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[中图分类号]D915.13 [文献标识码]A [文章编号]1674-1226(2015)06-0653-10 2010年7月1日两高三部联合颁布的“两个证据规定”以司法解释的形式确立了中国特色的非法证据排除规则。2012年3月14日十一届全国人大五次会议表决通过的《关于修改刑事诉讼法的决定》对上述司法解释确立的中国特色非法证据排除规则予以了立法确认。由此，“书本”上的中国特色非法证据排除规则得以确立。然而，“书本上的法”不等于“实践中的法”。只有适用于个案，“书本上的法”才能转变为“实践中的法”。那么，实践中，非法证据排除规则是如何运作的呢？本文拟以中国裁判文书网上的申请排除非法证据的228件案件的刑事裁判文书为分析样本①，试图管窥非法证据排除规则的实践运作情况，并就如何推动“书本”上非法证据排除规则在实践中的落实提出建议。 一、非法证据排除规则实践运作素描 对228件案件的判决书进行分析可以发现，实践中，非法证据排除规则的实践运作有以下特点。 (一)非法证据排除申请相对集中 统计显示，本文选取的228件案件的非法证据排除都是由被告人及辩护律师申请启动的，没有一件案件是依其他当事人及其诉讼代理人的申请启动的，也没有一件案件是法院依职权启动的。这说明，寄希望于法院依职权启动非法证据排除的美好立法愿望在实践中并未实现。②进一步分析可以发现，实践中，非法证据排除申请明显呈现出“三集中”的特点，具体体现为： 1.案件类型相对集中 由表1可以看出，实践中，申请排除非法证据的案件涉及的罪名虽然多样，但相对集中，仅受贿案件就占了27.6％；受贿、贩卖毒品、盗窃、抢劫四类案件占了近60％。将案件涉及的罪名进一步汇总可以发现，职务犯罪占35.08％，毒品犯罪占17.98％，财产犯罪占21.92％，侵犯人身权利犯罪占7.02％，四者合计占82％。
2.申请排除的证据种类相对集中 由表2可以看出，实践中，近80％的非法证据排除申请针对的是犯罪嫌疑人供述；9％针对的是证人证言；针对被害人陈述、物证、书证的非法证据排除申请合计不到3％。这说明，实践中，非法证据排除申请主要集中在犯罪嫌疑人供述、证人证言上，学者高度评价的非法实物证据排除规则并未被激活。③
3.申请排除证据的理由相对集中 由表3可以看出，实践中，被告人及其辩护律师申请排除非法证据的理由多样，但相对集中。在申请排除犯罪嫌疑人供述的181件案件中，50.82％的案件申请理由是受到了刑讯逼供，30％的案件申请理由是受到了引诱、威胁。在申请排除证人证言的理由中，引诱、威胁占的比例高达57％，非法羁押证人、暴力取证所占比例为24％。
(二)检察院对非法证据排除申请的四种应对方式 实践中，对于被告人及其辩护律师的非法证据排除申请，检察院采取了四种应对方式。 一是主动排除被申请排除的证据或者认可被申请排除的证据不能作为定案的根据。在本文选取的228件案件中，2件案件检察院当庭主动排除了被申请排除的证据，1件案件检察院当庭认可了被申请排除的证据不能作为定案的依据。进一步分析发现，在这3件案件中，2件案件是在被告人当庭明确表示审查起诉阶段的供述没有受到刑讯的情况下，检察院才主动排除了被告人在侦查阶段的供述，不排除检察院出于避免诉累而策略性主动排除证据的可能；另1件案件则是在发现错案而启动的再审程序中，检察院才认可被告人申请排除的证据不能作为定案的根据。但是，无论动机如何，从节约诉讼成本、提高诉讼效率、维持检察院的公正形象的角度来说，这一做法是值得肯定和鼓励的。 二是试图通过出示相关证据证明证据收集的合法性。根据刑事诉讼法第57条第1款的规定，人民检察院对证据收集的合法性承担证明责任。实践中，面对被告人及其辩护律师的非法证据排除申请，在大部分案件中，检察院都或多或少提供了一定的证据证明证据收集的合法性。