最接近的现有技术在创造性评价中的作用及其选择
孟杰雄*
摘 要： 《专利审查指南》（2010版）在“三步法”中引入“最接近的现有技术”这一概念就是为了更好地评价创造性。实践中“最接近的现有技术”被引用通常只是为了找到请求保护的发明所具有的区别技术特征。本文希望梳理《专利审查指南》（2010版）关于“最接近的现有技术”在“三步法”的每一步中所起的作用，并且借鉴与中国创造性评价十分相似的欧洲创造性评价原则，进一步明确“最接近的现有技术”的选择标准及其在“三步法”中的具体应用。
关键词： 创造性 三步法 最接近的现有技术
一、引 言
根据《专利法》第22条第1款的规定，授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明具备创造性是授予其专利权的必要条件之一。通常，在采用“三步法”评价发明的创造性时，审查员会检索出一篇作为“最接近的现有技术”的对比文件来确定发明的区别特征。然而，在“三步法”的后续评价中，“最接近的现有技术”会出现未发挥应有作用的情况，例如在确定发明实际解决的技术问题时，常常忽略最接近的现有技术客观上是否存在这样的问题或者是否需要进行这方面的改进。再如，在判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见时，最接近的现有技术客观上是否能够朝着发明的方向进行改进，这方面有些考虑不周。
另外，有时申请人或专利代理人也会觉得审查员引用的作为“最接近的现有技术”的对比文件1与请求保护的发明在技术领域上差距较大，不适合用来评述发明的创造性。在这种情况下，申请人或专利代理人关于对比文件1的适用性的争辩意见，却常常得不到有效的回应。
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那么，到底该如何选择“最接近的现有技术”，以及如何将其应用于“三步法”以帮助评价发明的创造性呢？本文希望在这些方面找到明确的答案。
首先，我们先来看看中国专利制度和欧洲专利制度在这方面有哪些规定。
二、中国专利制度中与“最接近的现有技术”有关的规定
《专利法》第22条规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步”。对于“突出的实质性特点”和“显著的进步”，中国《专利审查指南》（2010版）第二部分第四章第2.2节规定“发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的”，并且第2.3节规定“发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果”。[1]
由于大多数发明总能取得或多或少的有益效果，因此中国专利实践对创造性的评价重点落在发明是否具有突出的实质性特点上。《专利审查指南》（2010版）第二部分第四章第3.2.1.1节给出了“突出的实质性特点”的判断方法，即实践中评价创造性的“三步法”，其中的每一步都涉及“最接近的现有技术”。
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（一）确定最接近的现有技术
现有技术是在申请日以前公众能够得知的技术内容。从现有技术中如何选择“最接近的现有技术”作为最有希望的出发点对于创造性评价至关重要。事实上，并不是任何现有技术都可以作为“最接近的现有技术”来评价发明的创造性。另一方面，在现有技术中从不同的出发点评价发明的创造性有可能会得出截然不同的结论。图3所示是现有技术与发明之间的关系图。
（二）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。
（三）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见
在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
