予以解决，徒劳的纷争促成了问题的错综复杂。”〔23〕
要考察泷川幸辰报应主义刑法思想，有必要从他对刑罚本质的认识着手。如前所述，他认为“刑罚是对犯罪的报应，是对恶行的恶报”。那么，为何刑罚本质上是报应而不是其他要素？他说：“对于刑罚的要素，从以前的认识看就不少。前述意义的报应，即对恶行不给予恶报的刑罚在任何社会都不存在。一言而喻，刑罚是宽大的还是残酷的，是合乎目的的还是盲目的，不具有对恶行给予反作用恶报性质的一个也没有。相反，索性现在将恶报作为它的征表考虑，就能够将作为刑罚的现象与其他现象从概念上区别开来。其意味着报应即使不是刑罚的唯一要素，也成为联结犯罪与刑罚的唯一的普遍妥当的本质要素。”〔24〕当然，我们不应将他的这种思想仅理解成是为将刑罚区别于其他事物。
“刑罚的本质在于报应，报应的内容在于给犯罪人造成一定的痛苦，而报应的目的又在于对社会秩序的维护。”〔25〕既然“刑罚本身就是一种恶”〔26〕，那么，为什么要运用“恶”的刑罚去维护社会秩序呢？归纳其思想有二点：
（1）他认为，犯罪人“对社会秩序的侵害意味着超越， 允许自己主张个人意志。对它的反作用是对其过份的个人意志的抑制，必须使被破坏的社会秩序得到恢复。刑罚意味着在犯罪个人意志方面使他知道，社会秩序的价值和造成社会秩序破坏的个人意志的无价值。刑罚虽然是恶，也以善为目标，……自身是恶的刑罚，蕴藏着创造善的能力。”〔27〕可见，他虽认为刑罚本质是“以恶还恶”的报应，使犯罪人受到一定的痛苦，但唯有此，方能使犯罪人悔过自新，回归社会。这正是他一贯坚持报应刑思想的思想基础。
（2）他认为，适用刑罚“是因为刑罚蕴藏着赎罪、 净化社会污染以及调和社会矛盾的作用”。〔28〕这是他强调的使犯罪人遭受受刑痛苦的正当化的合理根据，即因痛苦而产生的赎罪、净化作用，而且，刑罚的净化作用应该是对犯罪的个人和社会同时具有的。〔29〕对此，应当注意到欧州文化对他的这种思想是有一定影响的。他说：“对于妥斯陀耶夫斯基的《罪与罚》、托尔斯泰的《复活》，不应仅想起它具有的艺术价值为已足，它们带来了因痛苦而赎罪，恢复、净化伦理价值以及调和社会矛盾的力量。”〔30〕这可以说是泷川幸辰从文化观念出发，对刑罚目的、作用以及存在的理由的深层次思考。
此外，他也认识到如果过份强调刑罚的报应本质，便有陷入有罪必罚的危险。因此，他认为应从文化观念出发来理解有关的刑罚制度，但他确信，不论社会的文明程度进化状况如何，就人类发展自身而言，是难以克服刑罚这一报应本质的〔31〕，之所以说报应具有如此强大的生命力，就在于“报应”是建立在人生来俱有的报复的感情基础上的。〔32〕
那么，他如何理解作为刑罚目的的一般预防与特殊预防以及两者的关系呢？他说：“一般预防对个人具有使他产生犯罪必然伴随刑罚的意识，在这种意识下构成反对动机以抑制行为动机的目的。”〔33〕以此来预防犯罪的发生。并认为：“一般预防在刑法上是无意识追求自然发生的，可以说是自明的事理。”〔34〕所以一般预防的作用就在于警戒社会上将来可能犯罪的人不致走上犯罪的道路。而且，一般预防只有在社会政治、经济发生动荡、困难的社会中，才能收到较好的效果。〔35〕此外，在阐释刑罚目的时，他并没有过份强调罪刑相适应原则，而是着重批评了那种认为一般预防作用难以测定，因而容易导致在适用刑罚时，出现畸轻畸重现象的观点。对于特殊预防，他认为：“刑法的本质是，通过对犯罪人执行刑罚，消除将来该犯罪人重新犯罪的危险，期待社会的安全。”〔36〕所以刑罚的现实价值在于使犯罪人回归社会后不致重新犯罪。同时，他指出这一价值的实现必须依靠国家以法治国为前提。