相较于以往，这是一大进步，值得肯定。 三是怠于履行提供证据证明证据收集合法性的义务。虽然法律规定，人民检察院应对证据收集的合法性承担证明责任。但是，在部分案件中，检察院仍怠于履行证明义务。突出体现在，本文选取的228件案件中，44件案件检察院没有提供任何证据证明证据收集的合法性。 四是同意或者建议将案件发回重审。对于上诉人及其辩护律师在二审中提出的非法证据排除申请，实践中，检察院还采取了一种不同于一审的独特处理方式：同意或者建议将案件发回重审。在本文选取的228件案件中，1件案件因一审未对被告人的非法证据排除申请作全面回应，被告人以一审程序违法为由上诉，检察院同意将案件发回重审，最终法院裁定将案件发回重审；1件案件因一审未对部分犯罪嫌疑人的口供启动非法证据排除程序而上诉，检察院以没有启动非法证据排除程序违法为由，建议发回重审，最终法院裁定发回重审。 (三)法院对非法证据排除申请的处理方式 实践中，对于被告人及其辩护律师的非法证据排除申请，法院采取了五种不同的处理方式： 1.法院对非法证据排除申请的五种处理方式 由表4可以看出，在本文选取的228件案件中，187件决定不排除相关证据，19件决定排除非法证据，2件案件被申请排除的证据被认定为不得作为定案的根据，3件案件发回重审，17件案件的判决书对于被告人及其辩护律师的非法证据排除申请没有回应。这说明，实践中，非法证据排除申请的成功率并不高，而且仍有审判人员对非法证据排除申请置之不理。
2.不排除相关证据的四种类型化理由 由表5可以看出，实践中，法院决定不排除相关证据的理由多样，概括来讲，主要包括四大类：一是明确指出被告人及其辩护律师所指称的所谓“非法”取证行为并不违法，或者其申请排除的证据不属于法律规定的“非法证据”范围。这是一种釜底抽薪式的不排除非法证据的理由，法院以此为由在11％的案件中决定不排除相关证据；二是被告人及其辩护律师未提出非法取证的线索或者材料。这是不排除相关证据的法定理由，法院以此为由在6％的案件中决定不排除相关证据；三是确认侦查机关的取证行为确有瑕疵，但同时指出瑕疵已得以补正、合理解释。这是不排除相关证据的策略性理由，法院以此为由在4.8％的案件中决定不排除相关证据；四是检察院提供的证据排除了非法取证的可能。法院以此为由在近一半的案件中决定不排除相关证据。
3.何种非法证据容易被排除 在19件排除非法证据的案件中，17件排除的是口供，1件排除的是鉴定意见，1件排除的是口供和指认现场笔录。这说明，实践中，口供是非法证据排除的主要对象。进一步分析可以发现，实践中，以下几类口供容易被排除：一是在没有可靠证据证明不存在违法行为的情况下，进入看守所前的讯问笔录以及监外提讯的讯问笔录容易被排除。在18件排除口供的案件中，8件排除的是看守所外获得的口供；二是有证据证明存在造假行为并影响口供真实性的讯问笔录容易被排除。在18件排除口供的案件中，4件案件不同程度存在造假行为；三是有证据证明存在刑讯行为的口供容易被排除。在18件排除口供的案件中，2件案件因有明确的证据证明存在刑讯行为而排除相关的口供。 二、非法证据排除规则实践运作的结构性难题及成因 进一步分析可以发现，实践中，非法证据排除申请的实践运作存在以下三大结构性难题。 (一)被告人及其辩护律师：滥用申请与申请能力不足并存 非法证据排除申请的结构性难题体现在，一方面，有些被告人及其辩护律师滥用非法证据排除申请；另一方面，被告人及其辩护律师申请排除非法证据的能力普遍不足。 1.非法证据排除申请的滥用 实践中，被告人及其辩护律师有滥用非法证据排除申请的倾向，主要体现在下列三方面。 一是被告人及其辩护律师申请排除非法证据的案件类型特殊。为什么受贿、贩卖毒品案件是申请排除非法证据的重灾区呢？