存在纯粹的法理学吗？——关于法理学方法论的一种社会实证的观点，本文主要内容关键词为：法理学论文,方法论论文,实证论文,观点论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律的生命，始终不是逻辑，而是经验。
——霍姆斯（注：The Common Law (Boston,1923),p.1.）
一、问题的提出
存在纯粹的法理学吗？纯粹，在此处它意指：形而上的思辨和逻辑自洽。这样定义的法理学只需要研究法律理论体系内部逻辑是否齐整严密，法思辨是否规范（并且思辨的来源可以是主观的）。它的学术用语往往颇具权威气息，似乎自己传达的是不容置疑的“理性”。纯粹法理学要么考察书面的法律，隔离一切道德的、伦理的、价值的、惯习的等等因素，使成文的法律体系变成一种具有内在说服力的逻辑论证严密且权威性不容置疑的法律统治的“帝国”；要么考察范畴不清的、导源于人内心深处的某些善的理念，用哲学的思辨去对付与世俗的法律可能有联系的种种价值和理性，甚至希望这些价值内部具有一定的体系性、传承性和永恒的指导意义。法学家们（尤其是法理学家们）常常在痛苦地完成属于法律家（立法者、法官）或哲学家们应完成的任务。
而法学（法理学）原非纯粹理论认识的学问，乃系混合理论与实践的一门科学。法学之所以成为法学，必须透过法律之应用来实现它的社会目的，以满足人类在社会上的各种需求。有些学者甚而赋于法学以“实践性格”（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年，页46。）这样的定性。
关于“法理学是否纯粹”这个问题的提出不是偶然的，即兴的，因为并非所有的学者都能认可法理学内在的实践性与应用性，甚至即便能认同，行文中亦绝少“社会实证”的色彩；而从社会角度看法治或从法学领域看社会这样的视角和思路的文章更是少之又少。
（一）知识的分类
在对法学（法理学）是否纯粹——实际上是涉及法理学定性、定位的问题进行肤浅的思考和论证时，思考者往往会不知所从。因为中国欠缺法理学的根基——法学传统。而这时，往往会不自觉地去想西方，尤其是古希腊和古罗马，从最早的哲人和智者的论断开始。
追溯至古希腊，哲学大师亚里士多德已对人类的知识作了前瞻性的划分。他将人类的知识分作三大类：纯粹理性、实践理性和技艺。所谓纯粹理性，在亚里士多德时代，大致是几何、代数、逻辑之类可以精密研究的学科，如今似乎还应当包括某些（例如，传统的物理、化学）而不是所有的自然科学（例如，宇宙起源理论或生物进化理论）；所谓实践理性，则是人们在实际活动中用来作出选择的方法，用来确定命题之真假、对错、行为善良与否；所谓技艺，是指那些无法或几乎无法用言辞传达的，似乎只有通过实践才可能把握的知识。（注：参见苏力：“知识的分类”，《读书》1998年第3期，页96。 ）亚里士多德关于人类知识的划分理论对于现代知识系统而言虽不尽正确，但他大致勾勒出了人类知识的不同类型。通过借用亚里士多德对纯粹理性、实践理性和技艺的概念的界定，如果要对法理学这一人类知识凝结成的学问或学科加以归类的话，那么它基本上应该属于实践理性的知识范围，但同时又糅合了纯粹理性和技艺中的一部分（尤其是在现代社会的语境中）。因为法理学并非纯粹的科学（注：杨仁寿认为，“法学之认识，绝不能信效几何学、数学等形式科学，以己成立之定理为出发点，依照推论规则，为纯粹形式的逻辑演绎，以求取全盘的客观性。”参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年，页39。），同时也并非是纯粹的形而上学（注：海德格尔对形而上学定义为，“形而上学是为了达致我们对现存世界的整体理解而超越现存世界的哲学研究”，海德格尔的定义说明形而上学的思辨是可以脱离现实并且是对世界整体各个方面的理解。这显然与法学的思辨性质不同。参见：Martin Heidegger:Was istMetaphsik?(Bonn,1929),p.24（博登海默译）。转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，页130。）， 更不可能是纯粹的技艺（注：笔者认为，尽管英美国家的法学教育倾向于“律学”，即职业化的学徒式教育，这似乎是一种“技艺”的传授。但是法律的职业化和技术化无法脱离深厚的基础法学理论的研究。因为法，在某种意义上，是一种用语言和文字传达的具有思辨性的艺术。）。
之所以说法理学的学科知识基本上属于实践理性的范畴，是基于对法理学研究对象的考察。对于什么是法理学的研究对象，学者们有不同的论述。有人认为法理学所研究的对象是“一般的法律”和“一般的法律现象”，而且这种法律现象意指“法律以及由法律引起的相关的各种社会现象”。（注：参见孙笑侠：《法理学》，中国政法大学出版社，1996年，页1。）有人认为法学的研究对象是法这一社会现象， 同时对法要进行全方位的研究。（注：参见张文显：《法理学》，法律出版社，1997年，页1—4。）还有人认为尽管法理学是对被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题的哲学思考，但对“法律”这种社会现象加以定义是困难的，并且“法律现象与非法律现象之间的边界是模糊的，甚至是没有边界的。”进一步提出，“所谓法律的或关于法律的根本性问题并不是确定不变的”，“因此，法理学没有一个确定不变的研究对象。”（注：参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页237。）
