行政合同的特权与法律控制，本文主要内容关键词为：特权论文,合同论文,行政论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
基于现代国家职能与角色的转变及公众对行政民主化的期望、行政合同作为一种有效的管理国家事务的方式已成为现代国家所具有的一个普遍的、日趋增长的现象。行政合同的魅力无非是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体与相对人通过相互交流与沟通而成的协议。因而留给公民发挥积极性与主动性的余地；另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份，因而又能保证行政目的之实现。但正如民主与效率的矛盾一样，使行使合同产生如此之效能的权力因素与契约精神在这里恰恰形成“悖论”：贯穿在行政合同中的契约精神旨在通过权力与权利关系的重新配置，让公民享有更多的机会来参与国家行政活动，从而实现行政的民主化与效益性，但这同时是以行政目的将无以实现为代价的，因为“假如行政合同完全适用私法规则……那么我们可以想象，具有自利倾向的‘经济人’，在合同中会怎样地追逐个体利益而置公共的利益于不顾”。〔1 〕可另一方面由于权力天然具有侵略与扩张的本性，如果它的行使没有有效的定位又会走向问题的反面——行政合同异化行政命令，因而，行政合同效能之实现又是建立在这样一个假设基础之上：行政主体会合理有效行使自己的权力。可事实上由于“行政公益与公务员私益的相对分离足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力会走向了法律赋予它的本初目的之反面”。〔2 〕那么这种在合同中出现的权力因素其含义与性质是什么呢？它的行使定位在何处？可如何克服其反复无常的惯性？本文的论述均围绕上述问题展开。
一、行政主体在行政合同中特权的含义与性质
目前，中国行政法学界部分学者通过对行政合同内容与效力的考察或对合同精神的理解，认为行政合同主体双方权利义务的对等或地位在本质上的平等。这或许是对行政民主化的一种期望。但正如日本学者和田英夫所说的：“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正，加工和改变，从而与私法契约相区别”。〔3 〕即使因政府与公民都适用私法规则而以平等自居的英国人也通过判例的形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”之结论。因而，行政合同中的权力因素是确实存在的。但试图通过给这种权力因素下个简单的定义来理解它的含义与性质将会显得苍白无力，因此，先通过对行政合同产生的社会经济基础及权力因素来源的理性分析来阐明这种特权的内涵与性质。
（一）行政合同产生的社会经济基础
“企图回到纯粹的自由放任政策，使国家缩减到仅执行收税员、警察和披戴甲胄的护卫之类的老的最小限度的职能，实际上是拒绝整个现代文明的趋势”。〔4〕较之近代国家而言， 现代国家已涉入社会经济生活，包括管理、监督和直接参与经济活动，从传统的“守夜人”，转变为介入各方面社会关系的国家。现代国家的职能变化与角色演变最深层次的原因是人与自然关系及人与人关系的复杂化，“一个社会中权力的总量取决于该社会中相互影响关系——即一个人或集团的行为导致另一个人或集团的行为变化的那种关系——的数量和强度”。〔5 〕国家对社会经济管理的深化、范围的扩大。势必将更多的经济关系包括合同关系纳入公法的调整从而使得国家的意志渗入合同领域。私法领域中“意思自治原则”或“契约自由原则”的衰落正是这一现象之体现。契约自由——“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”。〔6 〕而现代国家其主要职能是实现社会公共利益已是一个不争的事实，因而传统的唯当事人意志的合同不得不建立在公平观念和国家政策的基础之上。行政合同正是在这样一种社会基础作为政府对经济干预的一种形式而出现，是国家的普遍意志渗入合同领域的结果，从更直接的意义上说也是行政权力扩张的结果。〔7 〕这也就让人不难理解附合合同的普遍化与标准合同或一般合同条款的普遍运用在现代已成为一种趋势。
（二）权力因素的来源
那么合同中的权力因素是基于何种理由而存在？从前面对行政合同产生的社会经济基础的分析，我们得出行政合同是政府干预社会经济的一种方式，是国家意志侵入合同领域的结果，而意志正是目的之演绎。与近代社会信奉自由放任主义的思想相和谐的传统政府行使行政权力的目的，是建立一个具有同等权利的公民能安全地参与竞争的社会秩序，但现代社会已进入福利社会。社会需要不只是安全与秩序，还包括更重要的实质性公平，于是权力中立于社会利益以便克服国家权力与个体自由的偏颇。“行政既然与国家权力——社会的公共权威有密切的关系，那它的性质也派生于社会的公共权威的性质变化而变化”。〔8 〕合同中的权力因素正是基于社会公共利益而存在。日本行政法学者南博方认为“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体以单方解约权”。〔9〕我国台湾著名行政法学者张载宇也认为， 若为公共利益之需要“行政机关得以单方面意思表示而撤销，利害关系人不得以撤销权向对抗。”〔10〕由此可见，基于现代政府之目的不只是安全与秩序，还包括普遍的社会福利和公共服务，这是合同中权力因素存在的根源。
