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美国学者萨拜因曾说：“在社会演进的所有部门，……经验所起的作用大于逻辑。”（注：[英]乔治·霍兰·萨拜因著：《政治学说史》，刘山等译，商务印书馆1986年版，第714页。）作为意识形态领域中重要门类的法律，是一门以经验为根据的学问，经验对其发展所起的作用更是巨大的，远远大于逻辑所起的作用。因此，对法律与经验问题进行深入的研究，对法律的发展无疑具有极大的推动作用。
一、法律是公众经验的产物，是一种实践智慧
人类经验的获得离不开社会实践，离不开感觉。经验是在社会实践中，是在感觉事物的基础上获得的。由于每个人感觉事物的方式、角度不同，所获得的经验也就不尽相同，所以，经验具有个体性特征。但是，对于法律经验来说，个体性的经验对法律的产生影响并不很大，这是因为法律具有普遍性，它约束的是芸芸众生，要想得到公众的认可，个体性的法律经验必须上升为公众性的法律经验。另外，个体性的法律经验尽管比公众性的法律经验具有更多的创造性，但它的局限性也是明显的；个体法律经验再丰富，也无法与公众的法律经验相比。对法律这样一个复杂的社会现象来说，单靠个体法律经验是无法制定出好的法律来的。因此，法律必须是公众经验的产物。而公众法律经验的形成是离不开个体法律经验的，它是在个体法律经验的不断累积、不断归纳的基础上形成的。法律经验一旦由个体性法律经验上升为公众性法律经验，就“形成了一种带有普遍或一般意义的规范，这种规范为经验的运行设定了一条公众所共认的标准。从事相同活动的人都可以借鉴或遵守这一标准，这就为经验的操作与传授提供了极大的便利。具体来说，公众性即体现为范本形式的出现”（注：吾淳著：《中国思维形态》，上海人民出版社1998年版，第118页。）。具体到法律，这里的范本形式就是法典，广义上也应把习惯法包括进去。习惯法是一种特殊的、不成文的范本形式，公众仍须像成文法那样严格遵守。
法律渊源主要有三种：习惯法、判例法、成文法。这三种法律渊源都是经验的产物。
习惯法是最早出现的法律渊源，它比成文法、判例法的出现要早得多。习惯法以习惯为基础，而习惯的形成是离不开经验的。只有多次经验的积累，才能形成习惯。离开了经验，习惯就无法形成。
成文法比习惯法的出现要晚得多，它是在文字出现后，法律文明发展到成熟阶段的产物。如果说习惯法已老态龙钟，那么，成文法尚处于幼儿期。但是，成文法这个“幼儿”也已有数千岁了。由于成文法是在习惯法的基础上形成的，成文法的形成自然缺少不了经验因素；但成文法中的经验因素并不完全来自习惯法。德国著名学者韦伯认为，法令包括两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分。前者是立法者创造的，通常要有特定的哲学思想提供指导；而传统性成分则是经验的产物。在古罗马，传统性成分是以法学家在解答法庭上实际诉讼的各种问题的经验中产生的。在现代，它是法官从判案的经验中和从记录在案的解决司法问题的原则中产生的。就具体的一个法律体系来讲，命令性成分居多的，例如在欧洲大陆，通常称为制定法；反之，传统性成分较强，例如在英国，一般称为习惯法（注：参见苏国勋著：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第218页。美国法学家罗·庞德也有与此极为相似的观点（疑为引用韦伯的观点而未加注释，因为是演讲稿），可参见《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第2页。）。成文法中尽管有命令性成分，即理性的创造，但从认识论来讲，理性的立法认识本身就离不开社会实践，离不开对客观事物的反映。况且，命令性成分的法律只有经过实践的检验，证明符合客观实际，符合社会发展的规律，才能成为良法，才有权利存在下去。所以，在包含命令性成分的法令中，“经验由理性形成，而理性又受经验的考验”（注：参见[美]罗·庞德著：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第110页。），经验在其中起着极其重要的作用。正是在这种意义上，美国法学家庞德才说：“法是通过理性所组织和发展起来的经验，由政治上有组织社会的造法或颁法机关正式公布，并受到社会强力的支持。”（注：参见[美]罗·庞德著：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第110页。）