综上，对于法理学的研究对象，学者们达成的共识是：法、法律或法律现象是“社会现象”，这些特定的“社会现象”构成了法理学的研究对象。并且法、法律、法律现象的内涵是不确定的，边界是模糊的、运动的。所以尽管可以对法这一社会现象加以文字上的提炼，但是不能穷尽和界定。它受制于社会变迁和社会结构，更直接地受制于人对社会（种种社会关系、社会运动、社会现象等）的认识；并且这种认识只是人的认识，受制于实践的维度。不可否认，有许多有血有肉的现象片断和大部分的“生活世界”是无法用法律语言加以穷尽的。（注：参见黄平、汪丁丁：“学术分科及其超越”，《读书》1998年第7期，页112。“学术世界只是人为的用学术符号和规范再构的世界，里面看到的都是经过主观选择的、分析过的东西，不再是生活世界的原样了。这些学术规范相当于过滤器，滤掉了生活世界中许多有血有肉的东西。你如果没有反思的眼光，以为经过过滤后呈现给你的就是生活世界真实的原貌，没有学术警醒，那就会出现偏差。”）所以实践理性的运动（包括法理学的展开和总结）是一种具有客观性、实践性特征的活动，它在文字上需要运用一些技巧（如逻辑的归纳、演绎手段），最终上升为人类理性；同时，它又是一种以动态为主、不断接近“目标”又离开“目标”的极限运动。（注：笔者有感于数学中的极限理论与此处描述的相似性。）笔者以为，只有具备实践理性特征的法理学思考才是符合这种知识类别要求的有价值的思考。
（二）对传统法理学研究方法的检讨
1.西方法学两大流派——自然法学与实证主义法学
勿庸置疑，自然法学与实证主义法学是西方法学的两大流派，而且无论就其历史影响力，还是作为现代西方法理学的理论形态，都具有十分重要的学术价值。就像对法难以界定一样，有关自然法学和实证法学的学术思想更是不拘一格而难以定论。特别是随着社会历史的发展，两大法学流派本身又衍生出或吸纳进诸多有自然法倾向或实证法研究习惯的分支学说，（注：自然法学可分为古希腊古罗马的自然法学思想，中世纪的神学自然法，古典自然法学说，新康德自然法，新经院主义自然法等等；实证法学中可分出功利主义法学，分析实证法学，纯粹法学，语言学法学等等。参见，博登海默，海德格尔对形而上学定义为，“形而上学是为了达致我们对现存世界的整体理解而超越现存世界的哲学研究”，海德格尔的定义说明形而上学的思辨是可以脱离现实并且是对世界整体各个方面的理解。这显然与法学的思辨性质不同。参见：Martin Heidegger:Was ist Metaphsik?(Bonn,1929),p.24（博登海默译）。转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，目录。）更难以对它们加以明确的界定。
自然法原初也是最一贯的思想之一是将世界两分，即在实然世界旁边还存在一个应然世界，相应地有一个规范实然世界的实在法和一个规范应然世界的自然法，且后者高于前者，是前者的渊源。（注：郑永流：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社，1998 年，页3。）自然法理论，不论其形式有什么不同，都始终如一地带有对正义、合理性、人性、事物的本性之类的价值和观念的追求。可以说，自然法关注着人最深层的痛苦和幸福。但由于它的抽象和超拔，又难以具体地规定和界定，使其成为被研究的实体并进一步体系化。自然法的思想边界是模糊的（甚至有些学者认为自然法属于普通哲学的一支），（注：郑永流：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社，1998年，页2 。）而思考着自然法的人，从古至今，不少是哲学家、政治家以及不那么纯粹的法学家。德莱尔（Ralf Dreier ）对自然法的评价是：“从柏拉图、亚里士多德到康德、黑格尔的传统法哲学是普通哲学的基本组成部分，在根本上是一个非法学学科。 ”（注： Ralf Dreier, ZumVerhaltnis von Rechtsphilosphie und Rechtstheorie,in:Volkmar Schoneb—urg(Hrsg),Philosophie des Rechts und das Recht der Philosophie,Frankfurt a.M.1992,S.17.同上注引书。着重号为笔者所加。）
而实证主义法学（或法律实证主义）试图“将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法法律制度的范围之内”。（注：博登海默海德格尔对形而上学定义为，“形而上学是为了达致我们对现存世界的整体理解而超越现存世界的哲学研究”，海德格尔的定义说明形而上学的思辨是可以脱离现实并且是对世界整体各个方面的理解。这显然与法学的思辨性质不同。参见：Martin Heidegger:Was ist Metaphsik?(Bonn,1929),p.24（博登海默译）。转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，页116。 ）法律实证主义者认为，“合乎国家制定法的就是合乎正义的；国家制定的法律才是法，应然与实然有别。”（注：郑永流：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社，1998年，页20。）法律实证主义在分析法理学中表现得尤为突出。分析实证主义法学主要关注的是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”，（注：博登海默，海德格尔对形而上学定义为，“形而上学是为了达致我们对现存世界的整体理解而超越现存世界的哲学研究”，海德格尔的定义说明形而上学的思辨是可以脱离现实并且是对世界整体各个方面的理解。这显然与法学的思辨性质不同。参见：Martin Heidegger:Was ist Metaphsik?(Bonn,1929),p.24（博登海默译）。转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，页 117。）通过运用这种方法，分析实证主义使法学（法理学）变成了对法律制度进行剖析的学科。
