比较法视域下我国民事保全制度的修改与完善，本文主要内容关键词为：视域论文,比较法论文,民事论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民事保全是保障诉讼和执行顺利进行最重要的手段，因而尽管所使用的名称、保全的对象、方法、条件等有所不同，各国民事诉讼法均设立了民事保全程序。①“与发达国家的保全制度相比，我国的保全制度还很不完善”、“我国当下社会环境复杂，在权利实现和救济更为困难的现实情况下，保全制度更凸显其重要性。”②本文拟参照域外成熟立法例，从我国司法实际出发，③全面审视我国保全制度的立法和实践，并结合2012年《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》等，对该制度的若干重大问题以及未来发展前景进行探讨与构建。
一、从“诉讼保全”到“财产保全”到“民事保全”——我国民事保全制度的最终回归
在大陆法系语境中，民事保全是为避免债务人在债权人取得执行名义并强制执行前，处分或隐匿可供强制执行的财产或变更请求标的物现状，法律特设以国家权力限制债务人处分或变更其财产状况的程序和规范。④1979年日本《民事执行法》施行，将《民事诉讼法》第六编中假扣押与假处分的执行程序作为《民事执行法》第三章专门设立，假扣押、假处分的命令程序依然保留在第六编中。1989年《民事保全法》将前两部法律中保全裁定程序和保全执行程序整合规定在该法中。⑤我国台湾地区则采取日本制定单行《民事保全法》之前的体例，将保全诉讼程序规定在其“民事诉讼法”第七编⑥中，而将保全执行程序规定在其“强制执行法”第五章“假扣押与假处分之执行”中。我国《民事诉讼法》在第一编第九章规定了保全和先予执行制度，⑦未区分保全的决定程序和执行程序。
对保全措施的称谓，德国、日本、中国台湾地区的规定一脉相承，大同小异，使用或者翻译为“假扣押、假处分”。假扣押、假处分之“假”是暂时、暂且的意思。假扣押是指债权人就金钱债权或可转化为金钱债权的请求，申请由法院暂时限制债务人对责任财产进行处分。假扣押的对象是被申请人的一切财产。在日本和我国台湾的“法律”中，根据扣押标的物的不同来区分“扣押”方法，如对不动产采取限制登记、强制管理的方式，对动产主要采取执行机关占有的方式，对债权主要是限制履行或直接提存的方式。⑧我国采用查封、扣押、冻结来分别适用于不动产、动产和其他权利。“假处分”是对非金钱债权的请求，根据申请人申请，命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，或者由保管人保管特定争议标的物。
在英美法系，与大陆法民事保全制度类似的制度称为临时性救济措施。⑨美国《联邦民事诉讼规则》第八章规定了扣押和中间禁令两种保全方式，中间禁令包括预备禁止令(Preliminary Injunction)和临时禁止令(Temporary Restraining Order)；英国的民事诉讼法律中，并没有对临时救济措施作明确的划分，而是规定了种类繁多的禁令和命令，如临时性禁令、中期裁判、扣押、保管命令、冻结令、搜查令和中间付款的命令等。⑩禁令并非等同于临时性救济措施，区别之一就是禁令可以是临时的，也可能是最终的。临时性救济措施与民事保全的区别在于，前者包括证据保全，而在传统大陆法意义上，证据保全不包括在民事保全范围内。(11)行为保全在内容上与英国法的“中间禁令”、美国法的“预备性禁令”较为相似。(12)总体而言，英美法中的临时措施直接对不同的对象规定应当采用的措施和适用的程序，而没有作类型化规定。有研究者认为这种做法不符合中国人的思维习惯和传统。(13)笔者同意该观点，并同样认为“基于理解和适用一致性的考虑，进行必要的分类，作相对统一的规定，以应对实践中千变万化的案件，是十分必要的”，(14)它符合我国的立法传统和实践习惯。
我国《民事诉讼法》保全的规定和立法模式来源于苏联。我国1982年《民事诉讼法》规定了诉讼中的财产保全，在1991年修改时增加了诉前保全的规定，随之将“诉讼保全”的称谓改为“财产保全”。根据2007年《民事诉讼法》第92条、第93条之规定，财产保全分为诉中财产保全和诉前财产保全，没有规定类似于大陆法系假处分制度中行为保全的内容。实践中，海事诉讼和著作权法立法、修改及最高人民法院司法解释确立的海事强制令制度和知识产权诉前禁令制度(15)确立了行为保全的制度雏形。这些规定与我国台湾地区的“定暂时状态之假处分”最为近似，即命令当事人为一定行为或禁止为一定行为。随着理论研讨和实践的深入，我国学者在90年代将其进行总结并命名为“行为保全制度”，它成为我国法上的独创术语。(16)2012年修改决定第20条规定，将原《民事诉讼法》第九章的章名、第96条、第99条、第140条、第256条中的“财产保全”修改为“保全”。在新法第100条(原法92条)中具体增加了行为保全的规定，行为保全制度最终以法律形式确立。