（三）特权的含义与性质
通过对行政合同产生的社会经济基础及权力因素来源的分析，行政主体在行政合同中特权的含义与性质已大致明朗，它的定义也可概括为：在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的而享有的对合同单方行使公权力的强制性特权。在此定义基础上必须明确以下几点：
1.由于合同经常以当事人权利义务对等形式而存在，而在此作为合同一方行政主体却保持其原有公权力的身份，因而冠以“特”字。
2.必须明确行政合同在作为政府干预经济手段同时又是与相对人一方经合意而致的协议，因而，行政主体的身份是双重的——公共权力的拥有者与一般合同的当事人，特权只有在执行合同过程中遇公共利益障碍时才出现。
3.特权在本质上是一种强制性权力，因而它的行使以合同条款规定或行政法上确认为限。
二、行政主体在行政合同中特权的内容
（一）国外行政法对特权内容的有关规定
行政合同被誉为是法国行政法一大创造，其对行政主体享有的特权也作了最完整的规定：（1）基于合同当事人必须得到政府信任， 行政主体享有选择合同相对一方并要求其本人履行义务权；（2 ）基于行政主体是公共利益判断者，享有对合同的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施指挥权；（3 ）出于公共利益需要以补偿对方为前提的单方变更合同权；（4）因情势变更， 以补偿对方为前提的单方解约权；（5）对相对一方当事人违反合同的制裁权， 这种制裁权包括金钱制裁、强制手段（如代执行）解除合同（当事人有严重过错，不给当事人任何补偿）。法国既有完整的行政合同法律制度，又有系统的行政契约理论，胡建淼先生在《十国行政法》中认为，这同他们明确的公法、私法划分以及实行双轨制的审判制度有关。〔11〕在法国，行政机关可签定两种合同：一类是私法上合同，如购买办公用品的购买合同，这类合同受私法调整由普通法院管辖；另一类是公法上合同，如公共工程承包合同，这类合同受公法调整由行政法院管辖。英国法律中没有明确公私法划分，英国人把行政合同看作是民事行为，但出于实际需要，政府通过在合同中具体规定特权的方式（如在某些条款中规定政府享有单方变更权、单方解约权）要求行政主体在订立合同时遵守。在英国行政法上曾出现这样的情况：如果契约的义务与行政机关法定权力义务相冲突，契约效力如何？1921年高等法院王座分院在对安菲特莱特案件判决中宣布该合同无效，从而得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结论。〔12〕德国是较早用法律建构行政合同制度的国家，从其有关行政合同的法律规定来看“德国法既不存在着任何法国法中强制执行合同的措施……也没像法国法那样赋予行政机关无论在什么时候认为变更合同的条款是公共利益必需的，则享有变更合同条款的普通权力。”〔13〕在德国，变更合同标的的条件受到法律严格控制，然而“如果撤销一个合同对于防止或消除某种对社会的一般福利的严重危害是必须的，那么在任何时候，则授予作为合同当事人一方的行政机关最终地撤销合同的权力和单方面的解除合同的权力。”日本、台湾地区行政法也有类似于法、德之规定，本文不再赘述。
（二）两点启示
1.由于行政主体所承担的是社会公共事务的管理职责，因而必须赋予其一定特权。这可从法国、英国、德国行政法所规定的行政主体单方行使解约权或撤销权的条件中察觉。
2.公共利益优于个人利益为各国普遍接受之观点。为了保障社会公共利益，法国法采用全面的、直接授予行政主体全方位特权的做法。英国法则采用迂回的方式授权给行政主体。对英法两国不同的做法，王名扬教授有精彩的评论：法国人的理论“正确地解决了公共机构在契约关系中双重地位的矛盾，远比英国理论更符合行政上的实际需要”。〔14〕
（三）我国行政合同中特权内容的立法设想
当前，我国行政法学界对行政主体在行政合同中特权内容之规定主要有以下几种观点：（1 ）行政主体单方面选择行政相对人而与之签订行政合同；在合同履行过程中享有监督权或指挥权，根据公共需要，在情势变更时可单方面变更或解除合同；享有对对方的制裁权；〔15〕（2）有权要求合同对方履行义务；享有对合同指挥权； 单方面变更合同权；制裁权；〔16〕（3）行政主体只在合同范畴、合同原则、 合同订立标准上有决定权。〔17〕
