对《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》司法解释之检讨——证券虚假陈述民事责任制度论，本文主要内容关键词为：虚假论文,民事责任论文,证券市场论文,司法解释论文,民事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、虚假陈述案件的责任人范围
《规定》就证券市场虚假陈述行为的民事赔偿责任人作了列举性的规定，包括发行人 、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人、专业中介服务机构以及发行人、上市公司 、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员。但是笔 者认为遗漏了两类责任主体。
其一是专业中介服务机构的直接责任人。众所周知，目前大量发生的上市公司弄虚作假案大多与专业中介服务机构有关。这些机构的专业人员如注册会计师、律师等是以其所在机构的名义提供中介服务的，因此在一般情况下，其行为的民事法律后果应由其所在机构享有或承担。《公司法》第219条规定：“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。构成犯罪的，依法追究刑事责任。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上三倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。”《证券法》、《会计法》、《律师法》、《刑法》等法律条文中也有类似的规定。从这些规定来看，对于专业机构的直接责任人员仅仅涉及追究行政责任或刑事责任。这是否意味着专业机构的直接责任人员无需承担证券民事责任呢?笔者认为，在一定的情况下追究专业中介服务机构直接责任人的民事责任不仅是有必要的，而且也是有现行法律依据的。理由有二：第一，证券刑事责任或证券行政责任替代不了证券民事责任的功能。追究证券刑事责任或证券行政责任，主要目的在于抑制和打击证券市场的违法违规行为，实现国家打击犯罪、净化市场、维持秩序、有效监管、促进经济发展等的经济社会目的和政策目标；而追究证券民事责任主要是对受害者提供法律救济，弥补投资者的损失，平衡受害者和侵权人之间的利益关系，实现社会公平正义。(注：宋一欣：《证券民事侵权理论与实务》，
http://www.syxlawyer.com.cn/111ab.htm)目前专业中介服务机构的工作人员虚假陈述
行为日益普遍，笔者认为其中一个重要原因就是相关民事责任制度的不完善。第二，《
刑事诉讼法》关于附带民事诉讼的规定是追究专业中介服务机构直接责任人的民事责任
的现行法律依据。该法第77条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质
损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”既然依据《公司法》、《证券
法》、《刑法》等相关法律规定这些直接责任人员的虚假陈述行为可能构成犯罪，受害
人就应有权提起附带民事诉讼，追究其侵权民事责任。
其二是证券监管机构及其直接责任人。证券监管机构及其工作人员在履行证券监管职 责的过程中，难免出现违法、违规行为。《证券法》第72条：“禁止国家工作人员、新 闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易。禁止证券交 易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员 ，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者 信息误导。”《证券法》第204条规定：“证券监督管理机构对不符合本法规定的证券 发行、上市的申请予以核准，或者对不符合本法规定条件的设立证券公司、证券登记结 算机构或者证券交易服务机构的申请予以批准，情节严重的，对直接负责的主管人员和 其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《公司法 》中也有类似规定。仅从这些规定来看，似乎也未涉及证券监管机构及其工作人员的证 券民事责任问题。但是，根据《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第7条以及《行政 诉讼法》第67条关于国家机关工作人员职务侵权的规定，证券监管机构就其工作人员违 规审核证券发行行为、虚假陈述行为等违法行为应当向投资人承担侵权责任。这种责任 应属于民事责任范畴，尽管投资人应以行政侵权为诉因提起行政赔偿诉讼。笔者认为： 如果证券监管机构的工作人员的行为构成犯罪的，投资人应有权通过提起附带民事诉讼 的方式追究犯罪分子相关的侵权民事责任。
二、受理虚假陈述民事侵权案件的前置条件
证券民事案件作为新型的案件，其突出的特点有两方面：一是当事人(主要是原告)往 往人数众多且分散；二是举证或取证困难。加上人民法院法官人力有限，法官的证券法 律知识尤其是证券交易知识水平还有待提高等原因，最高人民法院于2002年1月15日发 布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下 简称《通知》)中第2条规定：“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行 为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据 查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。”这就是所谓的行政 决定前置程序。此规定一出台，即招致许多非议。其中最重要的问题是该规定明显忽略 了《刑事诉讼法》中关于附带民事诉讼的规定，将责任显然重于违反行政法规的犯罪分 子置于民事责任人之外，这是无论如何也解释不通的。《若干规定》补充了《通知》的 这一缺漏，其中第6条第一款规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关 机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿 诉讼，符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。”但仍将行政处罚或刑事 裁判作为人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件的前置条件，笔者认为是非常不妥当的 。
首先，设置该前置条件违反了《民事诉讼法》的规定，变相地限制甚至剥夺了投资人 的诉权。《民事诉讼法》第81条明确规定：“起诉必须符合以下条件：(一)原告是与本 案有直接利害关系的个人、企业事业单位、机关、团体；(二)有明确的被告、具体的诉 讼请求和事实根据；(三)属于人民法院管辖范围和受诉人民法院管辖。”同法第84条第 (二)项规定：“依法应当由其他行政机关处理的争议，告知原告向有关行政机关申请解 决。”笔者认为，既然《公司法》、《证券法》均未规定证券市场发生的争议(包括因 虚假陈述引发的民事纠纷)应先经证券监管机构处理，因此只要符合《民事诉讼法》第8 1条提起民事诉讼的条件的，人民法院就应当受理。行政处罚决定和人民法院的刑事裁 判文书只能作为该类案件的重要证据来源，但不是唯一的证据，更不应作为人民法院受 理有关民事赔偿案件的前置条件。因为在现实社会中，不少的证券违规行为因监管不力 、执法不严等多种原因而未受到相应的行政处罚或刑事制裁，在此情况下依照《若干规 定》，受害人也就控告无门，其诉权实际上就被不正当地限制甚至被剥夺。最高人民法 院某负责人曾解释说：“以证券监管机构作出生效处罚决定为受理虚假陈述民事赔偿案 件的前提，可以解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的困难。”(注：袁祥：《法院 为何有条件受理证券市场民事侵权案》，《光明日报》，2002年1月22日。)对此笔者不 敢苟同。试问：案件未经受理和法庭审理，怎能下结论原告难以举证?行政处罚决定和 刑事裁判文书未经法庭质证，怎能下结论肯定无问题?如果原告举证难，他会轻易冒败 诉的风险提起民事诉讼吗?