在主要大陆法系立法例中，民事保全的来源限于以金钱或者得易为金钱请求的请求，对诉讼范围并无限制，尤其在假处分的情况下，给付、确认、形成之诉都适用诉讼保全程序。(17)我国《民事诉讼法》对此未予明确，理论界一般认为保全应适用于给付之诉，(18)这主要是因为我国长期以来一直没有规定大陆法系假处分制度中的行为保全制度，从我国立法内容看，确实仅适用于给付之诉。(19)
综上所述，民事保全制度的改革应该以传统大陆法系立法模式为参考依据。我国原《民事诉讼法》规定了诉讼财产保全和诉前财产保全，包括了传统大陆法系假扣押和有关财产(对特定标的物)的假处分的规定，而没有规定作为、不作为等行为的假处分也即行为保全制度，目前法律规定被称为“财产保全”可谓名副其实。实践中在海事诉讼和知识产权诉讼等程序中对行为保全有了初步探索。2012年修改决定增加了行为保全制度，标志着我国保全制度经历“诉讼保全”—“财产保全”—“民事保全”的轨道后，将完全确立大陆法系民事保全的制度体系。
以下，笔者对进一步完善我国民事保全制度，就几项重要内容从微观上深入检讨，(20)提出意见或建议。对立法体例等更为宏观的问题(21)暂不讨论。
二、完善民事保全的启动程序
(一)启动的主体
原《民事诉讼法》第92条规定：“当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”由法院依职权作出财产保全，多年实践情况表明：一是降低了法院工作效率；二是由法院对不当或错误启动保全承担国家赔偿责任；三是容易使法官丧失中立地位。因此，实践中，很少有法院依职权启动财产保全，该规定形同虚设。
笔者认为应该取消法院依职权启动保全的规定。一是民事诉讼程序价值的要求。处分原则是大陆法系民事诉讼的一项基本原则，(22)两大法系也都强调民事诉讼的正当程序或者程序保障。处分原则要求民事诉讼程序的启动应由当事人自行决定，正当程序要求法院保持中立、给双方当事人均等的诉讼机会以及同样的信息沟通与传达。(23)这些原则要求法院或者法官不能主动启动民事诉讼程序，也不能站在一方立场上纯粹为其利益考虑。(24)二是从功能看，保全是实现债权人私权利的保障措施，而不是强制措施，应由当事人在对案件事实权衡利弊的基础上自由选择。申请人是否提出申请，是否提供担保，被申请人是否提出反担保解除保全等应由其自身决定。三是从大陆法系立法例看，一般均规定保全只能由法官依当事人的申请而作出。(25)如德国《民事诉讼法》第920条规定申请假扣押应由当事人指出请求权并说明其金额和扣押理由，日本《民事保全法》第13条规定由当事人向法院提交保全命令申请为启动条件。四是因为取消依职权启动保全的规定后，可以免除法院、法官对未及时保全可能承担责任的顾虑，提高诉讼效率。
当然根据目前我国诉讼当事人法律意识普遍较为淡薄、诉讼参与水平较低的现实，可在废除依职权启动保全的同时，增加在立案阶段法官向当事人释明民事保全权利的义务。2012年修改决定对原法92条保全的启动程序作了较大改进，但修订后的第100条原样保留了“人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的规定，不能不说是一大遗憾。
(二)启动的时间
我国《民事诉讼法》规定保全程序适用两个时间段：诉讼(一审)开始前，即诉前保全；诉讼进行中(包括一审、二审、再审)，即诉讼保全。在诉讼结束后立案执行前，对于已决诉讼案件的债务人有转移财产可能的，债权人应申请保全还是申请执行并在执行程序中解决则不明确，成为当事人诟病的一大问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第3条规定，作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产，从理论上解决了这一问题。但实践中很多案例表明有执行管辖权的法院并不是最便利当事人的法院，该条规定适用情况也不理想。笔者认为应赋予当事人任意选择向原审法院或者有执行管辖权的法院申请保全的权利，变“审判和执行部门都不管”的模式为当事人选择申请保全或者申请执行后法院都应该管的模式。整体上讲，法律应赋予当事人从诉讼前直至进入执行程序前，自由选择是否申请保全的权利。