中共十四大报告指出：市场经济下“政府的职能，主要是统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第40条规定“按照政企职责分开的原则，政府依法对企业进行协调、监督和管理，为企业提供服务。”应该说中共十四大报告和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》为我们研究行政合同提供了理论与法律上的依据，况且统一合同法也在起草过程中。那么正在制定的统一合同法是否应该为行政合同保留一席之地？本文认为这取决于行政合同与普通合同相比是否有自身独特的内涵，也即在实践中是否存在运用普通合同原理无法解决的合同问题。本文前面对行政合同产生的社会经济基础及权力因素的来源的分析从理论上阐明了行政主体在行政合同中的特殊地位。现在让我们考察国内行政合同的实践是否能够得到同一结论。国有土地使用权出让合同是现实生活中政府与土地使用者经常发生的合同行为，如果将此类合同适用普通合同一般原理——双方当事人权利义务对等，显然无法解释作为合同一方当事人的政府部门在对方两年期满未动工情况下有权无偿收回土地。〔18〕对于粮食定购合同往往是由行政机关单方决定粮价，没有给农户讨价还价余地，这显然也无法用普通合同一般原理——对合同主要条款进行协商来解释。在实践中还有国家订货合同、国有企业承包、租赁合同、公共工程承揽合同等。从这些合同的实践中我们的确发现行政合同存在特殊性——行政主体在行政合同中的身份是双重的——公权力的拥有者与普通合同的当事人。正在制定的统一合同法显然不能无视这些特殊性。但对于具体确定行政主体在行政合同中特权的内容至少还需要考虑以下三个因素。
1.与传统计划经济模式相适应的行政权力一体化运行方式和单纯“命令—服从”关系之理念在政府与公民心目中根深蒂固。
2.企事业单位与公民少的是社会责任感，多的是唯命是从，这类现象是普遍存在的。
3.人际关系网特别复杂和一些人的法律意识很薄弱。
因此全面照搬法国理论，可能导致传统体制中计划经济合同某些弊端复发，仿照英、德理论唯恐难以实现保障公共利益之目的。基于上述三个因素考虑并借鉴法、英、德等国之立法经验，本文认为在我国，行政主体在行政合同中特权应作如下规定：
1.对合同标的享有决定权。在普通合同中，其标的是经当事人双方合意而定，但在行政合同中，由于行政主体是公共利益判断者，因而，合同的原则，范畴，订立的标准只能由行政主体而定，相对人无权对合同标的产生实质性影响。
2.否决合法招标权。即行政主体在缔结行政合同时，对第一次中标人不满意时，可第二次招标，而其他缔结方式（邀请发价、直接协商）都可以为普通合同缔结时采用。此项规定既体现了公平竞争原则又符合合同当事人必须得到政府特别信任之要求。
3.单方解约或变更合同标的权。此项规定对于保障公共利益提供了最后防线，但它的行使必须以公共利益需要为前提。
4.仿照英国法做法，在合同条款中或在行政法上，依合同内容与种类规定如法国法中大小不一的特权。如在国家订货合同中可以规定行政主体享有履行合同的指挥权与监督权，但在土地承包合同中就不必规定发包方享有此种权力了。
三、特权的控制——正当程序之设计
在对权力控制方面，法律可以有所作为的主要有两种方式：一是实体规则模式。〔19〕其特点是：从行政行为结果着手，注重行政法实体规则的制定，权力的理由通过详细的实体规则来证实。单纯以实体规则来控制行政合同中特权的缺陷在于：行政合同中特权存在与行使的理由是基于社会公共利益，但“公序良俗”、“公德”、“合理”、“必要”等本身是些措词模糊的抽象概念，行政主体只能根据自己的道德标准来进行裁量。因而试图通过详细的实体规则规定作为特权行使之理由无法实现行政合同作为一种富有弹性之管理手段的本义，从而有可能异化为僵硬的行政命令。另一种是正当程序模式。其特点是着眼于权力行政的过程，通过设计科学合理的程序来实现对权力的控制。这一特点在保证行政自由裁量权发挥功能同时又能避免权力滥用。〔20〕因而选择程序控权是行政合同本义之要求，但这有赖于一套体现正义与效率的程序。〔21〕
（一）正当程序之设计
1.行政主体作为公共利益判断者享有对合同标的决定权无可厚非，但为确保行政合同标的之可行性，行政主体在作出决定时应当进行可行性论证：即须给有关专家、学者或涉及合同标的利害关系人口头或书面陈述意见的机会，以供行政主体决定时参照。如行政主体决定签定一个在沿江建筑公路为标的合同，则应当给沿江渔民提供陈述意见之机会。
2.行政主体否决合法中标人时，本文认为其应当履行如下程序：说明理由，向被否决的中标人阐明其不适合承担此合同履行者之限制条件，以书面材料向其表明另有履行此合同者之优势；听取对方意见，允许被否决之合法中标人表明对行政主体此决定看法；听取被否决之合法中标人与行政主体另行指定之合同履行者之间之辩论。遵循公开与公平原则。
3.因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由，听取对方意见两项义务外，还应当履行先行告知义务。行政主体作为公共利益判断者，掌握大量人力、物力及信息资料，完全有能力预见社会的需要。先行通知合同的相对一方可以避免其财力之浪费。