三、欧洲专利制度中与“最接近的现有技术”有关的规定
《欧洲专利公约》第56条规定：“如果考虑到现有技术，一项发明对于本领域技术人员不是显而易见的，应认为该发明具有创造性。”[2]
欧洲专利局认为，出于法律确定性的原因，必须设计一种可以适用于所有情况的法律测试，而不仅仅是问“对于本领域技术人员来说是否显而易见？”为此，欧洲专利局的上诉委员会开发了一种称为“问题与解决方案法（problem-and-solution approach）”的审查方法来评价发明的创造性。[3，4]该方法包括三个主要阶段：
（一）选择“最接近的现有技术”
最接近的现有技术是指：一篇单独的参考文献，其公开的特征组合构成了最有希望的出发点（starting point），经过显而易见的发展便可达成发明。
（二）以最接近的现有技术为基础构建要解决的“客观技术问题”
在此阶段要客观地确定要解决的技术问题。为此，要研究申请（或专利）、最接近的现有技术以及在要求保护的发明与最接近的现有技术之间的特征（结构或功能）差异（也称为发明的区别特征），识别该区别特征所带来的技术效果，进而制定技术问题。
在“问题与解决方案法”的背景下，技术问题意味着修改或调整最接近的现有技术，以提供发明相对于最接近的现有技术具有的技术效果的目的和任务。这样定义的技术问题通常被称为“客观的技术问题”。这样得出的客观的技术问题可能不同于申请人在其申请中所给出的“问题”。因为客观的技术问题基于客观确定的事实，特别是在审查过程中检索的“最接近的现有技术”中出现了不同于申请人在提交申请时所意识到的现有技术的事实。
（三）从最接近的现有技术和客观技术问题出发，考虑所属领域的技术人员是否会认为所主张的发明是显而易见的
在此阶段，要回答的问题是，整个现有技术中是否有任何教导会（不是简单地“可能”，而是“会”）促使本领域技术人员在面对客观的技术问题时修改或调整最接近的现有技术，从而得到发明请求保护的技术方案。
发明要求保护一种竹制切菜板，其特征在于该菜板由长条竹片通过胶粘合形成竹排，横向排列的竹排和纵向排列的竹排交错叠在一起，经胶粘压合形成多层竹板构成。
此外，我们也发现中国专利制度与欧洲专利制度关于“最接近的现有技术”的定义还是有所差别的。中国的“最接近的现有技术”要求与发明最密切相关；而欧洲的“最接近的现有技术”则代表实现发明的最有前途的跳板。差别在于，如果“最接近的现有技术”客观上不存在发明实际上要解决的技术问题，那么该“最接近的现有技术”并不适合作为最有前途的跳板来评价发明。根据欧洲上诉委员会的判例法（EPO Case Law），仅仅由于产品构成的相似性，一份现有技术文件不能成为与发明最接近的现有技术；其必须描述该现有技术文件对于发明的期望用途的适用性。因此，最接近的现有技术应是最适合发明所要求保护的目的，而不是表面上显示与该发明的结构相似性。理想情况下，这个目的或目标应该是现有技术文件中已经提到的一个值得实现的目标，以便从尽可能接近发明人遇到的情况开始评价过程。在确定最接近的现有技术时，不应脱离权利要求定义的技术方案而主观选择申请说明书中描述的任意目的作为发明的目的。相反，应当清楚，就整个申请而言所要求保护的发明将要实现什么目的。下面我们就来看看如何确定“最接近的现有技术”。
四、确定“最接近的现有技术”
《专利审查指南》（2010版）做出普适性的规定，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它既可以是“与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术”；也可以是“与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”。
《审查操作规程.实质审查分册》第4章第1.1节给出了更具体的指导：在确定最接近的现有技术时，可以从其所属技术领域、解决的技术问题、技术效果或者用途和公开的技术特征四个方面考虑。[5]通常按照如下顺序考虑并选择最接近的现有技术：