笔者认为，一方面可能是因为，这两类犯罪行为比较隐蔽，办案机关能收集到的证据种类、数量相对较少，相应的非法取证的驱动力要大一些；另一方面可能是因为，受贿、贩卖毒品案件主要依靠言词证据定案，有些被告人为了逃避打击而诬告、编造办案机关非法取证的可能性相对大一些。 二是申请非法证据排除的被告人前科率高。统计显示，在申请排除非法证据的23件盗窃案件中，15件案件的被告人有犯罪前科，前科率达65.21％；18件抢劫案件中，10件案件的被告人有犯罪前科，前科率达55.56％；32件贩卖毒品案件中，10件案件的被告人有前科，前科率为31.25％。盗窃、抢劫是申请排除非法证据的另一重灾区，一方面可能是因为，盗窃、抢劫犯罪分子大多实施过多次盗窃、抢劫，但是办案机关仅掌握其少数盗窃、抢劫的事实，在深挖犯罪的驱动下，办案机关非法取证的动力要大一些；另一方面可能是因为，盗窃、抢劫案犯罪嫌疑人的前科率较高，相对熟知法律知识，面对非法取证，其申请排除非法证据的可能性较大，为逃避打击而诬告、编造办案机关非法取证的可能性也较大。 三是对不符合“非法证据”范围的证据申请排除。表2显示，本文选取的228件案件中，14件案件申请排除的是鉴定意见，9件案件申请排除的是辨认笔录；表3显示，5件案件申请排除犯罪嫌疑人供述的理由是笔录制作主体不合法，2件案件申请排除证人证言的理由是证言制作主体不合法。根据刑事诉讼法及相关司法解释，“非法证据”不包括鉴定意见、辨认笔录，也不包含取证主体不合法的证据。④之所以如此，可能是因为被告人及其辩护律师对非法证据排除规则的适用范围认识不清，也可能是被告人及其辩护律师故意滥用非法证据排除申请。 2.被告人申请排除非法证据的能力不足 被告人申请排除非法证据的能力不足，主要体现在以下两个方面。 一是律师参与对证据排除申请的提出及成功率影响显著，但实践中，绝大部分案件没有律师参与。在本文选取的228件案件中，198件案件有律师参与，律师参与率为86.8％。在没有律师参与，仅由被告人申请排除非法证据的30件案件中，除1件案件申请排除鉴定意见、2件案件未写明申请排除的证据种类外，其余27件案件中，26件案件申请排除的是犯罪嫌疑人供述，1件案件申请排除的是犯罪嫌疑人供述、辨认笔录。这说明，没有律师的参与，被告人仅能申请排除审前供述或者其参与获取的证据。从实际效果看，由律师单独或者律师与被告人共同申请排除非法证据的178件案件，18件案件最终排除了相关证据，成功率为10％。在50件仅由被告人申请排除非法证据的案件中，3件案件最终排除了犯罪嫌疑人供述，成功率为6％。这说明，律师申请排除非法证据的成功率高于被告人。但是，实践中，律师对刑事案件的参与率不足30％，严重削弱了被告人提出非法证据排除的能力。⑤ 二是被告人及其辩护律师提供非法取证线索或材料的手段有限。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第96条、第100条的规定，被告人及其辩护律师申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，且必须达到“对证据收集的合法性有疑问”的证明标准，法庭才启动非法证据排除调查程序。但是，实践中，部分被告人根本无法提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索。以刑讯逼供为例，由于实践中部分刑讯逼供是在看守所以外的不为外人所知的办案基地、暗室等进行的，且大搞“车轮战”、“熬老鹰”式审讯，犯罪嫌疑人根本无法准确提供非法取证的人员、时间、地点等线索。⑥退一步讲，即便被告人能够准确提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索，如果不进一步提供证据，仅凭被告人的一己之言，很难让法庭对证据收集的合法性产生疑问。