纯粹的自然法学与纯粹的实证法学（分析实证主义法学）都忽视了法的社会层面的问题，（注：参见千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社，1997年，页141。 千叶正士认为，“除了标准法理学外，20世纪初兴起了另一门具体的法律学科，它集中关注于法律的社会层面。”）忽视了法学作为一门经验科学的性质。法学研究的过程，是一个需要通过实践，对经验事实加以验证，得出具体的社会准则（一部分可上升为制定法），并确立合乎实际又不乏现实指导意义的评价体系（如：法律价值和原则部分）的过程。法的有效性或者说是合目的性，是一种作为社会规范的合目的性；它需要通过验证、描述和解释，并通过法律在社会中的复现（注：“生成和复现是法律制度两种基本功能和基本过程……复现是法律制度运行的重心。”参见陈信勇：《法律社会学》，中国社会科学出版社，1991年，页133。）来实现。而非简单地通过理论预设， 先期演绎出一套自然价值体系来完成，亦非完全寄希望于立法者，并通过司法过程的一致性以及学者对书面法律的体系性、严谨性加以逻辑推导而实现，纯粹地坚持自然法研究模式和纯粹地仰仗分析实证法学研究模式都会导致对现实的一种漠视和悲观。这样的研究范式不是机械的、概念性的、注释性的，就是捉摸不定的、非法学的。对这两种研究模式加以提炼，最终得出的公式是“思辨——思辨”。当然其中可能会有实践的因素，或者说某种现实的投影，但这两种模式均没有将研究的立足点和基础定位在法的社会实践或经验材料之上，而是定位在人的思辨（归纳、演绎、推理等逻辑手段）上。即便是实证法学所要研究的制定法及其体系亦只是立法者，主权者的意图和“命令”，不能说其全都是现实正义的反应。
2.目前我国的法理学研究
由于我国没有历史悠久的法学传统，（注：参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，1996年。）亦没有很严谨的法学学术规范，（注：苏力，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页211。）所以尽管笔者不敢妄下评断， 但是法理学研究的一定程度的“幼稚”是不争的事实。
面对没有根基的状态，一些学者努力想在自己本国和本民族的历史和传统中挖掘“法治遗存”，一度可以把有关法治的精神强加给历史上的儒家和法家。一些学者面对现实法学研究的“苦闷”，习惯性地介绍、引进（有些是未注明的引用）西方著名法学家的思想以及法制搞得好的国家的法治范式，使得法学在这些解说中成为一种真理或普适性的命题，而对这些真理和命题的解说是论证，“成为一套具有强烈规范意义的原则或规则体系。这就使得法学在很大程度上成为一种‘纯粹理性’的学说”。（注：苏力，参见苏力：“知识的分类”，《读书》1998年第3期，页97。）还有些学者频繁地出书， 对国家新颁布的××法加以注释、评说，很难说不带有概念法学的研究痕迹。如果细加探究，就会发现我国的法理学研究似乎亦有自然法学或实证法学研究倾向，即要么非常计较于法条与文字的书面意义，要么搞绝对的纯理论研究。当然也有关注中国现实法制，进行法律社会学研究的学者，但真正非常务实地研究中国的现实问题，提供应有的法理关怀，而不大篇幅介绍西方法社会学理论的论文不是很多。
笔者认为，对西方法学思想的引进是绝对必要的，但这种引进的量与社会人文贡献并不一定成正比——特别是在社会效用这一层面上。能否将西方法制实践的经验总结、适用并复现到中国的经验质料上来（因为东、西方经验是两种不同质的东西），（注：参见苏力：“‘法’的故事”，《读书》1998年第7期，页28。 “在他们（指中国近代法理学学者——引者注），中西之‘法’的差别最多只是大苹果和小苹果或‘红富士’与‘青香蕉’之差别，而不是苹果和橘子的差别；因此是可比的。而如果两者无法相比，一切深藏心底的文化认用以及‘奋起直追’的努力都可能受到重创。”）实现创造性转化是十分关键的，而这不能不说是法学理论者的使命。
笔者认为在法理学研究中，运用而非介绍西方法学方法论是十分重要的。方法，是可以通用的，虽然不一定能解决实质问题。适用好的方法，是一条捷径——尤其对于需要建立自己的内容和体系的中国法理学研究来说，比如，社会学法学的研究方法，如果能掌握并加以运用，那么，对实践、对法制建设的意义都是不可估量的。
二、现代社会中的法律：目的及趋势
美国法学家弗里德曼说：“现代社会……是变化型的。就是说社会不但在变化，而且社会本身渴望变化。”（注：[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，页55。）
的确，我们处在一个变迁和多元的社会：自然科学技术的发展日新月益；人文社科的成果丰富多元，这些都直接影响到法律——它的调整范围和原则规范。自然科学领域的发现和发明使新的部门法、边缘法学不断涌现；而社会科学所提供的对法律有价值的方法论的资源又是源源不绝的（甚至哲学领域的后现代主义思潮也引发了法学领域的热烈的批判运动和反传统的重新定义）。各种学科交叉作用，它们的边界日渐模糊，（注：苏力，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页214。“世界与我们的知识划分并不是对应的， 我们的知识并不是，也永远不可能成为世界的精确的画图。”“现实世界不是如同概念那样可以齐整地划分的。”）而交叉学科的领域往往更能激发思想的火花。社会学法学，或者说法学研究中的社会学方法，社会实证的观点的产生，无不受益于这个多元时代的包容精神。
由于社会正以法所不能预料和修正的速度进行变迁和调适，而社会变迁或不稳定的重要时期不可避免地需要广泛地使用法律和诉讼。所以法律面临着一个悖论：它既要承受社会变迁和现代化发展所带来的压力，又不得不作出自己应有的回应。正像埃利希所说的，“现代立法对社会发展的影响与社会变迁对法的冲击一样，都是一个棘手的问题。”（注：科特威尔，[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，页57。）
