论立法的社会控制限度，本文主要内容关键词为：限度论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[内容提要] 法律是控制社会的重要手段。但过度的控制也会产生负作用。本文从立法中的社会自我防卫原则和立法目的与手段之间的比例规则上，论述立法对社会控制所应掌握的“度”。超出这个“度”，就可能造成立法专横，产生非法之法或恶法。作者进而提出对恶法的抵抗权和克服泛立法主义和立法浪费、立法污染现象，实行适度的立法节制等构想。
一、立法的适度控制与过度控制
法律是社会（包括国家）控制的重要手段，但如上所述，基于法律的局限性，它不是社会控制的唯一手段，在某些领域也不能说是最佳手段（成本高，强制性大，灵活性差），而且，法的过度控制会产生负作用：过严的管理会转化为过苛的控制。对私人权利限制过紧，会窒息人们的主动性和首创精神，对政府权力制约过死，也会妨碍政府必要的自由裁量与随机应变，以致墨守成规，“等因奉此”而不去积极为人民行方便、谋福利。有时，过大的控制还转化过猛的压制，使本来是维护社会正义的法制，变为压迫人民的暴政。所谓“苛政猛于虎”，其中就有法制的暴虐问题。
反之，如果法制过疏，对政府权力缺少法律制约，对社会主体缺乏法制管理，也会使国政腐败，社会秩序紊乱。
所以，法律对国家与社会的控制，要有一个“度”，过与不及都不行，“适度”才是上策。古人云：“天网恢恢，疏而不失”〔1〕， 又云：“大汉初兴，详鉴得失，……蠲除苛政，更立疏网，海内欢欣，人怀宽德。”〔2 〕这里讲的法网“疏而不失”就是指法律（主要是指刑法）对社会的限制较稀疏宽松而不搞“严刑繁诛”。
法律严而繁，是统治者以法制民和“以法愚民”的一种手段。但结果反而激起民怨沸腾，以至“覆舟”。中国封建社会法制史上就有这样的教训。“秦法繁于秋荼，而密于凝脂。”〔3〕招致天下愁怨， 终于溃亡。汉初，刘邦进咸阳，只是“约法三章”。后来，萧何订《九章》，再后孙叔通增旁章18篇，张汤作越宫律27篇，赵禹作朝律6篇，合为 60篇，律之外又有“令”，令渐多又分编为“令甲”、“令乙”、“令丙”。令之外再有“比”（决事比，相当于后世的“例”）。据《汉书·刑法志》载；当时律令凡359章，大辟（死罪）409条，1882事，死罪决比13472事。造成“文书盈于几阁，典事不能遍睹”， “或罪同而论异，奸吏因缘为市”。〔4〕
其后，经魏晋，到北齐律，法律明审，科条简要。隋文帝的开皇律则是“形纲简要，疏而不失”。〔5〕但到隋炀帝时，又搞繁刑。 在他外事征夷，内究嗜欲，天下骚动，乃用严刑，隋不久就灭亡了。唐太宗以古为鉴，提出“国家法令，惟须简约，不可一罪数种条”。〔6 〕唐律比前代是最简的，为12篇500条，到宋朝，法令又繁密超过历代王朝。宋神宗的元丰编敕达2006卷，以致“内外上下一事之小，一罪之微，皆先有法以待之。”结果，“烦细难以检用”，“改更纷然，而刑制紊矣”。〔7〕明朱元璋有鉴于此，也提倡“法贵简当，使人易晓， 若条绪繁多，或一事两端，可轻可重，吏得因缘为奸，非法意也，”〔8 〕清沿袭明律，大清律为30篇436条，但另有条例达1892条。当然， 即使法律简明，但刑罚过于严酷，也会走向反面。
从中国法制史可以看出，凡政治较清明时，法律也简要宽松，到非用繁刑严诛的时候，也就是乱世到来的时候。
在西方历史上也有立法过苛繁，过度使用法律控制作用的例证，如后期罗马法以一切方法干预私人活动，其中包括职业选择，手工业者，手工艺人和其他劳动者的职业被搞成遗传的，儿子必须继承父亲的职业，普鲁士费雷德里克（Frederick）大帝的法典的特征是， 对公民的生活进行详尽的规定，包括居民家庭内部关系的一切细节，都要受法律管束〔9〕