判例法比起成文法来，更离不开经验；判例法赖以存在的哲学基础就是经验主义。取消了经验成分，判例法就无法存在。判例法有一条重要的原则，即遵循先例原则，这一原则实际上就是对以往的习惯的尊重，也即对以往的经验的尊重。但以往的习惯、经验是怎么来的呢？熟悉英美判例法的人们都知道，法官在判例法的形成过程中起着极其重要的作用，具有着造法功能。法官在判案过程中，根据以往的司法经验，对案件作出判决。只要是上级法院法官的判决，对下级法院的法官在审理同类案件时就构成判例。因此，对判例法来说，在判例的形成过程中，法官的经验起着重要的作用；在遵循先例时，由习惯累积的经验也起着重要的作用。这两方面的经验构成了判例法的经验基础。
在社会的早期，法律经验对法律的产生所起的作用并不大，实际生活经验对法律的产生所起的作用要大于法律经验；这是因为在当时的社会，法律不成体系，且极其粗糙，所以，在法律活动中所取得的法律经验极其浅薄，对法律的成长影响有限。这是问题的一方面；另一方面是由于当时法学家阶层尚未出现，受过专门法学训练的法官阶层也未出现，担任司法裁判的往往是一些行政长官（许多时候是一身二任，既当行政长官，也当法官），他们在对某一案件作裁判时，更多的是从生活经验而不是从法律经验出发。所以，德国著名学者斯宾格勒说：“法律始终是直接的公众经验的产物，而且，进一步来讲，它并不是法学家的专业经验的产物，而是那些通常在政治生活和经济生活中具有价值的人们的日常实际经验的产物。”（注：[德]奥斯瓦尔德·斯密格勒著：《西方的没落》，上册，齐世荣等译，商务印书馆1963年版，第158-159页。）但是，随着法学家阶层和专职法官阶层的出现，法律经验的地位就日渐重要起来。可以说，在现代社会中，就其对法律的影响而言，实际生活经验的地位已没有法律经验的地位重要。
亚里士多德认为：在制定法律方面，可以证明人们的集体智慧比即使是最聪明的立法者的智慧更为优越（注：转引自[美]乔治·霍兰·萨拜因著：《政治学说史》，上册，盛葵阳等译，商务印书馆1986年版，第128页。）。但是，在司法活动中，法律经验更注重其个体性，这是由于法律属于实践智慧的范畴。实践智慧不同于纯粹科学和应用科学（技术），它是一种特殊的知识类型。要具有实践智慧，靠学习或传授是不可能获得的，它需要的是具有实际生活的经验和特殊事物的知识。越是具有普遍性的知识，离实践智慧越远；越是具有特殊性的知识，离实践智慧越近。只有通晓特殊事物的知识并具有丰富经验的人才能具有实践智慧。亚里士多德说：“明智（指实践智慧——本文作者注）不只是对普遍者的知识，而应该通晓个别事物。从而，一个没有知识的人，可以比有知识的人干得更出色。因为只有个别事物的行为才是可行的。例如，知道瘦肉容易消化，有益健康，但不知道什么肉是瘦的，还不如知道鸡肉有益于健康。在其他事物中也是有经验的人占先。明智是实践的。理论与实践两者都为必要，但重要的还是经验，但这里还要有某种匠心为指导。”（注：《亚里士多德全集》第8卷，中国人民大学出版社1997年版，第128页。）对于法律工作者来说，仅仅熟悉了法律条文这种普遍性的知识是不够的，还须把它与个案这种特殊性的情况相结合，这就需要具有法律经验。只有法律经验丰富的人才能把二者结合得好。在判案时，必须在法条与个案之间建立联系。“全部法律都是普遍的，然而在某种场合，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得正确。因为法律是针对大多数，虽然对过错也不是无知。不过法律仍然是正确的，因为过错并不在法律之中，也不在立法者中，而在事物的本性之中，行为的质料就是错误的直接根源，就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法中说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。”（注：《亚里士多德全集》第8卷，中国人民大学出版社1997年版，第117页。）所以，当法律条文严重脱离实际生活经验，不再是当前法律经验的真确表述，严格遵守它就会产生错误时，就有必要重新对之加以解释。在这一过程中，无论是生活经验，还是法律经验，都是不可缺少的，缺少了这两方面的经验，法律的公正价值就无法实现。所以，明白了法律是实践智慧，也就明白了经验在法律活动中的地位。在重视法律理论学习的同时，更要重视法律*
经验的获取。历史上，许多法学家就是从实践智慧的角度重视法律经验的。例如，17世纪英国的大法官爱德华·柯克就曾说过：“人们要懂得法律必须经过长时的学习并具有实践经验。”（注：[美]乔治·霍兰·萨拜因著：《政治学说史》，下册，盛葵阳等译，商务印书馆1986年版，第510页。）这说明，法律作为实践智慧，早已引起了人们的重视。在法律活动中，对法律经验的探求，是学习法律的捷径。
二、法律经验的特性