由此，当我们问：法律是否能够适应和推进社会变迁时，我们实际上是在考察影响这些法律的各种社会势力——他们的利益形态是怎样的？利益与利益之间是否存在冲突？他们的利益在立法上得到怎样的安排和估计？法律是否很好地解决了社会变迁中利益冲突所带来的一系列矛盾？这些虽然都是法律的问题，但根本上却是社会的问题。因此，可以说，法律是社会的一个方面、社会生活整体的某个方面。“法不可能既‘脱离’社会，在某种意义上而又作用于社会”。（注：科特威尔，[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，页52。）作用于社会的法，本身就是社会建制的一个组成部分。（注：参见陈信勇，“生成和复现是法律制度两种基本功能和基本过程……复现是法律制度运行的重心。”参见陈信勇：《法律社会学》，中国社会科学出版社，1991年，页2—5。）
现代社会中的法，作为“回应型法”（注：参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，页300。 回应型法有四个特征：“（1）在法律推理中目的的权威得以加强；（2）目的可以缓和服从法律的义务，为民间性公共秩序的概念网开一面；（3 ）使法制具有开放性和弹性，从而促进法制的改革和变化；（4 ）法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。其实质是要使法律不拘泥于形式主义和仪式性，通过理论和实践相结合进一步探究法律、政策中蕴含的社会公认准则（价值）。”）所具有的目的性、开放性、平衡性和自我整合性，更能说明法学作为实践理性的知识在这样的时代背景中的特征。
（一）法律的目的
当代法律是一个庞大的、时刻变化着的网络系统，包括立法规则、司法判例、命令、行政法规、权力以及自由裁量权。（注：科特威尔，[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，页3。 ）这样丰富的外延的产生是不断适应和解决社会变迁带来的需求和问题的结果。所以，我们在大量引证庞德的“社会工程”理论时，其实在完成一种“法律控制社会，而社会又要求法律”的心理认识。
无疑，法律是一种社会控制的工具，其运用与否取决于所要达到的目的的特点。那么，什么是法律——在现代语境中——的目的？德国法学家耶林在他的著作中深入探讨了法律的目的以及法律是如何处理互相冲突的利益的。耶林指出，人是有目的的动物，人的活动是有动机的，作为人类活动一部分的法律也是有目的的。“目的是法律的创造者”，“无目的的法律规则是根本不存在的。”法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。（注：参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，页129。）
可见，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡，使个人利益、国家利益与社会利益达到合理的平衡状态。所以，法律的目的并不是如纯粹法学和分析实证法学所倡导的用外在的强制来规定和制裁人的行为，从而使制定法得以有效力，也并非如自然法学所追求的高于世俗标准的，往往带有全局性、整体性的目标。
勿庸置疑，法律对社会关系和人的行为的调整是通过对权利与义务的双向规定加以实现的。之所以权义的双向规定使法的调整具有导向性，是因为法很好地利用了人的趋利本性。权利、义务正是建立在对利益的定量、定性的分析上所作出的合乎目的性的规定。法律，通过不计其数的利益调整（如鼓励和限制）有效地保障了社会的凝聚力和“运动”的秩序。社会势力（此处意指各利益集团或形式）通过法律将利益在社会生活各方面予以一定时空的确定，同时又受到法律的确认的制约。耶林那条被广泛引用的法律定义：法律是国家通过外部强制手段而加以保护的社会条件的总和，（注：参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，页129。）正是契合了这种精神。
（二）法律的社会化
虽然，在今天，社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使。它的最后效力依赖于专为这一目的而设立或遴选的团体机构和官员所行使的强力。它主要地通过法律发生作用，这就是说，通过被任命的代理人系统的和有秩序的使用强力。但是，纯粹依靠或假定由政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律来完成复杂社会的社会控制，这样的想法无疑是错误的。虽然在专制社会，法律，作为国家统治的一种形式更多的是暴力的工具。仅管这种强力和等级规定的背后是利益在起作用，但是这种利益是统治者的少数人的利益，具有一元性。况且这种利益形成、存亡和流变的自主性成分很少，容易固定成合法性。社会控制，而非单纯法律的控制，是单向而直接的。法律构筑其上的社会心理反应往往是被动的。这样的法，是一种“压制型法”。（注：参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，页 298。回应型法有四个特征：“（1）在法律推理中目的的权威得以加强；（2）目的可以缓和服从法律的义务，为民间性公共秩序的概念网开一面；（3 ）使法制具有开放性和弹性，从而促进法制的改革和变化；（4 ）法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。其实质是要使法律不拘泥于形式主义和仪式性，通过理论和实践相结合进一步探究法律、政策中蕴含的社会公认准则（价值）。”）
而现代社会的法，虽然在一定程度上代表国家作为一种政治手段，但它与社会的距离正逐渐缩短，融合的趋势增大。为了调适复杂社会的变迁和运作，越来越多的法律被制定出来，而这些正试图或部分已经反映了社会生活的框架。而“作为一种技术性规范”，法律被期望着“用于任何调整目的。”（注：参见科特威尔，[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，页53。）