当代中国刑法原本简要，其分则中死刑条文只15条，只占刑法分则条的文15%，涉及28种具体死罪，占152个罪名的18%， 刑法体现了“少杀”的方针，可是，刑法制定后的10多年间所通过的10多个补充决定中，可判死刑的犯罪已达70余种，在总数200多种犯罪中有35 %的法定刑中挂有死刑。超过刑法典原有死刑比率的一倍。〔10〕这种状况，固然因为我国治安状况处于非正常时期，有一定的必要性。但死刑的膨胀，反映了立法者迫于社会舆论求治心切的压力，以及和受所谓“乱世用重典”和报应观念等传统法律文化的遗风与公众扭曲的死刑意识的影响，或多或少有夸大死刑的镇慑作用的倾向。以致在执法中对盗用商标的侵权行为，以其“数额巨大”而套上其他可挂死刑的罪名，判处死刑。这种企图以死刑来阻吓犯罪，其结果收效并不大，严重刑事犯罪仍居高不下，这是值得深思的，立法机关现已注意及此。 1995年全国人大法律委员会在审议惩治伪造虚开代开增值税专用发票犯罪的决定草案时，有3个部门提出了对此类犯罪应增加规定死刑的建议，但法律委员会在审查报告中认为立法上对死刑的规定“应严格控制”。不宜采纳。〔11〕但经常委会审议后，该法仍有两个罪名挂上死刑，这其中可能有上述舆论环境与心态的影响。
孟德斯鸠在论到过严酷的刑法弊端后，指出立法者不断使用严刑竣法，也会使人们在思想上习惯于这种严刑竣法，以致把残忍教给了人们，习惯于要求用严刑来对待犯罪，这是“败坏了人民的精神”，孟氏称这是“人民被法律腐化了”。“被法律腐化是一种无可救药的弊端”。他认为“如果立法者怕人民的精神已习惯于只有残酷的刑罚才能有所约束，较轻的刑罚已无济于无事的话，立法者便要用一种缄默的做法，在不知不觉之间改进。在可以宽松的特别案件中就宽减其刑罚，直到一切案件的刑罚都可以得到改变为止。”〔12〕
法网过密不仅打击面过宽，可能伤及无辜，而且可能扼杀新生事物。如过去“文革”中农民养鸡卖蛋也被当作“资本主义尾巴”与违法行为。文革后一段时期对长途贩运、私人开厂，也被视为投机倒把罪，科技人员兼职收酬被视同“受贿”。这当然主要是由于政策失误，经验不足等原因，但这种过密的法网。往往压制了革新的力量。从另一视角评价，不正是这些曾经是所谓“违法”“犯罪”的行为，对市场经济多少起了先兆的作用吗？
为了维护市场经济秩序，既要加强法制的调控，严惩那些扰乱市场秩序、哄抬物价、偷税漏税、坑害消费者、谋取暴利的行为；也要反对立法上过分的犯罪化（太多和太严厉的刑法）。对社会行为过份的法律反应，不仅有失公平正义，也可能反而限制了社会的进步，影响社会的稳定。
法制对社会能起稳定的作用。但往往也在一定程度上给某一社会制度注入了抗变动的惰性。特别是在出现无政府状态或者政治经济危机乃至动乱，威胁到政局稳定时，对危机与动乱所产生的恐惧和戒备心理，会大大增强运用法制的强制手段来处理一切社会矛盾的诱惑。以为严酷的法制对控制局势可以取得立竿见影的效果，是阻止社会离心倾向、增强内聚力的、“一抓就灵”的方法。殊不知这样一来就可能走向另一极端，即强制产生的稳定，偏于保守和停滞，法制重心偏于消极防范，而缺少积极进取。苛刻的法制可能激起不满和反抗，反而会激化社会矛盾，不利于社会稳定。
“法治国家”，主要是以法治国（规限、约束国家权力），立法从严，对从严治吏，是十分必要的。但对“法治社会”而言，由于法律只是社会的最后一道防线，不能对社会上事事、人人皆以法治之，使民无所措手足，使民间社会的自治、自主的主动性萎缩。立法过苛也会使人们对合法的预期产生困惑。所以，在涉及公民与社会组织的权利上，应当采立法从宽的原则。
二、立法中的防卫的原则与比例规则
在确定立法对社会干预的控制的“度”时，应当遵守两个原则：一是自我防卫原则，一是适度比例原则。
（一）自我防卫原则
这是穆勒在《论自由》一书中提出的一个原则。他认为，凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式的物质力量或者公众意见下的道德压力，都要绝对以如下原则为准绳，即：人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员所以能够施用一种权力反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害〔13〕这就是法律的社会自我防卫原则。这种只在“危害他人”的情况下法律才予干预的原则，消除了把为了保护社会主体自身物质上或精神上的利益作为理由，而对该主体的私人行为滥加干预的借口，穆勒规定的这样一条严格原则界限，当然不免过于绝对。