(三)启动的条件
日本《民事保全法》第14条第1款规定在被认为适当的时间内，以设立担保作为条件发出保全命令的具体情形。该法第32条第2款、第38条第3款以及第41条第4款则规定，当作出以提供追加担保为条件允许继续实施保全执行的裁判时，债权人应提供能证明提供了担保的文书。该法第44条规定在申请人不提供担保的情况下可撤销已作出的执行处分。日本的规定也是大陆法系的一般原则，即提供担保是保全的前提条件。因保全措施是对债务人财产的控制措施，保全时债权债务关系的存在与否及数额都不确定，为避免对债务人造成损失且无法弥补，申请人提供担保是题中之意。
我国《民事诉讼法》第100条(原第92条)第2款规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”在实践中，“可以”这一任意性规定被法院普遍理解或适用为要求申请人提供足额担保的强制性规定，提供担保实际上成为我国民事保全的条件，以致实践中经济实力较强的债权人对保全程序极易滥用，而经济实力较弱的债权人因无法提供担保而不能获得保全，徒受日后执行不能的风险。(26)“保全命令，实质上是法庭在对申请人、被申请人和公共利益等各方利益进行权衡之后作出的价值判断。”(27)针对中国特殊国情，为平衡各方利益，笔者认为我国的制度设计应该是，与上述废除依职权主义启动保全程序相配套，规定提供担保是启动保全程序的一般原则，但法官根据一般法律判断，对胜诉可能性较大而无力提供担保的债权人，可免除其担保义务而许可作出其保全申请。
三、理顺民事保全的执行程序
(一)保全对象范围
对于财产保全的范围，德国立法例为，假扣押之执行，除得对物实施外，债权人在必要时尚可以申请对人之假扣押，由执行法院命令将债务人管收或限制其人身自由，(28)日本在1890年制定旧《民事诉讼法》时没有吸收德国规定，而是舍弃对人执行的理念，此后一直未出台对人身保全或执行的规定。(29)我国台湾仿效了德国立法例，(30)其“民法”151条规定了自助行为，在强制执行的场合，债权人如依该规定拘束债务人自由并申请法院处理，经法院命为假扣押或假处分的，执行法院得依“强制执行法”第132条之规定，管收债务人或作出其他限制自由之处分。
我国《民事诉讼法》第102条(原第94条第1款)规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。这是对保全积极范围的规定，明确我国对保全的范围仅限于物。但何为与本案有关的财物，实践中容易误解。依照本规定，只有在诉讼标的为特定物的情形下，保全标的才可认定为与本案有关。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》(以下简称《民诉意见》)第104条、第105条，以及《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干规定》第14条，对于保全对象积极范围作出了扩大解释，即保全标的可以是债务人到期应得的收益，也可以直接为被告的财产。应得的收益，一般理解包括到期债权。对于未到期债权，最高法院于2011年5月出台了《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》，首次以规范性文件形式明确执行程序可以保全被执行人未到期债权。但是，由于该意见主要针对规避执行行为而设立，并非专门就执行问题作出的司法解释，因此，对有关程序没有进一步的规定。其次，债权作为保全对象，与执行程序中执行第三人到期债权的规定相比，没有规定债务人提出抗辩即不能保全的内容，对债务人利益的保护明显不够。
我国法律未列出禁止保全物的种类(消极范围)，在近年的司法解释中就此作出了补救性且颇为具体的规定，(31)而大陆法系国家一般都明文禁止对影响基本生活或害及个人荣誉的物品进行保全。此外，我国对于随社会发展衍生的金融权证，采矿权、医院经营权、殡葬经营权等无形财产等一些价值较大而形态比较复杂的财产，能否保全、如何保全，立法未确立程序，实践中权利人提出申请的案例日见增多，法院囿于没有规定，很少能保全到位。