在对现代性问题进行考察的过程中，哈贝马斯注意到：随着法律干预幅度、范围和微细性的扩张，它导致了一种向社会生活的不断“司法主宰化”（juridification）迈进的总体运动。（注：参见郑戈：“法学是一门社会科学吗？”《北大法律评论》（第1卷第1辑），法律出版社，1998年，页13。）虽然国家通过把所有政治和经济上的冲突都付诸形式化的法律规则，但在某种程度上会“限制个人和社会群体决定自己事务的可能性，”从而产生哈贝马斯所担忧的“威胁到市民社会的进一步‘拓殖’（colonization）。”（注：参见郑戈：“法学是一门社会科学吗？”《北大法律评论》（第1卷第1辑），法律出版社，1998年，页13。）在对法律与社会深层矛盾与冲突可能性的担忧中，我们还能总结出这样一种事实：法律，越来越趋向“平民化”和“社会化”。
笔者认为，立法设计不当，法律过度侵入市民社会的可能性存在，就像一些社会法律问题（如：民众有意识地规避和利用制定法的现象）所显示的。而这些问题的存在并不是制定法的社会化所造成的，恰恰是制定法没有经历社会化的结果，即制定法在侵入一种生活秩序的时候，没有做足够的“社会化”的工作以减少或消除因侵入所造成的秩序混乱、预期落空的负面影响和后果。这种社会抵触和紊乱无形增加了制定法运作的“成本”。所以现代社会中制定法的良性运行，“将取决于国家有序化机制和民间有序化机制的交涉性平衡。”（注：参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，页300。 回应型法有四个特征：“（1）在法律推理中目的的权威得以加强；（2）目的可以缓和服从法律的义务，为民间性公共秩序的概念网开一面；（3 ）使法制具有开放性和弹性，从而促进法制的改革和变化；（4 ）法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计。其实质是要使法律不拘泥于形式主义和仪式性，通过理论和实践相结合进一步探究法律、政策中蕴含的社会公认准则（价值）。”）根据法的特征，法律完全社会化是不可能的——法律不能也不可能对社会生活的全部加以规定。社会生活中实际被人们遵循的规则是“活的法”（ LebendesRecht）。（注：参见科特威尔， [英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，页31。）这些“活法”所体现的行为准则存在于人们日常生活惯例和大众思想观念里，存在于职业道德标准和商业习惯的典籍中，存在于不同形式、不能穷尽的方方面面。奥地利法学家E·埃利希认为， 这种活的法可以不同于国家权力批准的规则，是更为严厉的规则。（注：参见科特威尔，[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，页34。）所以，法律的“真正”制裁来源于人们“不愿被社会抛弃”的心理事实。因为，一般而言，没人愿意被排除在公民关系，家庭关系、朋友关系之外；没人愿意失去理想的职业，失业商业中的交易信用，失去自己的名誉和地位，即没人愿意与社会（团体）解除天然的“契约”关系。每个人都希望安全、平等、快乐地存在于社会，而被社会抛弃可能更甚于受国家强制的惩罚（当然受国家惩罚某种程度上会损坏被惩罚者的社会关系和社会地位，但不是绝对的）。所以，使制定法有效并契合立法者的意图（法律的目的），最重要的是制定法能尊重并且最大程度地不去破坏活法规范及其建立的秩序，同时有选择地吸收“活的法”。
现代社会中法律的目的性的规定不那么直接，法律往往采取中立者的姿态。“法律中立是现代社会的必然要求，是法律社会化的必然结果，也是法律现代化的一大标志。”（注：参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社，1995年，页149。）“法律的立场， 犹如一位公正的调解人， 评判所有互相竞争的需要及主张。
”（注：参见[英]Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译， 台湾联经出版事业公司，页195。参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社，1995年， 页149。）法律中立的一种表现形式是，法律中包含着许多重要的假设，其中包括：法律与人们对所处的社会的看法之间的关系；法律与人们接受的基本价值观之间的关系；以及法律与人们解释日常生活中经验性资料的方法之间的关系等等问题。
也许这种种假设导致的法律对“活的法”的默认和关怀，会使法律的确定性大打折扣，但是美国现实主义法学家弗兰克认为，“人们毋需为法律的这种不确定性哀叹；相反，这里面隐含着巨大的社会价值”。（注：参见博登海默，海德格尔对形而上学定义为，“形而上学是为了达致我们对现存世界的整体理解而超越现存世界的哲学研究”，海德格尔的定义说明形而上学的思辨是可以脱离现实并且是对世界整体各个方面的理解。这显然与法学的思辨性质不同。参见：Martin
Heidegger:Was ist Metaphsik?(Bonn,1929),p.24（博登海默译）。转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，页154。 ）而那种试图使法律稳定且固定不变的观点，在他看来，“是一个‘基本的法律神话（basic legalmyth）和儿童的‘恋父情结’（father complex）的残余，应予以否弃。”（注：参见博登海默，海德格尔对形而上学定义为，“形而上学是为了达致我们对现存世界的整体理解而超越现存世界的哲学研究”，海德格尔的定义说明形而上学的思辨是可以脱离现实并且是对世界整体各个方面的理解。 这显然与法学的思辨性质不同。 参见： Martin Heidegger:Was ist Metaphsik?(Bonn,1929),p.24（博登海默译）。转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，页154。）