他也指出某些“例外”（如对未成年人、低能人、弱智者可以基于维护他们的自身利益而允许家长监护，限制他们的行为）。德国法学家耶林（R.V.Jhering 1818—1992），也批评了穆勒的自卫原则。 他说根据穆勒的公式，中国政府就不能禁止鸦片的输入，因为这会侵犯购买者的自由。而事实是，“当自己民族正从肉体和精神上毁灭的时候，中国政府仅仅出于对自由的那种学究式的尊重，为了不侵犯每个中国人购买任何想买的物品的固有权利，而应当袖手旁观吗？”〔14〕一些学者如哈特也指出，即使成年人也并不总是其自身利益的最好判断者，因而也要实行“法律家长主义”，对其自身利益进行法律干预（如前述的立法要求摩托车驾驶员必须佩戴头盔）。但无论如何，穆勒的社会自卫原则还是有助于限制立法对私人行为滥加非正当干预。
不过，如何划分“危害他人（或社会）”的界限，也是比较困难的，特别是立法者或执法者很容易从政治上或道德上找出一些理由来说明某种私人行为侵害了社会的安全与公序良俗，如清廷入关时，为了政治目的，强割汉人的头发；明令“留发不留头”严重摧残了汉人“身体发肤受之父母，不得毁伤”的古训和私人爱好。旧中国30年代浙江宁波公安局还发布一个禁止“奇装异服”的命令，对妇女“竞尚新奇”、“裙则长不过膝，足则赤然无袜”、“裸胫露趾，踯躅通衙；认为是“寡廉鲜耻；道德沦亡”，“岂谓区区小节，实属国体有关”，明令“从严禁止”有犯者“立加逮捕，依法从重拘罚。；〔15〕60年代“文革”中的所谓“扫四旧”，也发生剪辫子，割长裙，砍高跟鞋，严重侵犯私生活与人权的行为。这些都是违反“自卫原则”的极端事例。
当代中国立法一般也可以说是遵循了自卫原则的。但有的地方政府规章、命令、通知之类，也有过度干预私人行为的规定，如为了增加政府财政收入，订立名目，对某些本属于私人自由的事情，也规定要人人购买某种报刊或用品，要入某项保险等等，所谓“三乱”（乱收费、乱摊派、乱罚款），其中不少是“以法谋私”，而非出于社会自卫之必要。
（二）比例原则
比例原则（The Principle of Proportionality）是指立法和执法、司法中所采行的限制或制裁手段，要同所要达到的目的相称，即俗话所谓不得“用大炮打麻雀”。这也是属于立法的限度。
1.比例原则最早体现在刑法中的“罪刑相适应”原则中。这一原则始源于原始社会的“同态复仇”。奴隶社会的《汉谟拉比法典》中也有“以眼还眼”的刑罚〔16〕。中国的荀子也提出过“刑必当罪”的思想。罪型相适应成为刑法的基本原则则是始自17、18世纪的法国、意大利等启蒙思想家的倡导。贝卡利亚提出“刑法与犯罪应当相均衡”。 〔17〕法国1789年的人权宣言第8条规定：“法律只应当制定严格的、明显地必需的刑罚。”1793年法国宪法所附《人权宣言》第15条也同样规定“刑罚应与犯法行为相适应，并应有益于社会”。
罪行相适应的原则对于公正地惩罚已然的犯罪和有效地预防未然的犯罪十分重要，孟德斯鸠曾举对抢劫又杀人的处刑为例，说：“在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人”。而“在中国，抢劫的人不常杀人。〔18〕他认为刑罚应符合罪行的不同性质。而有所区别，至于“侵犯财产的安全也可以有理由的处以极刑，但是对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些，而且也较适合于犯罪的性质。”〔19〕这正是刑与罪的性质相称。中国刑事立法在许多侵害财产安全的犯罪中较少采罚金刑，而多规定徒刑乃至死刑，以难免有失比例原则。
2.比例原则最广泛的运用是在行政法领域。它是大陆法系国家的一项重要原则，又译作“平衡”或“均衡”原则。