建议未来修法时明确规定保全对象的范围，包括积极范围和消极范围。就积极范围而言，只要是未来为履行判决而可供执行的财产，无论动产、不动产，可以是有形财产也可以是无形财产及债务人对于第三人的金钱债权、请求第三人交付或转移动产或不动产的权利，商标权、专利权以及著作权知识产权，以及其他财产权，如经营权、股份、保险收益权、票据权利等，都应纳入民事保全财产的范围。就消极范围而言，上述司法解释两条基本涵盖了大陆法系的主要规定，应该保留。根据我国现代法治理念、传统，人则不宜作为保全的对象，未来是否可以，仍有深入研讨的余地。
(二)保全措施
我国《民事诉讼法》第103条(原第94条第2款)规定，财产保全措施“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。该条在实践中问题也很突出。首先是并无法律对“其他方法”作出授权，法院保全措施过少，不能满足现实生活不断丰富的需要，限制了保全功能的发挥。其次是搜查、调查等民事执行中常用的措施能否在保全中运用，法律也没有规定。大量保全申请人申请法院运用搜查、调查等措施，查明被申请人的财产状况，确保保全能够顺利实施，但是，搜查、调查等措施超出了控制性措施的范围，在未取得胜诉判决前，采用搜查、调查等执行程序中的措施是否妥当也引发很多争议。实践中，协助执行的部门对被保全人的信息要求较为苛刻。如银行要求法院必须提供相应的开户名称和账号，除此之外其名下的其他财产则不能查询或保全，车管部门、房管部门也存在类似情况。
日本《民事保全法》详细规定了假扣押、假处分的执行方法，未竟事宜一般针对不同的保全对象财产指向适用《民事执行法》中规定的相应民事执行的方法，如该法第46条规定假扣押的执行，参照民事执行中的金钱执行程序假扣押的方法。我国台湾最新“强制执行法”也采取了与日本一致的立法模式。(32)
未来对我国保全措施的规定应进一步细化。可以仿效日本，在《强制执行法》单独出台后，(33)在该法中详细规定对不同对象财产实施执行保全的方式方法，而在保全制度规定中援引《强制执行法》的相关规定。如果《强制执行法》不能出台，也可以在我国《民事诉讼法》中对财产保全措施采用类似澳门的立法例，将“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”的规定，改为“采取查封、扣押、冻结或者其他适当的方法”。当然在立法时，要强调保全的方式方法具有控制性措施的基本性质，民事执行中的搜查、调查措施非在特殊情形下不能运用，否则将可能侵害被保全人利益。
(三)保全的执行机构
大陆法系一般将民事保全程序分为保全决定程序和保全执行程序。保全裁定被视为执行名义(执行依据)的一种，由法院审判庭作出保全裁定，当事人(一般是债权人，或称申请人)向相应的执行机构申请执行。(34)我国理论上没有作此划分，且因作出保全决定和保全的执行权限均由人民法院享有，长期的司法实践中一般由本案审判庭作出保全裁定，而保全的执行机构在各地法院差异很大。大部分由立案庭或审判庭作出裁定后自行实施，少数归口到执行局统一实施。由于保全行为具有很强的实践性和操作性，立案庭、审判庭的人员对此项工作并不擅长，且缺乏有效的执行证件，(35)外出执行非常不便，保全的效率较低，实际效果较差。
最高人民法院于2011年10月出台《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》，对人民法院内部办理财产保全的程序作出了较为细致的规划。该意见第15条规定，诉前、申请执行前的财产保全申请由立案机构进行审查并作出裁定；裁定保全的，移交执行局执行。第16条规定：“诉中财产保全、先予执行的申请由相关审判机构审查并作出裁定；裁定财产保全或者先予执行的，移交执行局执行。”明确了民事保全在人民法院内部的具体分工，最终从规范层面解决了保全的裁定和执行机构混乱的老大难问题。
实践中有另一个难题，即保全手续、保全财产的移交。由于实践中保全机构与执行机构的不同，或者案件管辖的变化，需要对保全财产在本院各机构之间，不同法院之间移交。其中查封手续如何办理，费用如何移转都缺乏相应的规定。这样的问题，未来应通过法律或司法解释最终明确。
(四)保全的时间效力
《民诉意见》第109条规定，诉讼中财产保全效力一般应维持到生效法律文书执行时止。实践中存在三个方面的问题。