重视法律经验，了解它的特性，对法律发展意义重大。历史上，在法律发展中出现的许多问题，都与不了解法律经验的特性有关。我们要在了解法律经验特性的基础上，扬长避短，促进法律的完善与进步。
法律经验具有如下的特性：
（一）偶然性。要获取经验，就必须感知事物。而在感知事物时，只能从个别事物开始，一个个地去感知，不可能越过个别，去感知抽象的“一般”事物；这就使经验不可避免地带上了偶然性的烙印。在法律经验中，偶然性的因素很多，尤其在习惯法中表现的最为突出（注：比较典型的如也门南部乡间习惯法规定，死刑犯在执行前可以在密封的盒子里摸球，摸上了白球可免一死，摸上黑球立即处死。参见郭道晖：《论立法中的偶然性与必然性》，《法学家》1998年第2期，第48页。）。许多法律规定和许多习惯，在当初制定或形成时，既可以这样，也可以那样，没有什么理由可讲，完全决定于偶然因素。偶然因素注入法律后，日久天长，尽管经不住理性的拷问，但它却顽强地生长下来，成为习惯，成为人们必须遵守的法律，当然，也累积为法律经验。这些延续下来的习惯、法律由于缺乏理性的指导，不具有必然性，存在不少缺陷，但“任何个人试图凭据理性而成功地建构出比经由社会逐渐演化出来的规则更具效力的规则，都是不可能的；退一步讲，即使他成功地建构了这样的规则，那么也只有当这些规则得到所有人遵守的时候，这些规则方能真正发挥其效力并有助于其目的的实现。因此，我们别无选择，只有遵循那些我们往往不知道其存在之理由的规则，而且不论我们是否能够确知在特定场合对这些规则的遵循所能达到的具体成就，我们亦只有遵循这些规则”（注：[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第77 78页。）。这就是说，法律经验虽然具有偶然性，但人们仍然对其重视，任何程度的轻视都会导致法律的惩罚。而且，从历史上看，认识到法律经验的偶然性也会导致一个重要后果，就是“在这种经验的方式内，道德礼教上的规章、法律，以及宗教上的信仰都显得带有偶然性，而失掉其客观性和内在的真理性了”（注：[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第116页。）。这是对上帝造法这一神学法律观的沉重打击。在现代社会和现代法律中，由于人们认识能力的提高，法律中的偶然性因素正在减少，而必然性因素大大增强。但在任何时候和任何情况下，法律中的偶然性因素都不可能完全消除。由于人们认识能力的局限，法律经验中的偶然性永远是法律经验的一个特性。
（二）可靠性。从认识论来讲，通过感觉把握的只是事物的现象，而通过理性把握的却是事物的本质。然而，由于法律经验的取得需要反复的实践、反复的检验，这就使法律经验本身的缺陷得到了一定程度的弥补。著名哲学家冯契说：“我们说实践是检验真理的唯一标准，就是指用与实践相统一的感性直观来检验认识，而感性直观是能够把握客观现实的。”（注：《冯契文集》第2卷，华东师范大学出版社1986年版，第51页。）因为法律经验具有可靠性，所以，在法律的发展历程中，法律经验所起的作用是重大的，比理性所起的作用还要大。“研究社会的思想发展的趋势，一直相当稳定地向经验论发展”（注：[美]乔治·霍兰·萨拜因著：《政治学说史》，下册，盛葵阳等译，商务印书馆1986年版，第742页。），而且“进步的观念从来没有同哲学上的经验主义完全分家”（注：[美]乔治·霍兰·萨拜因著：《政治学说史》，下册，盛葵阳等译，商务印书馆1986年版，第639页。）。尤其在近现代，由于许多科学上的发明、发现都建立在实验和观察的基础上，这就给从事社会科学研究的人一个启示，使他们也越来越重视经验。不错，理论尽管能把握事物的本质，从这点考察，它比经验具有更强的可靠性；但理论高高在上，得不到实践的反复检验；而且理论不像经验那样直接同客观现实发生接触，这样，它就容易产生错误。所以，亚里士多德认为，“理论脱离通常的经验过远就很可能在什么地方产生谬误，即使它在逻辑上无懈可击”（注：参见[美]乔治·霍兰·萨拜因著：《政治学说史》，上册，盛葵阳等译，商务印书馆1986年版，第124页。）。
（三）渐进性。法律经验的获得需要反复的法律实践。法律经验是长期的法律实践积累而成的。所以，法律经验具有渐进性，是逐步获取和完善的。各种制度与道德、语言与法律是以一种累积性发展的方式而逐渐形成的，只有依据这一累积性发展的框架和在此框架内，人的理性才能得到发展并成功地发挥作用（注：[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，上册，邓正来译，三联书店1997年版，第65页。）。“制度的源起并不在于构成或设计，而在于成功且存续下来的实践。”（注：[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，上册，邓正来译，三联书店1997年版，第64页。）由于法律经验具有渐进性，所以，法律文化就不能中断，应具有继承性。如果抛弃以往民族的法律经验，割断历史，那将是危险的。