实践中，由于犯罪嫌疑人缺乏及时固定、保全证据的法律意识，加之驻所检察官、警务督察、看守所民警等对犯罪嫌疑人及其家属的投诉等置之不理或怠于固定证据，同监室友人员不敢提供证言等，导致被告人很难进一步提供受到刑讯的证据。 (二)检察院：怠于履行证明义务与举证手段有限并存 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第101条第1款的规定，公诉人可以通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。那么，实践中，检察院是如何履行证明责任的呢？以被告人及其辩护律师申请排除刑讯获得的口供为例，在88件以犯罪嫌疑人受到刑讯为由申请排除口供的案件中，11件案件检察院没有提供任何证据证明证据收集的合法性，这说明实践中检察院怠于履行证明义务的情况部分存在。 在88件以犯罪嫌疑人受到刑讯为由申请排除口供的案件中，71件案件检察院提出了证明口供收集合法性的证据。这71件案件，13件案件被告人提供了身上有伤的证据，其余58件案件被告人未提供身上有伤的证据。 由表6和7可以看出，实践中，检察院主要使用入所健康体检表、情况说明等客观性存疑的证据证明口供收集的合法性，很少使用侦查人员出庭、讯问录音录像等更直观、更有效的证据和证明方式。在被告人身上有伤的13案件中，9件案件使用了情况说明，只有2件案件侦查人员出庭，没有一件案件提供讯问的同步录音录像。如何解释这一现象呢？笔者认为，一方面可能是因为检察院怠于履行证明义务；另一方面也可能是因为检察院举证手段有限无法有效履行举证责任。实践中检察院举证手段有限与立法缺陷有密切关系：一是《刑事诉讼法》第121条规定，只有可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，才应当进行录音录像，这导致大量案件没有讯问录音录像；二是《刑事诉讼法》第57条规定，只有现有的证据不能证明证据收集的合法性，检察院才可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，而且对于侦查人员拒不出庭的，没有规定法律后果，这为实践中侦查人员拒不出庭埋下了隐患。据实证调查显示，2013年上半年，北京市法院向北京市公安局法制局发出20份函要求派侦查人员出庭，但北京市公安局仅在4件案件中安排侦查人员出庭作证，仅为法院要求出庭量的20％。⑦
(三)法院：认知偏差与怠于严格执行非法证据排除规则并存 法院对非法证据排除申请处理的结构性问题是：一方面，对非法证据排除规则的功能存在认知偏差，另一方面，怠于严格执行非法证据排除规则。 1.认知偏差 非法证据排除规则确实具有保障实体真实发现的功能，但这并不是它的唯一功能，也不是最重要的功能，它最重要的功能是个人权利保护、确保公正审判的实现以及导正纪律。⑧但是，实践中，部分审判人员简单地认为非法证据排除规则的功能是防止冤假错案。在这种认识的指导下，部分审判人员将对非法证据排除申请的审查简单地变成了对证据真实性的审查。这主要体现在两点：一是在本文选取的228件案件中，绝大多数案件的判决书将被申请排除的证据与其他证据相互印证作为不排除相关证据的理由；二是在19件排除非法证据的案件中，2件案件将不属于非法证据但真实性存疑的鉴定意见、指认笔录作为非法证据予以排除。 2.怠于严格执行非法证据排除规则 法院怠于严格执行非法证据排除规则集中体现在：对检察院怠于履行证明责任的行为以及不能排除以非法方法收集证据的情形，怠于排除相关证据。这可以从判决书中不排除相关证据的理由中窥见一斑：一是7件案件仅依据侦查机关出具的不存在非法取证的情况说明，决定不排除相关证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第101条第2款的规定，这种“自我证明”的情况说明材料不能单独作为证明取证合法的根据。