一是“执行时”的含义不明。有三种观点：执行案件立案时；适用执行措施时；执行程序完结时。由于判决生效后，从确定的履行期届满到申请执行以及执行立案中间可能存在不衔接的时间段，如果保全效力只持续到申请执行或者申请执行后，乃至执行立案后，都存在保全失去法院控制、债务人趁机转移财产的可能。另一方面，其效力没有必要维持到执行完毕时，因为一旦采取执行措施，即可取代保全措施。(36)因此解释为“适用执行措施时”为好。
二是保全有时需很长时间，对保全物价值减损较大，损害当事人利益。对此问题，可考虑由当事人提供担保后使用，或者法院委托典当公司及其他有收益保障的人使用，以其收益最大限度保护各方利益。
三是最高法院司法解释对不同种类对象的保全期限作出了规定，(37)引发了一些问题，一是近几年法官因工作繁忙或者疏忽未能及时续封、续冻，给当事人造成损失的案例时有发生，二是增加了协助保全或执行的难度，如有的地方车辆管理部门不接受对车辆附期限的查封要求等。(38)对此，笔者认为，出于解决实践中某些法院长期保全财产不予理会造成社会管理不便、当事人权益保护不力等情况，最高人民法院作出了保全期限的规定，具有一定的现实合理性。未来法院执法水平提高后，对保全期限的限制应予废除，与法律对保全的时间效力的规定保持一致。
四、新设行为保全程序
(一)我国行为保全制度的现状
由于我国原《民事诉讼法》没有规定行为保全，实践中大量需采取行为保全措施的当事人的合法权益得不到保护。比如抚养权争议，法院作出判决前，一方为争夺监护权，往往转移子女或将其藏匿，使判决生效后难以执行。
海事强制令和知识产权法上的诉前禁令制度仅适用于海事案件和知识产权案件，不能满足当前复杂的社会经济生活需求。而且，诉前停止侵权在运行中存在很多问题。一是申请的条件标准不统一。对于启动实质要件的“难以弥补的损害”，各地法院理解很不一致。二是司法解释规定人民法院应当在48小时内对诉前停止侵犯知识产权行为的申请作出书面裁定，实践中各地对“48小时”审查期限的计算方法不统一。有的认为应从法院接受申请时开始计算，有的认为应从经审查认为当事人申请符合条件时开始计算。实践中，很多法院难以按时完成侵权可能性判断，一般通过做当事人工作，使诉前申请转化为起诉时或诉中的申请。三是审查的内容不统一。有的法院对诉前停止侵犯知识产权行为的申请主要审查被申请人构成侵权的可能性，有的主要审查申请人胜诉的可能性。四是诉前停止侵权行为措施的担保具体如何实施不明确。五是确定被申请人损失的标准不明确。六是诉前停止侵权行为裁定的复议程序不规范，等等。
(二)建议《民事诉讼法》建立完备的行为保全制度
我国立法可借鉴大陆法系假处分的概念，逐步扩大行为保全的适用范围。行为保全应当不限于适用于目前的知识产权案件和海事案件，还应扩大适用到婚姻家庭案件、公司纠纷案件、劳动争议案件、相邻权侵权案件等民商事领域。先予执行制度不能替代行为保全，也不可能简单地依靠将财产保全扩大化解释的方法，来达到行为保全的目的。2012年《民事诉讼法》第100条增加了行为保全的规定，明确了“根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，这是回应理论和实践需求作出的必要选择，但法律没有对上述实践中存在的问题设定更为深入细致的解决方案，未来修法或者制定司法解释过程中应该尽快研究明确。
五、改进民事保全的担保程序
(一)保全程序中担保存在的问题
一是一般都要求提供担保，且要求足额担保，导致很多债权人望而却步、不敢申请，丧失强制执行机会。二是现有法律、司法解释的规定过于笼统、不够严密，对担保提出的“合理、有效”的要求(39)非常笼统、含糊，导致全国法院对担保审查标准不统一、不规范，各行其是，极为混乱。三是提供等值财产担保在司法实践中较难执行。《民诉意见》第98条规定：“在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”经济条件差、案件标的大的申请人往往难以及时提供等值担保财产。四是办理担保手续繁琐。申请人经常难以及时提供足额的现金做担保，如以房产、车辆、股票等非现金财产进行担保，按照“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”的要求，需对担保财产进行价格评估，耗时费力。此外，物保的设定，虽然司法解释规定可以以向有关部门发出协助执行通知书的方式进行，(40)但实践中协助机关不认可其法律效力，依然按照《担保法》规定的形式、程序登记，工作时间较长，制约保全效率。
(二)建议对保全担保制度进行细化规定