对于特殊预防的作用，他较高地评价了德国刑法学家李斯特的观点：“对于特别预防来说，无非是刑罚的适应性。刑罚的种类以及轻重程度要根据犯罪人再次犯罪的危险性来确定，犯罪只不过是犯罪人这种危险性的征表。所谓的反社会的情操、主观的危险性、刑罚的必要性等等表现，在特别预防方面就是指责任，也就是说是与刑罚适应性异语同义的。责任能力就是刑罚适应能力。刑罚的适应性要根据犯罪人的动机要求和动机能力、威慑的必要性、改善的必要性和对犯罪行为不能处分的事由，分别予以考虑。”〔37〕他总结道：“特别预防具备了在理论上达到彻底贯彻的可能性，……在对犯罪人方面，区别预防的必要性、改善的必要性、对犯罪行为不能处分的事由，贯彻各种各样的处置措施，不是难以实现的事情。”〔38〕因此，应当充分肯定特殊预防在预防重新犯罪中所起到的作用。他认为，一般地说，当国家社会政治、经济状况均处于正常情况下，特殊预防符合社会的全体利益和刑事司法的目标，能收到较好的预防效果。〔39〕
那么，如何使两者协调使之发挥其作用呢？他说：“无论一般预防还是特殊预防，都要求必须在不破坏社会感情的程度上才能实行。例如，从一般预防的立场来说，预先规定的刑罚越重，效果越大。为此，犯罪的人就有成为社会牺牲品的可能。与此相反，从特殊预防的立场来看，一方面对于没有再次犯罪可能性的犯罪人，处罚则是不必要的，另一方面对于即使犯轻罪但具有反复实施犯罪可能性的犯罪人，则必须将其淘汰。而上述这些作法都是违反了社会感情的。”〔40〕因此，他指出：“对一般预防和特殊预防都要求符合目的性的刑罚，并根据正义性的要求，对犯罪的人、被害人、社会上的一般人都作为人来对待，就应该发现其协调一致之处，社会感情，就是协调一致之处的意思。”〔41〕
由上所见，泷川幸辰的报应主义刑法思想的理论基础虽然是源于康德和黑格尔的绝对报应主义思想，但他的见解事实上远远超出了前者。特别是他主张将刑罚的本质、目的以及处罚的理由以及正当化问题作为法律、政策、文化方面的问题多层次予以分别研究的观点，很有见地。他的思想具有以当时的社会存在为基础，与当时的社会意识相适应的积极意义。此外，也应看到他在一般预防与特殊预防研究中所表现出的人权思想。当然，各个社会或文化传统在界定“人权”这一概念时，由于特定的社会条件和不同时期的社会需要，表现出不同的价值取向，甚至会出现不正常的认知倾向，但对于他所主张的：对于犯罪人、被害人、社会上的一般人在法律上都作为人来对待的思想，应当说是没有国界的。
注释：
〔1〕参见《刑法的基本思想》（日）中山研一著，姜伟、 毕英达译，国际文化出版公司1988年版，第70页。
〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕（日）《泷川幸辰刑法著作集》第二卷，世界思想社，1981年版，第30页；第31页；第30页；第31页；第32页；第34页；第33页；第35页；第37页。
〔13〕〔14〕〔15〕〔18〕〔21〕〔27〕〔32〕（日）《泷川幸辰刑法著作集》第二卷，第38页；第38——39页；第102页；第512页；第524——525页；第694——695页；第690页。
〔16〕〔17〕〔19〕〔20〕〔33〕〔34〕〔35〕（日）《泷川幸辰刑法著作集》第四卷，第37页；第40——41页；第45——46页；第46页；第752页；第745页；第756页。
〔22〕〔25〕〔26〕〔28〕〔30〕〔40〕〔41〕（日）《泷川幸辰刑法著作集》第一卷，第690页；第199页；第200页；第201页。
〔23〕〔24〕〔29 〕（日）《泷川幸辰刑法著作集》第四卷， 第552页；第556页；第570页；第578页。
〔31〕《刑法的基本思想》，第68页。
〔36〕〔37〕〔38〕〔39 〕《泷川幸辰刑法著作集》第四卷， 第755页；第755——756页；第756页。