所以，那些在职业环境中形成自己的典型的法律观的法学家和法官往往过于自信，自以为对法律已有全面深刻的理解。而这种过份看重法律的理性自体，毫不顾及社会科学发展和生活世界动作的态度，往往会使他们忽视与传统的专业知识相异的观点的吸收，使法律的运行和效力难以符合理想的预期。
三、方法
（一）经验的角度
法律的目的，归根结底是人的目的，是人以自身的经验要求并塑造着法律。不妨说，在现代社会中，要满足变迁的复杂社会要求的法律是在人类自己创造的尺度内运行的。而所谓法治——法律的统治（ ruleof law）——包含着这样一种“蒙骗”，它往往拒绝承认法律背后总是人的统治的事实或者更精确地说是一些社会阶层和社会利益集团在起隐蔽的但却是巨大的作用的事实。（注：相似观点，参见刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语——法律现代性引出的一个问题》，转引自梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社，1998年，页128—129。）所以，法律，在某种意义上可以说是具有社会内容的人格化的产物，它反映了人的经验的精华，同时也反映了人的经验的不足，甚至人的局限性也展露无遗。强调法的实践理性的知识特征，并不能否认法作为一门经验“科学”所具有的特征。
关于什么是人们经验，什么是人有关于社会的经验，什么是人有关于法律认识的经验，这方面的著述可谓是汗牛充栋。笔者赞同经验主义始祖洛克对人们经验的认识。洛克认为，经验先于知识，所有观念都是从经验中来。而我们的观念出于两个来源：（一）感觉作用，（二）对我们自己的心灵的活动的知觉，这可以称作“内感”。既然我们只能借助观念进行思考，既然所有观念都是从经验来的，所以显然我们的任何知识不能先于经验。洛克否定天生的和先验的观念或理性在存在。他说：
“那么我们且设想心灵，比如说是白纸，没有一切文字，不带任何观念；它何以装备上了这些东西呢？人的忙碌而广大无际的想象力几乎以无穷的样式在那张白纸上描绘的庞大蓄积是从何处得来的？它从哪里获有全部的材料和知识？对此我用一语回答，从经验：我们的一切知识都在经验里扎着根基，知识归根结蒂由经验而来。”（注：参见罗素：《西方哲学史》，马元德译，商务印书馆出版，1996年，页140。）
而马克思又把经验（感觉作用或知觉作用）看成是主体与客体的交互作用。他认为，赤裸裸的客体，离开了知觉者的活动，只是原材料，这原材料在被认识到的过程中发生转变。被动的观照这种旧意义的认识是一个现实的抽象概念；实际发生的过程是处理事物的过程。“人的思维是否具有客观的真理性，这并不是一个理论的问题，而是一个实践的问题”。（注：参见〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年，页338。）
笔者认为，人的认识活动决定于客观实际，但又是通过对具体的经验材料的“经验”，才得到相关知识和观念。所以人的认识并非直接地、简单地从客观实际中加以“复制”，而是通过经验这一中介加以创造性转化而来。如果人能够分毫不差地复制世界，那么也不存在要永远追求真理的问题，不存在绝对真理与相对真理之分的问题。
人们对法的认识，对法与社会的认识同样是这样，这种认识也是人的经验的一部分。所以对于法律，不妨可以这样理解：法律是经验性事实基础上的命令性规范。
自然科学研究与经验科学研究（含法学）最大的不同就是自然科学研究是主、客体两分的，即研究主体将研究客体与自身独立开来，以一种对待“物”的视角，通过精密的数理逻辑推演和自然实验的论述来了解物的性质、规律。而经验科学研究过程中，“观察者所观察的是类似于自己的人，由于观察者和被观察对象之间，主体和客体之间有可能存在这种‘移情作用’，因而研究者不仅可以记录下他所观察的社会主角的行为和态度，而且也能理解社会行为者的动机并弄懂社会行为对从事这行为的人的意义。”（注：参见科特威尔，[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，页14。）因此，研究者——落实到法学研究中，他们也处于不能独立开来的社会行为与社会关系中，所以他们的研究和观察也是一种经验的过程。无怪乎，庞德提出，“经验是从体现在社会事实中得到实现的。正义就是通过集体经验在直觉上认识出来的。”（注：参见[美]罗·庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆出版，1984年，页84—85。）
所以，人们对社会规则（法是其中的典型）的探讨，不存在事前的、先验的论证， 很大程度上是一种事后的“合理化”（justification）。因为人们的社会生活方式。因时、因地的不同而存在很大的差异，他／她们使用着不同的方言，遵循着不同的观念指向，以不同的方式进行交流，以不同的方式维护着不同的社会秩序。对于这样的多元的生活样式，只能通过交流和互动，达成共识。
虽然人不能完全客观地认识社会，因为他／她本身既是主体又是客体，裹挟着自己的价值、情感和微妙的关系，但是，人可以通过对行动及其主观意义的理解和阐释来发现一些特征和规律。韦伯认为可以“对社会行为进行解释性理解，即解释社会行为的原因、过程和效果。当某个或某些人在实施其行为，具有某种主观意义时，社会行为可称为行为，它可能是内在的或外在的；可由动作组成，或没有任何动作。当行为目的与他人行为相关，并正是为了与他人交往而实施某行为时，这个行为就称为‘社会行为’”。（注：参见〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年， 页1。）韦伯进一步指出，人们的社会行为常趋向于某些具有“实际常规性”的规范，它们包括“习俗”、“习惯”、“常规”和“法律”。这些社会规范之间的界限是流动的，它们可能同时并存，共同发挥效力，我们很难区分是它们中的哪一种导致了某种特定的秩序。（注：参见〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年，页1。）