一是改变以起诉前或起诉后提出保全申请作为是否要求提供担保标准的规定，(41)确定原则上以提供担保为启动民事保全的条件。
二是保全裁定书应陈述担保的审查情况，如果不提供担保的，应写明原因，对提供担保的情况应有较为详细的描述。
三是应科学确定担保数额。应以不立即采取保全措施可能给债权人造成的损失为限度，根据具体案情具体分析，考虑多个因素确定：(1)申请人财产状况。对商业银行、保险公司、知名上市公司及跨国公司等社会信誉良好且明显具有清偿能力的申请人，可以不要求提供担保，或放宽担保额度。(2)担保的性质。申请人最常选用的是保证、抵押、质押。法院可直接依据社会信用等级评估结果判断保证人的担保能力。物保相对而言价值有保障，应灵活确定价格，可根据市场价格概算，不一定必须评估。(3)案件的类型。法院仅凭债权人陈述确定造成的损害有失妥当，最好能使标准客观化。建议借鉴我国台湾地区的做法，根据申请保全的请求权性质等因素量化一定比例以确定担保金额。(42)
四是应以立法形式明确以向有关部门发出协助通知书的方式代替物保登记程序，打破协助部门不按司法解释办理的现状。(43)
五是增加追加担保的规定。参考日本《民事保全法》追加担保制度规定，如申请人增加保全请求或情势发生变化，可能造成被申请人更大损失时，法院可责令申请人追加担保；申请人不追加担保，人民法院可驳回增加保全请求的申请乃至解除保全措施。
六、强化对民事保全的救济
大陆法系国家一般对保全决定程序和保全执行程序的特点，分别确立相应的救济手段。如日本《民事保全法》第26条规定了保全异议程序，作为不服保全命令(假扣押命令、假处分命令)的救济方法，由作出该命令的裁判所对保全命令进行再次审理。对保全执行程序，则援引《民事执行法》相关条款赋予当事人提出异议或者抗告的权利。
《民事诉讼法》只在第108条规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。”因法院采取保全措施时遵循外观主义原则，在对标的物进行查封、扣押、冻结时，难免出现保全案外人财产、侵害案外人实体权益等情况，但法律未赋予案外人或第三人对保全行为的异议权。
未来修改法过程中应加强对民事保全当事人及案外人的救济力度。一是应扩大民事保全救济主体范围，赋予案外人或称第三人对财产保全措施的异议权。二是应明确异议解决程序。对此，存在争论。有观点认为为迅速推进案件审理进展，可保留《民事诉讼法》规定，给予异议方一次复议权，但应明确“向上一级法院复议”。有人认为对保全财产的异议实际上是一种实体争议，应比照《民事诉讼法》第227条“案外人异议之诉”制度，通过诉讼程序解决。有人认为当事人对财产保全裁定不服的，可以向上一级人民法院上诉。(44)
《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》对此争议作出了回答。该意见第17条规定：“当事人、案外人对财产保全、先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的立案机构或者审判机构按照民事诉讼法第108条的规定进行审查。当事人、案外人、利害关系人对财产保全、先予执行的实施行为提出异议的，由执行局根据异议事项的性质按照民事诉讼法第225条或者第227条的规定进行审查。当事人、案外人的异议既指向财产保全、先予执行的裁定，又指向实施行为的，一并由作出裁定的立案机构或者审判机构分别按照民事诉讼法第108条、第225条或者第227条的规定审查。”
该规定对保全执行程序中的救济规定，一是增加了案外人、利害关系人的救济权，二是根据争议性质的不同指引《民事诉讼法》规定的执行异议和案外人异议之诉的有关规定分别解决。这些是符合目前实践要求和理论预期的安排。对不当或错误执行行为的异议，根据《民事诉讼法》第225条规定进行异议、复议的救济是充分的，不宜赋予当事人上诉权，否则执行程序迅速进行、效率优先的价值将被否定，不利于民事执行工作顺利开展。(45)
此外，因申请人的错误导致被申请人或案外人的损失如何赔偿？对此分为两种情形，一种是《民事诉讼法》第96条规定的申请人的赔偿；(46)另一种是因保全措施不当引致的国家赔偿。(47)法律、司法解释对二者已有具体规定且是符合法理和现实需要的，以后在立法中应延续。因申请错误引起的赔偿责任，在实践中并不限于申请人和被申请人之间，还可能发生在申请人和案外人之间，案外人因申请人的申请错误所受到损失，同样是一种损害赔偿法律关系。对此，法律没有规定，案外人理论上应当按照一般的侵权损害赔偿提起诉讼，但就脱离了本案民事保全法律关系，不方便当事人诉讼和法官审理，法律应将其作为民事保全程序产生的案件，与德、日等大陆法系国家立法例一致，明确由保全法院管辖、审理。