显然，对比文件1的技术领域（“气态污染物连续监测”）与发明的技术领域（“呼吸气体监测”）差距较大，而且既不能实现发明的目的，也不能解决相似的技术问题。因而，对比文件1并不适合作为“最接近的现有技术”。
（2）无相同或相近技术领域的现有技术时，可以考虑选择与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术作为最接近的现有技术。在实际确定最接近的现有技术时，除考虑独立权利要求外，还可以考虑对比文件中公开的发明从属权利要求技术特征的多少，以便于对从属权利要求的创造性进行评价。
（一）案例1
从中国专利制度和欧洲专利制度的上述规定中可以看出，为了在现有技术中评价发明是否具有创造性，两种专利制度都需要以“最接近的现有技术”为基础并且围绕“最接近的现有技术”来进行逻辑演绎。更具体地，除了“最接近的现有技术”可以用来确定发明具有的区别特征以外，发明实际解决的技术问题其实就是“最接近的现有技术”客观存在的问题，而且发明是否显而易见也取决于“最接近的现有技术”是否能够朝着发明的方向进行改进。
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对比文件1公开了一种竹地板，由上中下三层竹片拼板涂胶热压成形，其上层和下层竹片排列方向一致，而中层竹片排列方向与上下层垂直。该横拼中层能够解决竹地板弯曲变形的难题。
对比文件2公开了一种竹木切菜板……
【案例分析】对比文件2的现有技术与发明均涉及竹制切菜板，与该案例技术领域相同，对比文件1公开的竹地板与发明的技术领域不同。虽然对比文件1的现有技术公开了发明更多的技术特征，但通常优先选择技术领域与该发明相同的对比文件2作为最接近的现有技术，这将更有利于评述发明的创造性。
在这方面，《欧洲专利局审查指南》第G部分第VII章第5.1节指出：在选择最接近的现有技术时，首先考虑的是它应当针对与发明类似的目的或效果，或者至少属于与要求保护的发明相同或紧密相关的技术领域。实际上，最接近的现有技术通常对应于类似用途并且需要最少的结构和功能修改就能实现要求保护的发明。
另外，欧洲上诉委员会的案例法在相关章节认为：用于评价创造性的“最接近的现有技术”通常是这样的现有技术文件，其公开了构思相同的主题，旨在实现与要求保护的发明相同的目的或效果，并共同拥有最相关的技术特征，即需要最少的结构修改。
目前防汛抗旱业务工作中，对实况和预报降水过程都缺少定量化描述。天眼系统将在未来两三年内，定量化分析历史降水过程，结合气象部门对降水过程强度等级划分的相关规定，研究确定降水过程定量化描述方法，逐步实现实况和预报降水过程的定量化描述应用，为防汛抗旱业务工作提供更好地指导作用。
选择最有希望的出发点的另一个标准是技术问题的相似性，或至少涉及与发明相同或紧密相关的技术领域。这种“技术问题”可以是发明中已经提到的问题。一份现有技术文件如果不涉及专利说明书提到的技术问题，那么通常不能作为最接近的现有技术来评价创造性，即使该文件可能与请求保护的发明共同拥有许多技术特征。
显然，欧洲并不推荐使用与要求保护的发明技术领域不同的现有技术作为最有希望的出发点。这点与中国的审查实践有着鲜明的不同。下面，笔者希望通过实际案例来分析技术领域不同的现有技术是否适合作为“最接近的现有技术”。
（二）案例2
该发明涉及用于气体采样系统的可替换过滤器。在说明书的背景技术部分和具体实施方式部分都表明该发明主要应用于呼吸气体监测。现有技术存在的技术问题为：许多多参数医学监测仪器具有数个互相紧密接近的插入式模块，或者紧凑的一组传感器连接器。在这种情况下，放置外部过滤器所需要的额外空间造成重大问题。另一方面，将过滤器放置在测量装置内部造成了仪器用户在需要时不能改变过滤器的问题，其结果是，测量装置必须退出服务以用于替换过滤器的维护。
第一时间行动、及时救助、强力发声……本是海外领事保护工作的正常甚至超预期完成，但中国的互联网舆论场上，我们又看到了什么呢？