人在描述和阐释社会行为，提炼社会规范，挖掘社会秩序，并通过人的理性加以改造成法的秩序的时候，往往很难真正做到法律的独立。即使是这种自主与独立，也只是形式意义上的。法律与其他惯习、规则和多种形式的秩序规范存在着行丝万缕的关系。正像孟德斯鸠在他的著名的《论法的精神》中所提出的：
“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量，形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、癖性、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系；法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为建立法律的基础的事物的秩序有关系。”（注：参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆出版，1963年，页279 以下。）正是这些关系，体现了法的精神。
然而，经验又不是独立地起作用的，它还结合了人的理性，一种更为高级的逻辑思辨活动和预测假定、推理等思维过程。所以，法律控制的实际过程，并不止于用经验（即通过反复试验和司法上的取舍）去发现有助于调整各种冲突和重造的利益的东西。理性也像经验一样地有份。“经验……由理性所发展，而理性受到经验的考验。”（注：参见前注[53]引书，页73—74。）
（二）社会实证
社会实证是一种法学研究方法，它的基本问题是“法律在实际上是怎样的。”它注重对法律进行社会和文化事实的现实主义的解释。这是一种接近于事实分析的方法，即把法律放进社会领域，在掌握大量现实生活和历史资料的情况下进行社会实证。“社会实证研究方法的作用和功能表现为：描述法律现象、检测法律现象、评价法律现象、预测法律现象。”（注：参见孙笑侠：《法理学》，中国政法大学出版社，1996年，页10。）“其主要特点是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。所谓经验事实，是指通过人们的直接或间接观察而发现的确定的事实因素。”（注：参见张文显：《法理学》，法律出版社，1997年，页23。）笔者认为，这里的经验事实的着眼点应是与社会有关的事实，即包括与法律的制定和实施有关的一切社会事实，不包括法律文本中的词语，句法和逻辑结构等事实因素，对后者的研究可以由逻辑分析的研究方法来完成。
社会实证研究方法的提出是社会学法学派的兴起和社会学、法学交叉互动作用的结果。对于社会学法学的创立和完善来说，法国哲学家孔德功不可没。因为孔德是实证主义创始人，也是最早提出“社会学”一词，并对社会学研究的对象、任务及其重要意义进行探讨的人。“西方学者认为，社会法学的理论和方法论基础是孔德的实证主义哲学和社会学”（注：参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，页110。 ）孔德认为确保知识内容是可靠或科学的事实的唯一途径，是将知识建立于观察（或一般地说）经验的基础之上；哲学不应以抽象推理而应以“实在的事实”为根据；知识的进步也只能通过观察和实验。
笔者认为，社会实践的研究方法是建立在实证主义哲学，社会学研究，法学研究和一定的自然科学研究的基础上提炼、概括出来的一种研究方法，它的基本立足点是法律的社会层面。它的研究态度是实证主义的。而笔者这里所谓的实证主义区别于孔德的哲学实证主义。
孔德的“实证”包含四层意思，一是与虚幻对立的真实，二是与无用相对的有用，三是与犹疑对立的肯定，四是与模糊相对的精密。（注：参见[法]奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆出版，1996年，页1—2。）孔德的实证，不进行抽象推理，也不以感性经验作为判断事物的根据；它力求以真实事实为依据。实证主义的产生对人们产生了一种强大的诱惑力，它那种把自然科学的方法应用于社会科学研究的思想的确是一种创举。但是，笔者认为，作为实证主义研究对象的社会科学领域，尤其是法——由大量经验事实和感性材料堆积而成——能否进行彻底的、绝对的“实证”，能否条分缕析地变为普通的定理与公式？法律实证主义发展到后来，呈现出一种极端的形式：分析实证主义。它仅仅“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系。”（注：参见孔德，海德格尔对形而上学定义为，“形而上学是为了达致我们对现存世界的整体理解而超越现存世界的哲学研究”，海德格尔的定义说明形而上学的思辨是可以脱离现实并且是对世界整体各个方面的理解。这显然与法学的思辨性质不同。参见： Martin Heidegger:Was ist Metaphsik?(Bonn,1929),p.24（博登海默译）。转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，页117。 ）这很难说是带有实证精神的分析，笔者认为，这是在人为产物之上搞研究，是一种对实证的背离。
相反，社会实证，既吸收了实证主义哲学的精神，又能在动态的、务实的、重效果的研究方式上体现这种精神。社会实证并不将研究对象缩小和固定，不使其体系封闭和自足；也不将研究对象神秘化、虚幻化，而是积极大胆地对法作根源性的、基础性的、不设边界（根据需要）的研究。