在法国行政法中，比例（或均衡）原则要求“手段与事实相符”，即所采用的行政强制手段应当同应付所发生的情况的必要限度相称。政府不应采取任何一个总成本高于总效益的行为。一个典型案例是1933年5月的“本杰明案”， 市政府为了担心发生骚乱而下令禁止本杰明举办一个旨在反对国家教育政策的研究会。最高行政法院判决该禁令为非法，因为市长本可以采取其他低层次的手段（如派大量警察防卫）以达到既防止骚乱的目的，又不致侵犯公民集会自由。这就是在公共秩序与公民集会自由之间寻求手段与目的的平衡。又如1984年5 月巴黎警察局以保持环境安静为由，下令禁止早10时至晚11时在巴黎5 个游客较多的广场从事音乐或其他吸引游客的活动。最高行政法院判决些禁令涉及地域太广，时间太长，几乎禁绝一切街头艺术活动。因此予以撤销。这是适用“禁令过宽无效原则”。〔20〕也可以说是违反了比例原则。可见比例原则是对行政权力的一种制约。
在日本，宪法第13条明确规定了比例原则：权力对自由限制和侵害，即使必要，必须限制在最小限度，如无必要，大肆限制和侵害，就是违法。这是把比例原则上升为宪法原则。在行政强制权上，如警察权，立法与执法上也要受比例原则的限制。如运用警察权维持公共秩序。要排除障害而进行限制时，应当与障害的程度保持适当的比例，如收音机的噪音，工厂的煤烟等，只有根据其居住地域的实际状况，以一般人的生活理智来观察，判断为无法忍受的程度时，才容许启动警察权，对于轻微的障害，在采取消除的警察行为时，必须保持在最低的必要限度，选择伤害性最小的手段来实施之，超过这一限度，就是违法。〔21〕
在美国、与行政法中的比例原则相近似的原则有：（1 ）合理性原则——这一原则源于美国宪法第5条修正案：“非经正当的法律程序， 不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”立法在授予行政机关或其官员裁量权时，都规定行使此权必须“合理”，采取“适当的”、“必要的”、“可行的”、“适合的”行政行为，法院可以运用“合理性”原则，直接撤销不合比例性的行政行为。如法院可认为该行政行为就达成其目的而言，太苛太严厉，而宣布其为不合理。〔22〕（2 ）平衡原则——指行政机关对特定问题，应就有相关因素予以适当考虑后才采取必要的行为。如1969年国家环境政策法规定，联邦行政机关在提出对人类环境品质有重大影响的立法草案及其他重要决定的建议中，包括以下内容：拟议中的行为对环境的影响；付诸实施时，对任何环境的负面影响；有无替代方案；对环境的短期作用与长期影响的关系；是否需要使用任何非再生资源。这一模式被公认为是一个“成本——效益”的方程式。此外，法院所创设的“明显而立即的危险原则”（指言论只有在可能产生“明显而立即的危险”时才加以限制或制裁）和“重大国家利益原则”（指禁止政府对公民尚未影响公共重大利益的权利行使行为加以限制），都可说是由平衡原则所派生的原则。（3 ）最不激烈手段原则——指政府作了决定时，应在诸多可选择的手段中选择影响其他价值最少的一个手段。例如《运输法》和《联邦补助公路法》都规定，禁止运输部长动用联邦基金，以通过公园的方式建造公路，除非“无其他可行的和慎重的方案”，并且必须提出“所有可能的计划，以使公园的损害减到最低。”又如加利福尼亚州一个新的土地征用法规定，财产不得征用，除非该立法计划或设置符合最大的公共利益及最少的私人损害。〔23〕
3.在民事处罚上；也要法律手段与立法目的要符合比例原则。既不要小题大做，如对一部百万字的著作只有一万字是盗版内容，却要求销毁已印刷完上千册的图书，这种处罚就成比例，反之，也不要大事化小，对抄袭他人著作却只按该著作的应付稿酬赔偿被侵权人。这种“救济”也不会对侵权行为有任何威慑作用。〔24〕
三、立法的专横与不法之法
法律的局限性（这里主要指它的客观局限性），是法的边界，它可以通过其他手段给以补偿，或通过改变立法方略与立法技术予以缓解，但立法本身不能突破这个边界，否则，立法就会违法或违反正义，产生“立法专横”，成为“不法之法”乃至“恶法”。西方法律格言有云：“法律走向极端，就会导致极端的不正义”。
（一）不法之法
所谓“不法之法”，有以下几种情况：
1.实体上的不法——指立法内容上同宪法或基本法律的基本原则与法条相抵触，即超越了宪法和法律的规定界限。
2.程序上的不法——指不符合法定的立法权限与程序的立法，即越权立法；或违反立法的法定程序。