法律经验的渐进性在历史上被不少法学家认识到，科克、萨维尼、梅因等人即是其主要代表。萨维尼认为，“在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断地运用这些传统和习惯，使他们逐渐地变成了法律规则，只要对这些传统和习惯进行认真的研究，我们就能发现法律的真正内容”（注：参见[美]E·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第82-83页。）。梅因曾说：“我们在英国惯常看到有一种机构，在扩大、变更和改进法律。但在理论上这种机构原是不能改变现存法律一丝一毫的。这种用以完成实际立法工作的过程，并非是不可感知的，只是不被承认而已。”（注：[英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第18页。）显然，梅因已感知到英国法律在慢慢地发展变化。
（四）粗糙性。由于经验是在感知事物的基础上获得的，而感知事物的过程往往是从个别事物开始的，这就难免带有零散、杂乱的特征。所以，比起法律理论来，法律经验就显得比较粗糙，而且往往烙上了躬行者个人的特征。明白了法律经验的粗糙性特征，就要求我们在积累法律经验的同时，还必须重视法律理论的研究，必须把法律经验上升为法律理论，否则，仅凭法律经验，所制定出来的法律会漏洞百出。当然，我们也不能走极端，不能因为法律经验具有粗糙性的特征，就不重视法律经验。历史经验告诉我们，重视理性而忽视经验，所制定出来的法律虽然比较“精致”，但却缺乏可操作性。由于法律经验是从法律实践中获得的，它的针对性较强，可操作性自然较强。法国大革命时期制定出的《法国刑法典》，就因为过于重视理性，忽视了法律经验，致使法典僵化，操作性极差。拿破仑上台后，不得不另行制定刑法典，纠正了上述弊端（注：参见陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第473-474页。）。
（五）创造性。人们重视法律经验，固然有各种原因，但最重要的原因是由于法律经验具有极大的创造性。法律经验的取得有一个过程。一次法律实践活动是很难获得法律经验的，需要进行多次法律实践活动才能获取法律经验。进行法律实践活动的次数越多，取得的法律经验就越完善，缺陷就越少。由于在法律经验的获取时，离不开法律实践，而法律实践活动直接与社会打交道，这样，法律经验就具有内容生动、活泼、丰富的一面，这就为法律经验的创造性提供了前提。
西方文化由于受古希腊文化的影响，在长时期内注重逻辑思维形式，而忽视经验思维形式，将经验摈弃于知识获取途径之外，导致其发展速度大大落后于注重经验思维的中国。我们只要比较一下中外法制史，就知道中国在封建社会留下了一部影响深远的《唐律疏议》，而西方在中世纪上千年的时间内却没有留下一部堪与《唐律疏议》比肩的法典（注：《查士丁尼法典》似不应作为中世纪西方国家立法的成就，将它归入古罗马国家的立法成就似更科学。）。中国的法律成就说明了法律经验的重要性，从另一方面证明了法律经验具有极大的创造性。文艺复兴运动后，西方人意识到了这一点，开始强调经验的重要，把经验的地位越抬越高。尤其是19世纪以后，经验主义哲学更成了哲学的主流，以各种形式表现出来，给以重视逻辑思维的理性主义留下的阵地越来越小。在文艺复兴运动之后的数百年间，西方国家无论是自然科学还是社会科学（包括法学），都取得了巨大的发展，其法律成就更是有目共睹。英国的《人身保护法》和《权利法案》、《美国宪法》、《拿破仑法典》甚至成为人类进步的里程啤。这些重要法律成就的取得，尽管有各种原因，但重视法律经验无疑是其最重要的原因之一（注：《美国宪法》和《拿破仑法典》尽管被人认为是以理性为指导的，但实际上经验和传统仍占主导地位。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第231页；[德]K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第166页。）。