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其次，割裂创新创业教育与高校优势特色专业的关系。目前的创新创业教育较少体现为自下而上的优势驱动，更多地表现为自上而下的政策驱动。高校通常扮演“政策执行者”的角色，办学自主权有限，导致高校无法充分发挥自身优势，出现千校一面的同质化倾向。
权利要求1为一种气体采样装置，包括：过滤器插座、过滤器主体，过滤器主体被配置为能被移除地插入所述过滤器插座中，以便共形地适配在所述过滤器插座内；
其中，所述过滤器主体的特征在于具有配件插座以及过滤器，所述配件插座与所述过滤器主体的第一末端一体并且能够可移除地连接到配件连接器以接收气体供应，所述过滤器被配置为对所述气体供应进行过滤以通过所述过滤器主体的与所述第一末端相对的第二末端将经过过滤的气体样品提供给所述过滤器插座；
其中，所述过滤器主体还被配置为使得在所述过滤器主体被完全插入所述过滤器插座中时仅所述配件插座从所述过滤器插座突起（如图1所示）。
图1 案例2气体采样装置的截面图
返回到上述案例，在“呼吸气体监测”领域内并不是找不到与专利相关的现有技术。况且，即使审查员选择对比文件1作为“最接近的现有技术”，该对比文件1也不能实现“呼吸气体监测”的功能。因此，无论如何，上述对比文件1都不适合作为“最接近的现有技术”来评述该发明的创造性。
谁都不得不偶尔说谎，但如果习以为常，总是忍不住传播一些错误的信息，并且沉浸其中，那就有可能是一种病，在心理学上，这被称为病理性说谎。心理学家说，病理性说谎源于神经线路上的缺陷。对于严重的患者来说，他们根本没有意识到自己在说谎，也根本不在乎事实，关键在于他们想掌控别人。
审查员引用的作为“最接近的现有技术”的对比文件1涉及一种气态污染物连续监测通用直接抽取式探头（如图2所示），其应用于固定污染源连续排放监测系统的直接抽取排放源气体子系统，并且旨在克服过滤器阻塞、清洗困难、使用周期短、气路阻力大、拆卸安装不方便等问题。
（1）优先考虑技术领域相同或相近的现有技术；技术领域相同或相近时，优先考虑所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近的现有技术，其次考虑公开了的发明的技术特征最多的现有技术。
综上所述，在选择最接近的现有技术时，优先考虑所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近的现有技术，并且公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者至少涉及与专利相同或紧密相关的技术领域。只有在相同或相近的技术领域内找不到相关的现有技术时，才允许考虑与专利技术领域不同的现有技术。但是，在这种情况下，选择的现有技术必须能够实现发明的功能。或许，在与发明不同的技术领域内选择的“最接近的现有技术”主要适合于评价转用发明或已知产品的新用途发明。
图2 直接抽取式探头的结构示意图
图1 所示为案例2气体采样装置的截面图，其结构包括具有一体配件插座的过滤器主体以及传感器。
生物教材中科学史学素材众多，生物教师“如数家珍”，但在使用过程中“形同鸡肋，成为摆设”；学生往往也是“不削一顾，爱理不理”。这些科学史学材料因篇幅限制、资料简单叠加、呈现形式单一等诸多原因没有闪烁其应有的光芒，也不能激发学生思维，更不能唤醒学生对于学科探究的价值认同。
最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。
如图3所示，现有技术中对比文件与发明的距离远近代表着对比文件与发明共同拥有的相同或相似技术特征的多少。因而，对比文件D可能具有更多的与发明相关的技术特征。但是，如果对比文件D与发明之间存在着不可逾越的障碍（例如，较大的技术鸿沟或物理结构的限制），那么该对比文件可能并不适合充当“最接近的现有技术”。这是因为一旦审查员引用一篇对比文件作为最接近的现有技术，就代表审查员认为该对比文件可以用来驳斥发明的创造性。相反，从图3看，对比文件B可能更适合作为“最接近的现有技术”来评价发明的创造性。实际上，如果选择拥有更多与发明相关的技术特征的对比文件D，那么由于其与发明之间存在着不可逾越的障碍，结论可能是发明相对于对比文件D具备创造性。