3.实在法的非法——指悖反社会正义，侵犯人权的立法。自然法学家认为违反自然法，自然权利的立法都应视为非法的。 奥古斯丁（st.Augustine）曾说过：“非正义的法律根本不是法律”。托马斯·阿奎那（st.Thomas Aguinas）也认为“人法…如果违背理性， 就应该称之为非正义的法律，而且它所具有的并不是法律的性质，而是暴力的性质。”〔24〕（当然，他们所谓的“正义”“理性”是指符合其“神法”或“自然法”的原则。）马克思早期也指出，违反法的自由本质的法律就不是“真正的法律”（如19世纪德国的书报检查法）。这样的法律，即使是符合其立法权限、程序的，也是非法的。这一“实在法非法”的概念，标志了法律的道德界限——立法不得违反社会公认的道义标准。
德国现代自然法哲学家鲁道夫·施塔姆勒（Rudof Stammler 1856 -1938）把法律概念同法律理念加以区分，后者是法的正义的实现。 他认为要实现法的理念，立法者必须遵守几条基本原则，即：（1 ）一个人的意志内容，决不应受制于他人的专制权力。（2 ）在提任何法律要求时，必须使承担义务人保持人格尊严。（3 ）不能专横地用法律把共同体成员排除出共同体。（4 ）只有在受控制的人可以保持其人格尊严的前提下，法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。”〔25〕与施塔姆勒同时代的德国法学家古斯塔夫·拉德勃鲁赫（Gustav Radbruch 1878—1949）在二战前曾认为正义， 便利和法律的确定性这三个观念都对法律的建立起作用，是互为条件又互相矛盾的。但在正义与实在法冲突时，他主张法律的确定性观念优先。在二战后，由于目睹纳粹德国法西斯法律的暴虐，他修改了上述理论，指出：“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条，使得德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力”〔26〕因此他将实在法与正义的关系公式修改为：实在法违反正义的程度达到了不能容忍的程度，以致法律规则实际成了“非法的法律”时就必须服从于正义。〔27〕
（二）对立法专横的制约
行政的专横可以通过立法加以限制，通过司法加以救济。而立法的专横则不像行政专横行为那样多是体现在个案上，而是以法律的名义进行普遍的，持久的侵犯，为害更烈。对前述不法之法，其属于实体上与程序上的违法，可以依法由其上级权力机关予以撤销、变更（如中国的全国人大常委会有权撤销或变更这类不法的法规，国务院有权撤销其部委和地方政府的规章、规定和命令）。在“三权分立”的国家，还可以通过司法审查权宣布某项法律违宪而拒绝适用。（中国在行政诉讼法中也有有限的司法审查权，即对不合法、不合理的规章可不予“参照”，但对法律、法规则只能遵循。）这些国家的宪法是由全民公决通过的、宪法上所规定的公民权利与人权，就是议会立法不得侵犯的界限。否则就是违宪。这是对立法专横的宪法制约（或宪法保障）。在中国，由于宪法与法律都是由同一个权力机关全国人大制定与修改的，全国人大在理论上不受任何法律（包括宪法）所限制（它本身即可以修宪）。因此，如何防止立法专横，制约“非法之法”，只能通过全国人大自己来自律。由于中国是人民当家作主的国家，人大在理论上是代表人民的共同意志的，所以，人大有自律的功能。但这也要有一定的制度与机构来保证。法学界、法律界早已提出全国人大应建立宪法监督委员会的建议。由于种种原因，迄今尚未实现。但毕竟是一个不容忽视、必须促成的任务。
进一步看，即使有了这样的制度与机构，而又并不能按人民的意志对专横的立法加以制约，又如何办？这不只是假设，在“文化大革命”中就出现过人大机构完全瘫痪（十年不开会），以致四人帮的专横（包括其立法的专横如“公安六条”及一系列“夺权”的指令等等），只能无力坐视的状况。这就涉及到人民的“抵抗权”问题。
（三）对恶法的抵抗权
“恶法非法”。对恶法，人民不但有权不予遵循，而且有义务进行抵制，这就是作为人权的“抵抗权”。