（六）保守性。法律经验不但具有创造性的一面，还具有保守性的一面。法律经验获得后，依此而制定为法律或形成判例。由于法律不能朝令夕改，需要一定的稳定性，所以，法律经验也就具有了稳定性。但是，社会生活是每日每时地不断发生变化的，这就与法律的稳定性产生了矛盾。梅因说：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已开始暴露出来”，“不是文明发展法律，而是法律限制文明”（注：[英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第13-14页。）。保持法律的稳定性自然会形成法律的保守的一面。这是法律经验的保守性的非人为的一面，即客观方面。法律经验的保守性还有人为的一面，即主观方面。由于重视法律经验，从而把法律经验看得高于一切，不是从感知出发，而是从规范（尽管是过去经验基础上产生的规范）出发，这就本末倒置，远离法律实践，使法律经验脱离了法律实践。而从法律实践中获取的法律经验，如果不再回到法律实践中去，就会失去自己的优势，暴露出自己的缺陷。在历史上，中国人由于极为重视经验，从而创造出了辉煌灿烂的中华文明；但也由于过于重视经验，从而发展为经验主义，导致出现经验独断论，产生泥古不化，极力夸大经典意义的现象，使社会在几部儒家经典的荫蔽下保守、退化，民族进取机能严重衰竭。另外，过于重视法律经验，还会使法律理论不强。中国古代的情况就是如此，律学极为发达，法学理论却极为萎缩。用李泽厚的话说，就是：中国实用理性的传统阻止了思辨理性的发展（注：参见李泽厚著：《中国古代思想史论》，人民出版社1986年版，第306页。）。
总之，法律经验既有理性无法替代的优点，也有自生而来的缺陷。在法律活动中，需要发挥法律经验的优点，弥补其缺陷，这样方会避免失误。所以，我们只有在对法律经验特性深刻了解的情况下才能应对自如，不犯错误。
三、重视经验的法学家和法学流派
在法律思想发展中，重视法律经验的法学家和法学流派是很多的。
古希腊的学者大多注重逻辑思维，注重理性，但注重经验的学者也不乏其人，如伊壁鸠鲁。亚里士多德既重视理性，更重视经验。他的不少著作，特别是《政治学》（实际上也包括法学），就是在总结城邦历史经验的基础上写成的。亚里士多德认为，“离开感觉，没有人能够理解任何东西”（注：参见陈修斋主编：《欧洲哲学史上的经验主义和理性主义》，人民出版社1986年版，第39页。）。在《政治学》一书中，处处表现出他对经验、尤其是对历史经验的重视。他说：“我们不应无视历代积累的经验；这些事物经过许多年，如果它们真有价值，那就一定不会长期埋没。”（注：转引自[美]乔治·霍兰·萨拜因著：《政治学说史》，上册，商务印书馆1986年版，第124页。又参见亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第57页。两书译文意思不完全一致。）由于重视经验，亚里士多德便得出如下结论：“法律也允许人们根据积累的经验，修订和补充现行各种规章，以求日臻完备。”（注：[古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168页。）亚里士多德还进一步认为，就担任行政职务来说，以有地位和有经验的人为最适合（注：参见[美]乔治·霍兰·萨拜因著：《政治学说史》，上册，盛葵阳等译，商务印书馆1986年版，第147页。）。
古罗马的法学家大多注重经验。当时，占主导地位的是注释法学家。罗马共和国末期出现的第一个注释法学家是公元前3世纪的格伦卡留斯。此后，从公元1世纪前后出现的普罗库鲁士学派，再到五大钦定法学家，直至3至6世纪出现的一大批法典编纂学家们，大致上都可划入注释法学家的范围。这些注释法学家的一个共同特点就是：实践色彩极为浓厚，而理论色彩则极为浅薄（注：参见吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第19-20页。）。可以说，正是由于有这些注重法律经验的法学家，古罗马的法律文化才放射出了光辉的异彩，成为人类法律文化中的一朵奇葩。
中世纪的西方法学被神学遮蔽的暗淡无光，经验被极度忽视，一切都从逻辑出发，从宗教教义出发。在日耳曼人的国家中，虽然盛行习惯法，但由于日耳曼人的野蛮、愚昧，缺乏政府管理方面的必要知识，常常处于暴政和无政府的混乱状态，在法律上自然一时难以取得骄人的成就。
文艺复兴运动后，特别是在英国经验派哲学产生后，法律经验愈来愈受到重视。