注释：
①常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第467页。
②张卫平：“中华人民共和国民事诉讼法修改之我见”，载《法商研究》2006年第6期，第57页。
③本文关于我国民事保全司法实践情况，主要来源于2007年和2012年民事诉讼法两次修改前后，最高人民法院民事诉讼法修改草案起草小组在全国法院的调研成果。感谢北京、湖北、陕西等地法院执行局、研究室有关同志提供的基础性材料。
④杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第588页。预先调查、收集和固定对案件有证明意义的事实材料的证据保全除法国规定外，不属典型大陆法系民事保全概念内涵，本文暂不述及。《民事诉讼法》第81条第1款对此规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”
⑤［日］福永有利：《民事执行法·民事保全法》，有斐阁2007年版，第11页、第250页。
⑥台湾现行“民事诉讼法”第522条至第538－4条。
⑦先予执行的性质，我国学界通说认为是一种特殊的执行制度。近几年有学者认为先予执行是一种特殊的诉讼保全制度。笔者认同通说观点，本文作此理解，并不再展开深入论述。有关观点见赵鸣：“诉讼保全中的若干程序问题研究”，载《法律适用》2009年12期，第86页；陈福江：“民事诉讼保全程序之比较研究”，载《广西大学学报》2005年第6期，第47－48页
⑧同注⑤引书，第285页。
⑨同注①引书，第468页。
⑩［美］苏本等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第84页。
(11)法国的诉讼规范并非直接来自罗马法，其中大部分是在教会法的基础上发展并走向近代的，所以法国民事诉讼法与德国这样的传统大陆法系国家的规定大相径庭，保全制度也不例外。其保全的规定在适用范围上除了相当于大陆法系国家规定的假扣押、假处分程序的保全以外，还包括证据保全。参见张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社：1997年版，第272页。
(12)杨良宦、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第409页、第249页、第322页；刘晴辉：“正当程序视野下的诉前禁令制度”，载《清华法学》2008年第4期，第140－141页。
(13)孙红利：《论民事保全制度》，黑龙江大学硕士学位论文，第16－18页。
(14)同注13引文。
(15)1999年12月，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《海事诉讼程序特别法》，第四章专章规定了海事强制令制度。签署TRIPS后，我国《专利法》、《商标法》和《著作权法》的修订中都增加了诉前禁令，并发布了一系列相关司法解释。
(16)江伟：《中华人民共和国民诉法修改建议稿(第三稿)及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第162页。
(17)同注⑤引书，第266页。
(18)同注①引书，第468页。
(19)提及保全诉讼问题，笔者顺带说明，保全程序的审理程序是一个比较复杂的问题，本文暂不涉及，参见王福华：“民事保全程序中的程序保障”，载《法律科学》2002年第6期，第93－104页。
(20)近些年对我国民事保全制度的研讨成果比较丰富，在此不逐项引述，这些成果的共同特点是理论和制度分析比较全面，但以笔者粗浅的见解，认为从实践角度检视的广度和深度似有欠缺。本文主要根据我国司法实践中反映出民事保全制度普遍存在、亟须解决的几个问题进行研讨，以期更有针对性和实用性。
(21)对此的科学规划请参见同注②引文，第57－58页。
(22)张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第28页。
(23)［日］谷口安平：《程序的正义和诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第335－339页。