当然，法作为一种经验事实，“带有感情色彩”和“互相矛盾的符号和理想”，（注：参见孔德，海德格尔对形而上学定义为，“形而上学是为了达致我们对现存世界的整体理解而超越现存世界的哲学研究”，海德格尔的定义说明形而上学的思辨是可以脱离现实并且是对世界整体各个方面的理解。 这显然与法学的思辨性质不同。 参见： MartinHeidegger:Was ist Metaphsik?(Bonn,1929),p.24 （博登海默译）。转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，页15。）对它的研究不可能绝对的科学化也不可能机械的套用自然科学的方法。那么对这样一种对象，人如何去“证实”呢？笔者认为，只可能“验证”，而不可能去“实证”。验证是一种基于客观情况糅合人的经历观念的种种主观的体验。被体验的东西，人们可以评价和判断，无论对还是错，都不见得是一个真理，这就是验证结果与实证结果的区别。当然为了验证最大限度的“正义”，判断者要站在尽可能中立的立场上，统合尽可能多的相关因素，作尽可能客观的考虑。所以，在这层意义上，我们只能断言法的命题具有验证和确认的可能性正确性，而非必然。
因为验证所要求的智识和经验，握有判断权的法官任重而道远。有时即便有“铁肩担道义”之心，但也往往会囿于自身的尺度，不能很好地验证社会百态，决断法律纷争。那种认为未来的司法过程就像一边放入钱，一边出来货的自动售货机——即一头输入法律与事实，另一头出来判决结果——的观点是一种法律机械主义的观点。
（三）利益评价
在对法的问题和关于法的问题进行社会性的验证时，不得不寻找到一种好的评价标准。如果说验证还只是社会事实过程的主观体验的话，那么评价则涉及到价值判断和验证结果。毕竟有许多法的问题是需要加以判断的，而不仅仅是事实性的描述。这种价值评价标准凝结着人的理性，往往会有多种表现形式，如：正义、自由、平等、安全、利益、权利等等。有不少价值标准只是语词上的不同，在意义上是交叉或包容的，比如利益与权利；另有些价值是人的臆造，甚至没有人能描绘它的“普洛透斯之脸”（a Protean face），如：正义；还有些价值并非纯然是法的价值，比如民主、安全。
笔者认为，从社会实证的角度考察法，它的价值应为利益。利益这一价值形态，虽然并不专属于法，但它的确可以吸收大部分法的价值元素，而许多价值元素亦可还原为“利益”，如，法定的自由、人权、平等、安全、幸福等等。
美国哲学家詹姆斯认为，“在寻求某项普遍原则时，我们不可避免地会被导向这样一个最普遍的原则——即善的本质就是满足要求。”（注：博登海默，海德格尔对形而上学定义为，“形而上学是为了达致我们对现存世界的整体理解而超越现存世界的哲学研究”，海德格尔的定义说明形而上学的思辨是可以脱离现实并且是对世界整体各个方面的理解。这显然与法学的思辨性质不同。参见：Martin Heidegger:Was istMetaphsik?(Bonn,1929),p.24（博登海默译）。转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，页146。）他认为， 所有的要求实际上都是值得尊重的。最理想的世界是一个在每一个要求一提出以后就能够尽快得到满足的世界。而边沁更是将“功利主义”发挥到极致。边沁主张，所谓善便是快乐或幸福，所谓恶便是痛苦。因此，一种事态如果其中包含的快乐超过痛苦的最大盈余的那种事态是最善的（注：参见韦伯，参见〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年，页328。）。 边沁将善与恶的正义还原为苦与乐的人的利益，不可谓不是一种更好的分析视角。
而在进行社会实证的法学研究时，我们不可能穷尽种种价值评价标准，而是倚重更利于分析和量化的标准。诸如面对正义与否，自由与否的重大的法哲学命题而加以现实化时，思考者往往会从利益——权利、义务分配是否合理入手。如果把利益看作是具体的正义，那么这种参照是否更便捷、更现实，也更有说服力呢？仅管它也许并不那么“神圣”。对于利益的形式，庞德归纳为个人利益、公共利益和社会利益。社会利益这种利益形式在现代社会中正逐渐受重视和得到研究。
可见，利益，虽是由主观归纳的价值表现和评价标准，但它绝非是无根据的臆造，它具有现实／时的对应性。这种评价体系是永远不会枯竭的，因为它来自生活，并且比法更能调整自身的内容以回应社会。所以，笔者认为，在从事有价值的法理学研究时，将利益作为评价标准和机制是可行和有效的。
四、社会实证法理学：一些问题与展望
笔者倡导这样一种法理学：具有实证精神的法理学，以社会实证为其研究方法的法理学，或可曰社会实证法理学。这种法理学类同社会学法学，它是在社会学与法学学科边缘结合部作出努力的成果。这种对待法理学问题的研究方式，也是打破自然法与实证法的二元格局，对人类的重大理论贡献。笔者只是在“借花献佛”，并对其中的一些观点提出自己的疑惑和提供一些根基不稳的论证。
笔者深切地体味到，在法学研究中，务实是十分重要的，并且研究者共同体应以一种开放的姿态欢迎不同种类的研究思路和方法，尽管结果证明可能是谬误。研究者不仅应关注纯粹法理学本身，更要关注不同学科，尤其是其他社会科学的先进成果和方法，关注部门法和边缘法学的研究，主动根据研究对象的需要来丰富和扩大自己的视野。诚然，中国的法制建设需要多强调法的形式性，但是似乎更应关注法后面的社会心理因素和利益实现状况，因为这将会关系到法律建设的质量，从而会保证和加快它的速度。
同时，法学家要认清自己的使命，多用批判而非认同的眼光看理论，多用关怀而非鄙夷的眼光看现状。法学教育不能仅停留在学术的传授上，要注重从实践中带批判性地寻找问题，提炼学科范畴，以形成多样的理论方法和系统化流派化的理论思想。因为“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，因为“与现实相比，任何理论都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说。”（注：苏力，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页4。）
标签：法理学论文; 哲学研究论文; 法律制定论文; 西方世界论文; 社会问题论文; 法律论文; 社会学论文; 读书论文; 形而上学论文; 中国政法大学出版社论文; 自然法论文;