古典自然法学派起初并不重视法律经验，但在后期，已在其研究方式方面完成了从对人性的目的论到因果论和经验论的转变。霍布斯、洛克、斯宾诺莎、孟德斯鸠等人不是像亚里士多德和托马斯·阿奎那那样，把自然法理论建立在对人的描写上，认为人类自身具有充分发展的潜力，这种发展将会使人的真正的本性完全成熟，而是以对人的特有性格的观察和对决定或影响人的行为的因果律的研究为基础的（注：参见[美]E·博登海默著：《法理学法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第33页。）。霍布斯的理论，尤其是他的性恶论观点，与他对英国内战所进行的观察有着极大的关系。由于在内战中，暴力成为家常便饭，于是霍布斯便认为人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于侵略的，这与格老秀斯认为人类在本质上是一种社会的群居动物的观点截然不同（注：参见[美]E·博登海默著：《法理学法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第36页。）。孟德斯鸠的分权理论就是建立在经验基础上的，“在很大程度上是对英国的制度进行研究的结果”（注：[美]F·J·古德诺著：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第7页。）。他说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”（注：[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。）这就再明白不过地告诉人们他对经验的重视。
哲理法学派的代表人物康德、黑格尔都比较重视经验。当然，与理性相比，他们更重视后者。黑格尔说：“我们总是首先通过经验去认识真理，但经验也只是一种形式。说到经验，一切取决于用什么样的精神去把握现实。一个伟大的精神创造出伟大的经验，能够在纷然杂陈的现象中洞见到有决定意义的东西。理念是当前存在的，也是现实的，并不是某种远在天外隐在物后的东西。伟大的精神，譬如像歌德这类的精神，静观自然，透视历史，能创造伟大的经验，能洞见理性原则，并把它发抒出来。”（注：[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第87页。）黑格尔有句名言：“凡是存在的，都是合理的；凡是合理的，都是存在的。”前半句是对经验理论的总结，后半句是对先验论的总结。黑格尔在后半句话中已天才地预见到：先验论先与历史对抗，继而转化为经验的形式、经验的后果，最终也能够进入历史（注：参见朱学勤著：《道德理想国的覆灭》，上海三联书店1994年版，第275页。）。可以说，这是从另一角度对经验的重视。
历史法学派十分重视法律经验，认为法律是从民族生活中自动地演变而来的，因而它会自动地起作用。如果不起作用，仅仅证明法律没有明确地表达历史经验（注：参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第115页。）。历史法学派的主将萨维尼认为，法律就像语言一样，不是任意的、故意的意志的产物，而是缓慢地、逐渐地、有机地发展的结果（注：参见[美]E·博登海默著：《法理学法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第44、83页。）。这就突出了法律经验在法律发展中的地位。
实证法学派强调法学研究应以实证材料为依据。实证法学派哲学的奠基人孔德认为，一切科学都必然是在被观察到的事实基础上发展起来的，因此，不仅自然科学的一切部门都应从属于观察，而且一切社会科学、以至于政治学都从属于观察。实际上，人类的科学知识的获得在总体上离不开观察和实验（注：参见陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第149页。）。孔德的哲学为实证主义法学定了基调，使该派法学的理论建立在了经验的基础上。
实证主义分为经验实证主义和逻辑实证主义。分析实证主义法学属于逻辑实证主义范畴，其特点是以感觉经验为基础，以可以操作的逻辑形式来检验和推导出概念和命题。社会学法学属于经验实证主义范畴，其特点是以可以观察和描述的事实来概括和检验命题和概念，它的主要方法有社会调查、资料统计和定量分析、历史考察等。在它看来，直接经验提供一切科学的内容，而逻辑则提供形式语言以联结对经验的描述，从而建构规律和理论（注：参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第77-78页。）。由于19世纪以来的大多数法学流派都可划入广义的实证法学之中，所以，经验在19世纪以来的大多数法学流派中居于中心地位。
在实证主义法学中，对法律经验最为重视的要数美国法学家霍姆斯。霍姆斯曾担任过美国联邦最高法院大法官，给世人留下了这么一句名言：“法的生命不是逻辑，而是经验。”他说：“通行的政治与道德理论，公共政策的直觉，甚至法官和他们的同代人所具有的偏见，在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多少个世纪以来的发展史，不能把它看作只包含定理和推论的教科书。为了了解法律是什么，我们必须了解它曾经是什么，将来会是什么。我们必须参考历史的和现存的立法理论。”（注：转引自信春鹰：《当代西方法哲学的认识论和方法论》，《外国法译评》1995年第2期，第14页。）