二是在一些案件中，检察院提供的证明不存在非法取证行为的证据比较单薄或者理由并不充分，法院仍认定排除了非法取证的可能。比如，有1起案件，被告人以受到刑讯为由申请排除口供，检察院没有提供任何证据，法院以被告人的口供是在看守所取得，看守所不具备刑讯的条件为由决定不排除口供。三是个别案件不排除相关证据的理由不合法。比如，有1起案件，法院以被告人未在开庭前申请排除非法证据为由决定不排除相关证据。那么，实践中，法院为何怠于严格执行非法证据排除规则呢？笔者认为，非法证据排除规则本身的不明确、⑨排除非法证据的外在压力以及对怠于排除非法证据的行为缺乏严厉的制裁措施，三者共同导致了审判人员怠于严格执行非法证据排除规则。 三、非法证据排除规则实践运作结构性难题的破解之道 针对非法证据排除规则实践运作中的结构性难题，笔者就推动非法证据排除规则在实践中的落实提出如下建议。 一是纠正控辩审三方对非法证据排除规则的认知偏差，切实增强其正确运用非法证据排除规则的能力。没有控辩审三方对非法证据排除规则功能的正确认识及对非法证据排除规则的精准把握，就不可能有非法证据排除规则的有效实施。为了有效消解控辩审三方的认知偏差和运用能力不足造成的非法证据排除规则作用难以发挥的问题，有必要通过培训、发布典型案例、⑩组织专题研讨会、经验交流会等方式，让辩护律师准确把握“非法证据”的范围，切实掌握发现、固定、调取非法取证线索、材料的基本技能，提升其对控方证据的质证能力；让检察官切实认识到其对证据的合法性肩负着不可推卸的证明责任，并有效掌握证明取证合法性的方法；让审判人员切实认识到非法证据排除审查的重心不是证据的“真实性”而是证据的“合法性”及其在推动非法证据排除规则落实方面所承担的关键性角色。 二是进一步细化非法证据排除规则，使其更加明确、可操作。实践中，之所以罕有排除物证、书证的案例，一个非常重要的原因是，立法和司法解释中有关物证、书证排除的规则设计过于抽象、模糊，这为控审双方合力绞杀被告人及其辩护律师的物证、书证申请提供了条件。另外，实践中，申请排除犯罪嫌疑人、被告人供述的成功率不高，除了与被告人及其辩护律师的举证能力不足之外，也与刑事诉讼法及司法解释关于非法口供的界定模糊有关。没有明确、可操作的非法证据排除规则，何谈非法证据排除规则的实施？唯有通过修改完善司法解释、发布指导性案件等方式，将非法证据排除规则细化、明确化，压缩对非法证据排除规则的任意解释空间，才能确保非法证据排除规则免于任意解释而成为一纸空文。 三是切实强化被告人及其辩护律师申请排除非法证据的能力。一方面，应当适当降低被告人及其辩护律师申请排除非法证据的举证责任，只要被告人及其辩护律师提供了非法取证的有关线索，法庭就应当启动非法证据排除调查程序，由公诉人证明证据收集的合法性；另一方面应强化被告人及其辩护律师的举证手段：首先，畅通犯罪嫌疑人及其辩护律师投诉非法取证行为的渠道。当务之急是，强化对犯罪嫌疑人的权利告知，让其知悉有权对非法取证行为进行投诉，并发挥好警务督察、驻所检察官、看守所干警的作用，强化其对投诉的登记、及时固定、保全证据及调查义务(11)；其次，必要时将涉及非法证据排除的案件纳入刑事法律援助的范围。对于被告人提供了非法取证线索或者材料的案件，必要时法院应通知法律援助机构为被告人指派律师；再次，强化法院对被告人的释明义务和调查取证协助义务。对于被告人没有律师的案件，法院应积极主动进行释明，协助被告人申请非法证据排除；对于被告人及其辩护律师难以调取的证据，法院必要时应依职权调取。最后，有条件实施侦查讯问律师在场制度。侦查讯问律师在场，既是防范非法取证的有效手段，也为辩护律师事后质疑证据收集的合法性提供了便利条件。虽然实践中刑事案件难以做到所有案件的侦查讯问律师在场，但这并不妨碍在有律师的案件中实施侦查讯问律师在场。 