古典自然法家已经提出过抵抗权的理论。如斯宾洛莎、格老秀斯、普芬道夫都曾主张在人定法严重违背正义的情况下，应承认人民有权甚至有义务反对它，洛克更明确地提出了抵抗权与革命权的主张，认为人民只是暂时寄主权于政府，政府不道，人民可以收回此权，有进行抵抗和革命的权利，另建新政府。18世纪资产阶级革命中人权的兴起，就是作为一种抵抗权、革命权以反对封建专制政府的侵害而提出的。法国人权宣言也宣布“反抗压迫”是一项“不可转让的人权”；至于英国，恩格斯在《英国状况·英国宪法》一文中指出：“如果可以说英国人一般是自由的话，那末他们的自由就不是法律的赐予，而是反对法律的结果。”〔28〕德国在二战后，鉴于纳粹暴行的教训，在联邦德国基本法（宪法）第20条第2 款对抵抗权作了明确的规定：“对于所有要排除这一秩序者（指宪法秩序——引者），在没有其他救济方法时，所有德国人都有抵抗权。”解放前，中国人民在中国共产党领导下进行的革命斗争，也是运用抵抗权革命权的表现。1976年声势浩大的“四五运动”也可以说是人民行使法外的抵抗权，反对“四人帮”的一次革命斗争。正如中共中央《关于建国以来党的若干历史问题的决议》所指出的，这个运动“为粉碎江青反革命集团奠定了伟大的群众基础。”
当然，这种法外的带有革命性抵抗权，只能在非正常时期，在忍无可忍的情况下（即拉德勃鲁赫所指的“实在法违反正的程度达到了不能容忍的程度”时），才宜行使。在国内政局（宪法秩序）在总体是在正常地、合乎正义地运行的状态下，个别立法有“不法”之处，一般应采取法内救济手段，包括行使法定的抵抗权。如运用宪法规定的政治权利和批评、建议、控告权利以及行政诉讼权等权利，对不法之法（如政府规章、命令）给以抵制。还可以运用已有法律规定的抵抗权（如企业法中规定的拒绝摊派权，政府法令规定农民有权拒绝乱收费，打白条的权利等）。这些可以称为“维护宪法的抵抗权”它相对于超越实在法的法外抵抗权，是一种合法的改良性的法内救济权利。
四、立法节制与泛立法主义
既然法律有其局限性，并且可能产生负作用，因此就不能迷信法律万能，企图用法律解决国家和社会的一切问题，单靠法律去建立万世不朽之业，因此对立法也要采适当的节制的方略，不能搞“泛立法主义”。
（一）立法成灾与泛立法主义
所谓“泛立法主义”，是事事求助于立法，无限扩大法律（包括行政法规、规章）的干预范围。以致如前述宋代之法，“内外上下一事之小，一罪之微，皆先有法以待之”。这既易越界限制或侵犯人权，也使法律成灾，“烦细难以检用”，造成适法与守法的困惑。
1.法律成灾
有些资本主义国家已造成了这种局面，法律浩繁，形成“法律迷宫”。不只一般百姓弄不清，就是法官、律师也难对付。美国1974年出版的《联邦登记》（法规目录）达45,420页， 《联邦法规汇编》则有127卷65，249页，共5千万字，相当圣经的70倍，莎士比亚全集的60倍。〔29〕真是多如牛毛。而法国仅1980年就颁布了1350 项法律， 平均每月110多项。中国近10多年来立法兴盛，法律和法律性决定已达250多项，行政法规与地方性法规数以千计，特别是政府规章以万计。其中，仅是财经方面的现行有效法规定、规章已达2千多种， 新的规章还在不断膨胀。虽然总体上说，一些有关市场经济和公民宪法权利的立法仍有许多缺门，法律体系还远未完备，但某些非必要的或者属于“不法之法”的规范性文件，若不及早预防，会从反面威胁真正法治局面的形成。
2.立法浪费与立法污染
立法之“泛”，不只表现在量上，而是在质的不精乃至不法。后者以其瑕疵而造成“立法多余”、“立法浪费”，甚至造成“立法污染”（如立法谋私，任意制定罚款、收费规定以为小金库谋利；擅自制定免税优惠办法，以为地方保护主义开绿灯。〔30〕乃至私自订出包庇经济犯罪的办法〔31〕等等）。这可能有如下一些情形。
（1）无实效的法律（包括法规、规章， 下同）——指法虽立而不起立法所预期社会作用。这是由于：①诊断错误，不该由法律干预的事也去立法，结果行不通，使法律虚置。②处方失误，不是对症下药，该用“补药”却用了“泄药”，该以保护、疏导为主，却用严厉限制制裁为主，结果反而使人们尽力规避法律，架空法律。③有法难依，如法律晦涩难懂，或模梭两可，界限不清；或自相矛盾，易生歧义；或法律之间相互冲突，易起争端；或过于粗疏，难以适用，等等，都会使法律无法执行而被搁置。