新自由法学派也注重法律经验，其代表人物哈耶克对法律经验的重视丝毫不亚于霍姆斯。他认为理性可以指导个体的人，但不可指导社会。社会制度、社会规则不能靠理性来设计，只能靠社会的进化来形成。所以，传统和经验是他关注的重心。
总结历史，可以发现，法学的兴盛，法律的大发展，一般都与重视法律经验有关。古罗马法律成就的取得是如此，中国古代以《唐律疏义》为代表的法律成就的取得也是如此，近代资产阶级革命后法律的大发展更是如此。法学的发展，尽管离不开理性，但若把理性看得比经验更重，就势必影响法律的发展。必须清楚，从根本上说，要推动法律的发展，起关键作用的推动力量是经验。
四、从经验出发创设法律制度
我们已经知道，法律是经验的产物，所以，我们在创制法律时，必须重视经验，从经验出发，创设法律制度。从历史上看，许多学者都把他们的理论体系构筑在经验的基础之上，由此而创设法律制度。
重视经验的许多学者，在社会现实中发现，人们的违法犯罪，与人性有关。尽管人性是善是恶尚无定论，但在制定法律时，从几千年的历史经验出发，把人性假设为恶的，然后用法律对人的欲望予以约束，这是绝对正确的。亚里士多德曾说：“人类的欲望原是无止境的，而许多人正是终生营营，力求填充自己的欲壑。”（注：[古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第73页。）马基亚维利说：“法律制定者必须依其目的而将所有的人都假设为恶人。”（注：转引自[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，上册，邓正来译，三联书店1997年版，第340页。）休谟认为：“政治论者将下述做法确立为一项原则，即在构设任何政府制度时，应当把每个人都假定为是一无赖，而且在其所有的行动中，除了其私利以外，他不再具有任何其他目的。”（注：转引自[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，上册，邓正来译，三联书店1997年版，第340页。）洛克也对人性之恶怀有深深的戒心，他说：“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代的历史，就会相信适得其反。”（注：[英]洛克著：《政府论》，下篇，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第56页。）密尔也一针见血地指出：“一个人或一个阶级的人，一发现他们手中有权力，这个人的个人利益或这个阶级的独有的利益就在他们的心目中具有更大的重要性。”（注：[英]密尔著：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1982年版，第96页。）“这就是建立在普遍经验之上的、人们被权力所败坏的普遍规律。”（注：[英]密尔著：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1982年版，第96页。）
在人类社会生活中，权力问题是一个非常突出的问题。掌权者在运用权力时总想滥用权力，这是权力运行时的一个习惯。然而，根据千百年积累的政治经验，需要使社会走向民主和自由，就必须改变权力运行的习惯。所以，支配政治性法律规范的是政治经验而不是政治习惯。法律要与政治习惯唱对台戏，反其道而行之。
除了政治性法律规范外，经济性法律规范、伦理性法律规范、技术性法律规范也是在大量经验的基础上制定的，其中尤以经济性法律规范为多，大量的商业习惯无不是长期经验的积累。
纵观历史，许多法律制度都是人类在吸取了历史经验的基础上创立的，三权分立制度、选举制度、新闻自由制度、公开审判制度、律师制度、陪审制度等等无不如此。所以，经验已构成法律规范的社会渊源。