四是进一步落实检察院的举证责任。一方面，通过坚决排除相关证据、追究个人责任等方式，对检察院怠于履行证明义务的行为进行严厉制裁，督促其积极履行证明义务；另一方面，强化检察院的举证能力。当务之急应做好以下两项工作：一是严格落实并有针对地扩大讯问同步录音录像。针对非法证据排除申请主要集中于职务犯罪、毒品犯罪以及有前科的被告人实施的犯罪的现实，在严格执行职务犯罪案件同步录音录像的基础上，有必要通过规范性文件的形式明确要求毒品犯罪案件以及有前科的犯罪嫌疑人的案件讯问犯罪嫌疑人应当进行同步录音录像，并且所有案件的同步录音录像必须随案移送检察院公诉部门；二是修改完善侦查人员出庭作证制度。在证明证据收集的合法性问题上，建议修改立法，确立侦查人员出庭作证优先原则，并明确侦查人员拒不出庭的法律后果。 五是充分调动审判人员严格执行非法证据排除规则的积极性。非法证据排除规则抑制违法、保障人权功能的发挥，关键在审判人员。在我国，非法证据排除规则难以发挥作用，原因之一就是审判人员怠于严格执行非法证据排除规则。那么，应如何调动审判人员严格执行非法证据排除规则的积极性呢？笔者认为，一方面，应通过完善审限制度和进一步深化司法改革强化审判独立等措施消除审判人员排除非法证据面临的审限以及来自公安、检察院等的压力；另一方面，二审法院应利用好发回重审制度，倒逼一审法院严格执行非法证据排除规则。需要特别强调的是，推动非法证据排除规则的落实，二审法院监督作用的发挥尤为重要。因为，只有二审法院对于一审法院对非法证据排除申请不予回应、说理不充分的行为坚决发回重审，一审法院才有动力严格执行非法证据排除规则。也只有一审法院严格执行非法证据排除规则，控方才有动力积极履行取证合法的证明义务，侦查人员才会彻底放弃非法取证的侥幸心理，辩方才会积极主动申请排除非法证据。 (收稿：2015-09-11，修回：2015-11-02) 注释： ①本文选取样本的过程如下：第一步，利用中国裁判文书网(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/)上的“高级检索”功能，在“关键词”项中输入“非法证据”，“案件类型”项中选择“刑事案件”，“裁判时间”项中选择从“2010-07-01”到“2014-06-01”，共检索出符合条件的裁判文书242件；第二步，逐一阅读检索出的242件裁判文书，筛选掉14件不涉及非法证据排除的案件，剩余符合条件的案件228件。 ②杨宇冠：《中国司法改革过程中的重要探索》，《证据科学》2010年第5期。 ③陈光中：《改革完善刑事证据制度的重大成就》，《人民法院报》2010年6月1日。 ④张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第290页。 ⑤秦石：《刑事案件控辩失衡，一些案件难保公正》，《中国律师》2012年第5期。 ⑥陈虹伟：《刑讯逼供之伤》，《法制与新闻》2010年第7期。 ⑦柴艳茹：《侦查人员出庭说明情况调查》，《国家检察官学院学报》2013年第6期。 ⑧林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第433页。 ⑨杜豫苏：《非法证据排除审理程序的困境与完善》，《法律科学》2013年第6期，第186页。 ⑩何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，《法学家》2013年第2期，第106页。 (11)在本文筛选出的18件成功排除口供的案件中，2件案件的成功排除口供，与犯罪嫌疑人及其家属及时向警务督察、检察院投诉，以及警务督察、检察院积极介入调查并固定证据有密切关系。
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