当前旅游管理存在的主要问题是没有建立完善的服务反馈机制，部分旅游企业建立了服务反馈系统，但是对于游客的投诉却不是很重视，缺乏解决问题的诚意，或者是针对游客的投诉敷衍了事，只要有业绩就可以。另外，游客对于旅游企业提出的意见和看法也很少会被采纳，这就导致旅游管理流于形式表面，没有真正发挥出管理的价值，游客的合法权益得不到有效保障，他们会对景区和旅游企业失望，口口相传之下就会直接影响到景区的旅游口碑，会对旅游行业产生负面影响。
图3 现有技术与发明之间的关系图
五、“最接近的现有技术”在创造性评价中的具体应用
如上所述，不论使用“三步法”，还是使用“问题与解决方案法”来评价发明是否具有创造性，都需要以“最接近的现有技术”为基础并且围绕“最接近的现有技术”来进行逻辑演绎。
一旦选择了“最接近的现有技术”并据此确定出发明的区别技术特征，在第二阶段，发明实际解决的“（客观）技术问题”包括修改或调整最接近的现有技术的原因和任务，以提供发明相对于最接近的现有技术提供的技术效果。（客观）技术问题基于客观确定的事实，特别是在审查过程中揭示的现有技术中出现的事实。因此，除了研究发明与区别技术特征以外，还要研究最接近的现有技术，以判断具有区别技术特征的发明相对于最接近的现有技术到底提供了什么样的技术效果，而不是仅仅讨论区别技术特征本身可以解决哪些技术问题或者发明可以实现的任何技术效果。
当证据之间出现冲突时，D-S证据理论会融合失效，因此需对证据进行改进，使所有证据之间的存在交集，即可解决以上问题且不影响最终的决策结果。因全集Θ与所有证据中子集均有交集，同时再给所有证据体乘以相同的折扣率λ(λ<1)，即可使所有证据体中都含有全集项Θ。
回到上面的案例2，审查员认可发明的区别技术特征在于：“过滤器主体被配置为能被移除地插入过滤器插座以便共形地适配在过滤器插座内，并且在过滤器主体被完全插入过滤器插座中时仅配件插座从过滤器插座突起”；并据此认为，发明实际要解决的技术问题是“采用何种固定方式将过滤器主体固定在过滤器插座中以方便过滤器主体的拆卸更换”。
显然，审查员定义的技术问题已经给出了从过滤器主体的固定方式入手来改进过滤器拆卸更换的指示。因而，该问题更局限于区别特征本身固有的功能或效果，这显然不符合创造性的整体评价原则。
事实上，该发明的过滤器插座与作为“插头”的过滤器主体之间只有两种位置关系，即：（1）过滤器主体被从过滤器插座中拔出；（2）过滤器主体被完全插入过滤器插座。过滤器主体能够被完全插入过滤器插座的原因在于过滤器主体能够共形地适配在过滤器插座内。过滤器主体完全插入过滤器插座意指过滤器主体的远端能够与过滤器插座内的底部表面相接触。而且，在过滤器主体被完全插入过滤器插座中时仅配件插座从过滤器插座突起。相反，对比文件1的过滤器总成并不能充当插头并且过滤器箱并不能充当插座，因为过滤器总成不能与过滤器箱共形适配。此外，过滤器总成是被安装在过滤器箱内而并不是被插入过滤器箱。因此，过滤器总成的任何部分都不会与过滤器箱内的“底部”（例如，过滤器箱盖）相接触。
借助于上述区别，该发明的技术效果在于：能够在不需要除气体采样系统的样本线路配件连接器所需要空间之外的额外的外部空间的情况下更换气体采样系统的过滤器。因此，即使对比文件1可以用来评价发明的创造性，基于上述所有区别特征在整个技术方案中所起的技术效果，发明要实际解决的技术问题可以被定义为提供一种便于用户在需要时更换过滤器的气体采样装置。
客观上，评价创造性的困难源于这样的事实，即所确定的区别特征与所获得的相应结果（技术效果）在审查时是已知的。因此，所确定的（客观）技术问题一定不能包含技术解决方案的指示。