但在我国，在人类几千年经验基础上创立的法律制度还有不少尚未建立；有些虽已建立，但却变了味，使这些法律制度不能充分地发挥作用。其原因固然是多方面的，但与中西人性恶理论主张的差异有很大关系。青年学者刘进田认为：“中西文化史上都曾产生过人性恶的理论主张，但二者之间却存在着重大差别。西方主张人性恶的思想家大都断定人性恶的主体域是包括统治阶级、君主、官僚在内的全体人。而中国人性恶的主体范围实质上是把统治阶级、官吏、贵族、特别是政治上最高权力的持有者排除于外的。法家一面主张人‘皆挟自为之心’，自利多欲，但同时又竭力圣化君主，主张君与道共体，是人类的拯救者，倡导‘以吏为师’。圣人、贤师是超越一己之私的人，何来性恶之有？相反，西方人性恶的主体对象主要指政权持有者。‘权力使人腐化，绝对权力使人绝对腐化’（阿克顿），‘一切有权力的人都容易滥用权力’（孟德斯鸠）等警句即是明证。这个重要差别可说是导致中西方政治法律文化差异的一个关键但很少引起我们注意的根源。从此微妙的差异中可解释西方何以有高度的宪法、行政法，而中国文化传统中则付诸阙如的原由。”（注：刘进田：《人性预设与法律文化》，《司法部直属院校“八五”期间优秀论文集》，法律出版社1996年版，第61页。）刘进田的观点无疑是非常有见地的。
诺贝尔经济学奖获得者、英国著名学者、新自由法学派的代表哈耶克把人类法治化的道路分为两种：建构理性主义和进化理性主义。建构理性主义认为，可以把演绎推理应用于人类的事务，它相信，由于社会、经济、法律制度都是由人创造的，因而人就可以按照一种人类生活的理性设计来对这些制度进行重新建构，甚至还可以将它们重新改造。进化理性主义又叫经验理性主义，认为社会、语言、法律是一种演化的方式发展而来的，是不由任何人设计出来的，因而它不能以演绎推理的方式加以重构（注：参见李静冰：《盛行的经济立法观在法理学上的检讨》，《法律科学》1995年第1期，第65页。）。从实际来看，英美法治现代化走的是进化理性主义的路子，欧洲大陆法治现代化走的是建构理性主义的路子。哈耶克极力褒扬进化理性主义，而对建构理性主义则大加贬斥；认为建构理性主义在政治上易于导致思想管制和暴政，而进化理性主义则会导致多元化。他引用英国高等法院首席法官里尔的话说：“悠久而丰富的经验能使我们发现有关法律所具有的便利之处或不便之处，而这一点恰恰是最富智慧的立法机构在制定此项法律时亦无力预见的。那些经由聪颖博学的人士根据各种各样的经验而对法律做出的修正案和补充案，一定会比人们根据机智所做出的最佳发明能更好地适合于法律的便利运行，只要这种机智未能获益于悠久而丰富的经验的支撑。”（注：[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，上册，邓正来译，三联书店1997年版，第66页。）当然，哈耶克强调经验，并不是认为古人比今人更有智慧，而是认为历经数代人的实验和尝试而达到的成就，包含着超过了任何个人所能拥有的丰富经验（注：参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，上册，对正来译，三联书店1997年版，第71页。）。
其实，无论是建构理性主义，还是进化理性主义，都不漠视法律经验，它们之间的区别主要是对法律经验重视程度的不同。就以建构理性主义著称的大陆法系来说，许多法律制度就是在经验的基础上建立起来的。
我国在新中国成立后的几十年内，在立法上主要采取的是进化理性主义，强调法律经验，刑法典、民法典草案达几十稿之多，还往往制定不出来；而对搞法律移植，却存在不少阻力，有些人极力反对。其实，法律经验从来源上讲，有直接法律经验和间接法律经验。毛泽东说：“一切真知都是从直接经验发源的。但人不能事事直接经验，事实上多数的知识都是间接经验的东西，这就是一切古代的和外域的知识。……而且在我为间接经验，在人则仍为直接经验。”（注：毛泽东：《实践论》。）直接法律经验当然值得重视，但间接法律经验也不应忽视。尤其是在缺少直接法律经验的情况下，间接法律经验更应受到重视。在全球一体化的情况下，吸取间接法律经验更成为各国法律的家常便饭。社会发展日新月异，如果还像以前那样，一点一滴地吸取市场经济方面的法律经验，过于重视直接法律经验，那就会落后于时代，使法律跟不上时代发展的步伐。由于法律经验不仅具有个体性，而且还具有共同性，所以，搞法律移植完全行得通。实际上，许多国家的法律移植已获成功。我国搞法律移植而制定的不少法律也在社会现实中发挥了积极的作用，促进了改革开放事业的发展。有些人反对搞法律移植，这是没有道理的，是站不住脚的。我国的改革开放事业固然是前无古人，但所确定的最终目标——市场经济，却也是老祖宗没搞过的。西方国家在这方面已积累了数百年的经验，如果我们不吸取西方国家的经验，自己再去摸着石头过河，积累自己的经验，其结果不但放慢了改革开放的步伐，而且自己在短短的时间内积累的经验未必有人家在数百年时间内积累的经验管用。所以，在我国，无论是经济改革，还是政治改革，都应吸取西方发达国家长期积累的法律经验，为我所用。当然，我们在吸取这些间接法律经验时，切不可忘记把它放在社会实践中再去检验。直接法律经验尚且须经常放到社会实践中进行检验，间接法律经验就更应如此。在法律实践活动中，若发现问题，应及时解决。只有这样，我们就不会犯大的错误，绕大的弯路。