其次，该前置条件的规定纵容了虚假陈述等违法犯罪行为。证券违法犯罪行为大都涉 及经济利益。该前置条件的设置意味着：虚假陈述行为人只要不被追究行政责任或刑事 责任，就不可能被追究民事责任。这实际上会助长一部分人的违法犯罪的侥幸心理，尤 其会诱发轻微违规行为的大量发生。
再次，该前置条件的规定可能助长腐败，妨害执法、司法公正。为了免于被追究行政 责任、刑事责任，同时免被追究民事赔偿责任，不法行为人无疑会加大行贿力度，最大 限度地利用社会关系网。
最后，该前置条件的规定不利于提高法官的素质。相对于一般民事案件而言，审理证 券民事纠纷案件无疑难度更大，困难更多。这就要求法官不断更新知识，提高自身的素 质。如果将大量的证券民事纠纷案件拒之于法院之外，可能意味着法院总是难以胜任审 理此类案件。
三、虚假陈述与投资者损失之间因果关系的认定
针对司法实践和学术界争论较多的虚假陈述与投资者受损之间的因果关系问题，《规 定》明确了认定标准，有利于法院统一裁判尺度。《规定》第18条规定：“投资人具有 以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：(一)投资人所 投资的是与虚假陈述直接关联的证券；(二)投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日 或者更正日之前买入该证券；(三)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出 该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第19条进一步规定：“被告举 证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关 系：(一)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；……”
从这两条规定来看，投资者只有在虚假陈述行为发生后，该虚假陈述行为被揭露或更 正之前，购入与该虚假陈述直接相关的证券，并且有损失的发生，才能追究虚假陈述者 的民事责任。但是，这看似合理的规定，实际上只考虑到了利多虚假陈述诱使投资者购 入与该虚假陈述直接关联的证券而受损失的情形，而没有考虑到利空虚假陈述诱使投资 者卖出与该虚假陈述直接关联的证券而受损失的情形。尽管从目前已发生的个案来看， 几乎是清一色的夸大收益，隐瞒亏损和问题的利多虚假陈述，但随着证券市场的进一步 发展以及投资利益的进一步多元化，实施利空虚假陈述行为不可避免。如果投资者在利 空的虚假陈述发生之前已购入与该虚假陈述有直接关联的证券，并且在虚假陈述实施日 或以后至虚假陈述被揭露或更正之日之前，已卖出该证券，在这种情形下，该投资者往 往会受利空虚假陈述的影响而低估所持证券的价值，其低价卖出证券的损失与虚假陈述 之间毫无疑问存在因果关系，因此应当由虚假陈述者负责赔偿。至于实际损失的计算， 笔者认为，可以参照《规定》第33条的规定先确定基准日，然后以投资人卖出证券平均 价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差 ，乘以投资人所卖出该证券数量计算。
四、在证券发行市场虚假陈述的赔偿范围
根据《规定》第29条规定：“虚假陈述行为人在证券发行市场虚假陈述，……导致证 券被停止发行的，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息 。”笔者认为该赔偿范围略窄。
在证券发行市场因虚假陈述而导致被停止发行证券的情形有三种：第一，未经审批或 核准而谎称已经审批或核准，擅自发行证券；第二，提供虚假材料或隐瞒真相，骗取证 券监管机构审批或核准发行证券；第三，证券监管机构明知属于虚假陈述不符合审批或 核准条件的证券发行申请，予以审批或核准。
在违规发行证券的过程中，往往伴随有违规收取工本费、手续费等费用的情形。因此 ，虚假陈述人仅返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息往往不足以弥补投 资人实际发生的损失。因此笔者建议赔偿范围应扩及投资人在认购证券过程中所缴纳的 其他费用。当然，如果投资人明知是发行人非法擅自发行的证券而认购的，责任人的范 围应以认购本金为限。