(24)这些原则加上当事人平等保护原则也是下述有关评论和建议的基本出发点。
(25)同注①引书，第467页。
(26)丁小巍、汪毅：“我国民事诉讼保全制度的现状及发展”，载《政法学刊》2006年第1期，第45－46页。该文反映的情况与最高法院调研结果一致。
(27)郭小东：“论财产保全中的利益平衡问题”，载《西南政法大学学报》2009年第6期，第74页。
(28)德国《民事诉讼法》第918条。
(29)同注⑤引书，第12页。
(30)同注④引书，第600页。
(31)见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条、第6条。
(32)台湾地区“强制执行法”第136条规定，假扣押之执行，除本章有规定外，准用关于动产、不动产、船舶及航空器执行之规定。
(33)最高法院受全国人大常委会法律工作委员会委托从2001年起起草《强制执行法》草案。最高法院和学界都草拟了多版草案稿，目前已草拟出第六稿，是2011年6月份由专家意见稿和最高法院内部建议稿合成的最新版本。
(34)关于执行机构和程序启动的有关规定，参见高执办：“国外执行机构概览”，载《人民司法》2001年第3期。
(35)最高人民法院与中国人民银行、建设部、国土资源部等协助执行机关共同签署的司法解释中，一般规定到银行或房屋土地登记管理部门办理保全手续时，需要提供工作证和执行公务证及其他材料，不提供的，协助机关可以不予协助。
(36)《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定，诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。
(37)《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过6个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过2年。
(38)梁泠曦：“民事案件中诉讼保全措施的法律实务研究”，载《中国安防》2011年第5期，第111页。
(39)如最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第6条规定：“当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准予。”其他法律、司法解释规定条文内容也大体类似。
(40)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第132条规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”
(41)《民事诉讼法》第101条第1款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”
(42)如台湾地区“民事诉讼法”第526条第3款规定：“债权人之请求系基于家庭生活费用、扶养费、赡养费、夫妻剩余财产差额分配者，前项法院所命供担保之金额不得高于请求金额之十分之一。”
(43)保全担保的规定、程序归纳及问题探讨参见江必新主编：《民事执行重大疑难问题研究》，人民法院出版社2010年版，第325－331页。
(44)前两种观点系下级法院意见，第三种系学者意见，参见陈福江：“民事诉讼保全程序之比较研究”，载《广西大学学报》2005年6期，第49页。
(45)近期调研发现，实践中通过不断提出执行异议、复议拖延、逃避执行的风气正在蔓延。很多案件被执行人的思路是，只要不停提异议，一段时间内不能执行到位，就有可能用欠的钱赚更多的钱。对此，执行法院缺乏应对手段，也不敢采取过于严厉的制裁措施。
(46)《民事诉讼法》第105条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”
(47)2010年修订的《国家赔偿法》第38条(原法第31条)规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”
标签：法律论文; 财产保全论文; 行为保全论文; 诉讼保全担保论文; 申请执行论文; 债权人债务人论文; 立法原则论文; 强制执行法论文; 民诉意见论文; 大陆法系论文;