4.行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同给予之义务而行使制裁权时，首先应当以书面或口头形式催告当事人，给予其一定合理期限从而有申请补救之机会；当经催告无效，行政主体以书面形式作出制裁决定书时，必须先通知合同相对方当事人当场听取其意见，给予申辩之机会，并且应当允许其聘请代理人，向其说明作出制裁之理由并出示有关书面、文字材料作为证据。合同相对一方当事人对制裁不服时，应当给予其合理期限向上级行政机关申请复议或向法院提起诉讼。
“对行政机关而言，遵守程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能减少行政机构运转中的摩擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，其作用是促进而非阻碍了效率”。〔22〕以程序制约特权只是本文的一种理论见解，有待进一步的发展与完善。
结束语
建立社会主义市场经济，政府转变职能是应有之义，政府在肯定权力干预必要性之前提下，要强调自由，可以说行政合同的出现为政府转变职能提供了契机。对行政合同特权与控制的研究其意义至少有以下几方面：（1）可以明确行政主体在行政合同中的特殊地位， 与普通合同相区别，从而在统一合同法中得到应有体现；（2 ）为行政合同纠纷解决提供理论和法律依据：凡是因特权而引起的纠纷即适用行政法规则；（3）为行政合同最大效能之发挥，提供切实可行之方案， 同时也为行政程序实务提供参考。
注释：
〔1 〕孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，中国法学会行政法学研究会1997年年会论文。
〔2 〕季涛：《行政权的扩张与控制——行政法核心理念的新阐释》，《中国法学》1997年第2期。
〔3 〕[日]和田英夫：《现代行政法》， 中国广播电视出版社1996年版，第214页。
〔4〕[英]艾伦（Allen）：《法律与秩序》，1945年英文版， 第279页。
〔5〕[美]塞缪尔·P·亨延顿：《变化中的政治秩序》，三联书店出版社1989年版，第130页。
〔6〕管欧：《当前法律思潮问题》， 载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社1977年版，第122页。
〔7 〕参见季涛：《行政权的扩张与控制——行政法核心理念的新阐释》，《中国法学》1997年第2期。 作者在该文中认为现代行政权可分为强制性权利、报偿性权力、说服性权力，后两种权力是行政权扩张的表现。行政合同就是政府综合运用强制性权力与报偿性权力之典型。
〔8〕王沪宁：《行政生态分析》，复旦大学出版社1989年版， 第5页。转引自孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版， 第148页。
〔9〕[日]南博方：《日本行政法》， 中国人民大学出版社1988年版，第66页。
〔10〕张载宇：《行政法要论》，台湾汉林出版社1997 年版， 第385～386页。
〔11〕参见胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1992年版，第139页。
〔12〕参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第238页。
〔13〕[印]P.M.赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第121～123页。
〔14〕参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第225～227页。
〔15〕参见刘莘：《行政合同刍议》，《中国法学》1995年第5 期。
〔16〕参见商鸿：《行政合同刍议》，《行政法学研究》1993年第4期。
〔17〕参见关保英：《论市场经济与行政合同内涵的转变》，《法律科学》1994年第1期。
〔18〕参见《中华人民共和国城市房地产法》第7条。
〔19〕参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第174页。
〔20〕对程序为什么会有如此之功能，可参见季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。
〔21〕参见孙笑侠：《论新一代行政法治》，《外国法译评》1996年第2期。作者在该文中认为，新一代行政法的基石是程序抗辩。 其内容是：当剥夺相对人的自由、财产时，应当听取相对人意见，让他们享有自我“防卫”或“申辩”的机会和权利，其实这是把诉讼程序中的抗辩机制移植到行政程序中来，以寻求行政的正当理由。
〔22〕HW，韦德：《宪法》（英文版），第413页， 转引自罗豪才：《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方的权利与义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。
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