在吴健雄的手札中，也可以看出这种情愫的暗中涌动：“刚在电话中替您道别回来，心想您明天又要‘黎明即起’地去赶路，要是我能在晨光曦微中独自驾车到机场去替您送行多好，但是我知道我不能那样做，只能在此默祝您一路平安。”她想亲自驾车为他送行，可是不能那样做，她是理智的女人，只能压抑自己的感情，在心底默默想念他。
在“三步法”或“问题与解决方案法”的第三阶段：要求考察整个现有技术中是否存在这样的教导，其不仅可能，而且会促使本领域技术人员面对客观的技术问题，修改或调整最接近的现有技术，同时考虑到该教导，得到发明的区别技术特征，从而实现发明所实现的目标。
（7）碾压。面层碾压分为初压、复压和终压。初压采用钢轮压路机碾压1遍，碾压速度为1.5～2.0km/h；复压采用胶轮压路机碾压2遍，碾压速度为2.5～3.5km/h；终压采用钢轮压路机碾压2遍，碾压速度为2.5～3.5km/h。
就案例2而言，由于当过滤器主体被完全插入过滤器插座时配件插座从过滤器插座突出，这便于用户抓住配件插座，然后将过滤器主体从过滤器插座中拔出，进而有助于进行过滤器更换的后续处理。相反，对比文件1完全以不同的方式更换过滤器总成内部的滤芯。具体地，滤芯5与端盖7同轴连接，然后端盖7以螺纹方式旋入过滤器筒体6。因此，只要打开过滤器箱盖9并将端盖7以螺纹方式旋出，就能更换滤芯5。因此，对比文件1给出了一种与发明截然不同的更换过滤器（滤芯）的教导。这是因为对比文件1涉及一种气态污染物连续监测通用直接抽取式探头，该发明主要应用于具有彼此紧密接近的数个插入式模块或者紧凑的一组传感器连接器的多参数医学监视仪器。况且，对比文件1的方案只要打开过滤器箱盖9就能更换过滤器，这也是在对比文件1的构造中最合理的过滤器更换方式。因而，本领域技术人员根本没有动机彻底改变对比文件1的构造和配置并采用截然不同的方式来更换过滤器（滤芯）。
因此，纵观整个“三步法”或“问题与解决方案法”，上述对比文件1都不适合作为“最接近的现有技术”来评价发明的创造性。
六、结 语
明晰最接近现有技术的确定标准，对于创造性评价具有积极的指导意义。作为创造性评判的基础，最接近现有技术的确定属于“以三性为主线的全面审查”中不可或缺的内容，直接影响着创造性评述的思路和结论。在海量的现有技术中进行检索时，一旦发现其中某篇现有技术公开了涉及专利申请发明点的关键技术手段时，就直接将其确定为最接近的现有技术；然而，如果该现有技术存在发明所关注的技术问题有待解决，以及该技术手段在现有技术中解决的技术问题与其在专利申请中是否相关等问题被遮盖起来，这就为审查结论的偏差留下隐患。规范最接近现有技术的确定标准及其在“三步法”中的应用，能有效地避免上述问题的发生，提高创造性评判的合理性与说服力。
另一方面，应当允许申请人或代理人对于最接近的现有技术提出不同的看法，借由技术领域、技术问题、发明构思及相应的技术手段等方面，或者直接利用不同的最接近现有技术提出争辩，从而证明发明具有创造性。
参考文献
［1］国家知识产权局. 专利审查指南(2010版)［M］.北京：知识产权出版社，2010： 172-173.
［2］The European Patent Office (EPO), The European Patent Convention, July 2016.
［3］The European Patent Office (EPO), Guidelines for Examination in the European Patent Office，November 2017.
［4］The European Patent Office (EPO), Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office，Eighth Edition, July 2016.
［5］国家知识产权局. 审查操作规程.实质审查分册.北京：知识产权出版社，2011.
*作者单位：永新专利商标代理有限公司。
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