（2）疏漏的法律——指为应急需，仓促立法， 但对一些必具的细节乃至重大问题尚未弄清，一时难以作出适宜规范，而在立法中留下许多空白、缺口、疏失。将矛盾下放，“授权”下级立法主体去定实施细则，而细则又未能与立法同步，以致执行时脱节，或在法律中广泛采用保留条款，以致使执法者无法操作。
（3）超负荷的法律——与上述疏漏的法律相反，走向另一级端， 立法过于烦琐杂乱，立法者为求十全十美，面面俱到，细节繁杂，而概括性不强，反而有碍于广泛的适用性。有的西方学者称之为“立法超载”。产生这种立法弊端的原因，可能是出于对立法任务的片面理解，以为法律规定得越细越好，事实上，立法不可能穷尽一切未可预料的事情；二则条文越细，解释也会越多，争议也越多；三则规定过于具体，对某些可对号入座的个案，固然有适用上的便利，却牺牲了对不同地区，不同情节的千万个案广泛、灵活适用的可能。
（4）重复的法律——对同一事项进行内容雷同的立法。 如许多地方，在中央立法基础上，又制定适用本地区的法规，规章，其内容多抄袭法律已有的条文。或者，对于一事项在几个法律、法规中重复作出规定。这既是浪费，也会引发一些相互矛盾的规定，产生负作用。
（5）有负作用法律——法律产生与立法目的相反的作用， 不法之法或恶法，危害社会，比不立法更坏。
（二）立法节制除法化
在某些西方国家法律成灾的局面下，一些学者政者提出了“除法化”（delegalization）的策略，甚至已成为一股潮流，如里根和撒切尔夫人时期的美国、英国的经济顾问们促成了许多经济管制和社会福利的法律、法规的废止。80年代的西德，科尔总理曾宣布：“如果我们的国家不再干预许多生活领域，国家行为将展示更高的效率和说服力”。当时西德成立了独立法规整理委员会；一举废止了百多种法规，到80年代末被除的法规达5千多种，条文近6万条。〔32〕
在中国，现在当然谈不上“除法化”。不过，在1987年全国人大常委会也曾批准其法制工作委员会对1978年底以前颂布的法律进行清理的情况和意见的报告，宣布111种法律和48 种民族自治地方的组织条例失效。国务院也对其法律规定作了相应的清理，并发布过撤销数以百计的滥收费、滥罚款、滥摊派的规定。有的地方如广西壮族自治区在1990年共清理出各种自行制定的“优惠办法”“暂行办法”等土政策、土法达16150份，其中应予废止和已失效的有1588份。〔33 〕现在实行市场经济，对过去在计划经济体制下制定的某些法律、法规、规章，以及近年制定的某些有违市场的经济法则的规范性文件，也有进行一番清理、修订或废除的必要。
除了采取措施消除已隐现的立法浪费或立法污染现象外，更重要的是要防止泛立法观念的滋生。现在正在在大力宣传的“市场经济是法治经济”，对使经济生活遵循客观规律，消除人治的影响，有十分重要的意义，仍须继续强调与坚持。不过，也要注意防止造成对立法奢求无厌的舆论。诸如：对一事之微也动辄要求立法；或者本来可以采取低层次立法的（如法规、规章）、也都要求用法律定之；或者本来可以借助社会组织自治和公民的道德自律解决的问题，也要求用法律来规范。
对立法膨胀与立法浪费的防治之道，一是要明确认识法律的局限性及其可能导致的负面影响，采取适当节制立法的策略，即可立可不立者不立；重复者不立；无实效，难执行的不立，可由规章规定的问题，不必制定、法规。
二是要提倡社会自我调节，特别是市场经济条件下，有条件也有必要发挥价值规律、供求规律、竞争规律的自动调节作用，在宏观控制的前提保证下，充分发挥市场主体的自主性、自动性、对市场主体的有些行为应采取“不规制”策略，不用或少用条条框框去作过分的约束，多鼓励、诱导，主体之间以契约形式来自我规范、控制。以减轻国家立法的负担。
三是要调动社会组织的自治自律功能，自订行业规程（如律师、会计师、企业家、消费者等协会的规程等等），自订团体纪律（如厂规校规，人民团体章程等等），以其社会权力来保障社会主体的权利，和监督其成员履行应守的义务。即由社会立“规”补充或代替国有立法。
四是加强精神文明建设，通过群众自我教育和舆论监督，来补充或者取代法律某些功能与作用。
五是立法机关要改进立法的方案与程序，安排为立法的轻重缓急先后次序，优化立法质量与效率。同时也要克服“立法懈怠”，即该立的不立或未及时立（这是积极的立法懈怠），而该废止或修改的不废改或不及时废改（这是消极的立法懈怠）。
总之，立法既要积极，又要适度。二者兼顾，才能既做到有法可依，又不致有法难依，甚至立法成灾。
注释：
〔1〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》， 华夏出版社中译本，1987年版第392页。
〔2〕《老子》。
〔3〕《后汉书二七·杜林传》。
〔4〕桓宽：《盐铁论》。
〔5〕《汉书·刑法志》。
〔6〕《隋书·刑法志》。
〔7〕《贞观政要》。
〔8〕顾炎武：《日知录》。
〔9〕《明史·刑法志》。
〔10〕参见博登海默：《法理学——法哲学及其方法》中译本第3 90—391页。
〔11〕参见鲍遂献：《对中国死刑问题深层思考》、《法律科学》1993年第1期。
〔12〕见1995年10月17日《法制日报》第1版消息。 《八届人大常委会举行委员长会议》。
〔13〕孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1987年版第8 5—87页。
〔14〕J.S穆勒：《论自由》1859年第1版，引自商务印书馆1959年中译本第13页。
〔15〕耶林：《法律，实现目的的手段》，转引自博登默：《法理学——法哲学及其方法》中译本第103页。
〔16〕见林语堂：《论语》半月刊，1993年第25期。
〔17〕该法典第196 条规定：“倘自由民损毁任何自由民主之眼，则应毁其眼”。第197条折人骨者折其骨。
〔18〕贝卡利亚：《论犯罪和刑罚》，西南政治学院中译本1980年第6页。
〔19〕孟德斯鸠：《论法的精神》上册第92，191页。
〔20〕同上。
〔21〕转引自王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期。
〔22〕参阅[日]和田英夫：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年中译本第240—242页。
〔23〕参阅《比例原则》，载台湾《宪改时代》1989年第3期。
〔24〕参阅郑成思：《关贸总协定中的知识产权程序条款与我国的立法》，《中国法学》1995年第2期。
〔25〕参见博登海默《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版第32页。
〔26〕施塔姆勒：《正义论》，转引自博登海默：《法——法哲学及其方法》中译本第164页。
〔27〕拉德勃鲁赫：《法律的不公正超法律的公正》，德文版第88页，转引自谱伊曼（Uifurid Neumann）：《1945年德国法哲学的发展》（郑永流译），载《中国社会科学季刊》（香港）1995年8 月号（秋季卷）第38页。
〔28〕不过，拉氏还保留了如下条件，即当法律规则是非正义的但未达到不能容忍的程度时，仍应给实在法以优先考虑。参阅博海默：《法理学——法哲学及其方法》中译文第169—170页。
〔29〕参见[法]伯纳德·施瓦茨：《行政法》中译本第138页。
〔30〕武汉市税务局擅自制定《关于实施新税制及搞好企业的税收政策措施的意见》，其中违反国家税法的占其120条中的63条， 自行放宽税收政策的有13条，使国家一年中减收税款2亿元。 见《法制日报》1995年2月18日消息。
〔31〕如报载威海市公安局边防分局某政委与走私犯勾结，为包庇走行为从中谋利，竞自订《关于走私自首者的处罚办法》，规定走私犯可以在“保本”的前提下“适当”处罚。
〔32〕参阅苏承领：《现代国家治策略》。台湾联合报1987年1月1日第2、3版。
〔33〕见1991年2月5日《法制日报》消息《华夏廉政风——全国监督工作会议侧记》
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