“一带一路”战略是目前中国的国家战略，在”一带一路”区域国家中，既有中国、俄罗斯、日本这样综合实力较为雄厚的国家，但是更多的是综合实力较弱的国家。在该区域不仅国家实力相差悬殊，很多国家内部的发展程度也不平衡。在这样一个国家众多、情况复杂的区域，推进国际投资便利化，实现区域经济合作，需要各国共同努力构建区域合作的形式。借鉴相关协定的成熟机制，既是推进该区域投资便利化的合作机制，也是对区域经济合作理论的新探索。
一、我国海外投资的特点
在“走出去”战略和政策支持下，近年来我国企业对外投资的发展十分迅速。截止到目前，中国在国外的港口、公路、铁路、能源、水电站等项目中取得了一定的成果。商务部统计数据显示，仅2016年1-10月份中国非金融类对外直接投资额达1459.6亿美元。[1]我国企业的海外授资具有以下特点：
第一，投资项目集中于基镏设施和能源领域。如卡塔尔铁路项目、22号国道泛亚公路扩建项目、尼日利亚Canaangate炼油厂项目、巴基斯坦35MW水电投资-EPC-运维项目等。这些项目的投资规模比较大，前期的资金投入较多，项目回收周期长。对环境的影响也比较大。
第二，项目投资走“上层路线”，长期以来我国企业在海外投资项目中，不注重与东道国民众、非政府组织的关系，将在中国的管理经验照搬到国外以为只和东道国政府搞好关系就可以[2]。从而，在投资的项目推进过程中，遭到民众和政府组织的反对。例如，中国电力投资集团在缅匈投资的密松水电站项目，因当第民众和非政府组织的抗议被搁浅[3]。再如，中国铁建公司投资的墨西哥高铁项日，也因民众对中国企业的不满面取消。
第三，投资主体以国有企业为主导。国有企业以国家为后盾，主要集中中在能源、通讯、工程机械等领域，在资金和技术上相对民企具有优势地位。凭借这些优势，国企在“走出去”战略指导下积极的走出去，积极开拓海外市场，取得了良好的业绩，如中国国电集团公司收购了加拿大的风电项目、中国建筑工程总公司承接新加坡地铁工程项目、中粮集团在智利收购酒厂及葡萄园。
二、“一带一路”战略下我国海外投资存在的问题
从20世纪80年代初至今，中国已经对外签订了120多项投资条约。但是，与中国签订双边投资条约的国家绝大多数属于发展中国家，中国对这些国家的投资也以自然资源的开发、公共设施，大型基础项目建设为主，对于东道国社会公共利益威胁的风险也较大一些。随着中国海外投资的增多，双边投资条约便利化程度的加深与国际投资仲裁管辖权的扩大，中国的海外投货也面临着较大的投资风险与法律风险，随着中国经济的发展，与20世纪80年代初到90年代末内容较为谨慎的双边投资条约不同，近年中国双边投资条的的实践在投资便利化、国有化与征收、非歧视待遇、公平公正待遇等方面呈现出逐步提高的趋势，其中也表现出投资条约社会化的趋势。
第一，沿线国家法律制度差异。“一带一路”沿线国家在法律制度上存在着较大的差异。每个国家的法律制度和司法体制各不相同，推动“一带一路”沿线国家的合作，必须要解决在法律制度上的差异。以环境保护为例，如“一带一路”沿线国家俄罗斯、哈萨克斯坦等国，在水质标准上大多数高于我国。以俄罗斯为例，俄罗斯对水质衡量的指标多达1000余项，在具体的标准上，有些标准远远的高于我国。此外，东盟国家在水质中的重金属标准控制上比我们国家严格。这对我们国家的“一带一路”工作标准的制定和实施提出了协调兼顾不同国家情况的要求。“一带一路”战略在实施过程中的建设合作，在中国自然应当适用中国的法律。如果在沿线其他国家就应当按照他国的法律标准，但当二者标准之间存在差异时，尤其是当我们执行较高的东道国环境保护标准时，难免会有些国家设置壁垒。
第二，母国政府规制方面的缺失。“一带一路”虽然取得了大部分国家的支持，但是由于中国本身的经济发展就采取了以牺牲环境为代价的发展方式，中国能否坚持绿色“一带一路”值得怀疑，因此也有不少国家存在疑虑。中国的海外投资企业由于不重视生态环境保护，中国也被指责为“掠夺式发展”。“一带一路”的推行与很多国家的利益相关，虽然他们并未公开反对，但是难免会借人权和环境保护问题搅局。多年以来，西方国家借用环境保护和人权问题，对中国海外投资加以指责。“一管一路”沿线国家生态环境自身保护不足，加之西方媒体对中国在环境保护上的不足进行妙作，使生态环境问题敏感化，加重“一带一路"沿线国家的疑虑，以挑拨中国同沿线国家的关系。因此，中国在“一带一路”的生态环境合上要拿出足够的诚意，消除沿线国家的疑虑。
第三，东道国政府管制方面的不足。中国企业海外投资常常会遇到外国企业的不正当竞争。2003年，中石油通过竞标获得美国Getty家族出售的俄罗斯斯基姆尔（Stimul）公司61.8%股份的收购权，但受到俄罗斯石油寡头俄罗斯天然气工业股份公司的阻挠，最终未能获得俄罗斯反垄断当局的批准。2006年，首钢集团收购澳大利亚矿企Mountgibson持有的亚洲钢铁的全部股份，但是另一家澳大利亚企业Sinon投资公司开出与首钢同样的条件收购亚洲钢铁，Mountgibson终止了与首钢的协议而将股份卖给了Sinom。甚至有的项目看似是海外投资中的竞争，而最终目的是为了抢夺中国的国内市场2009年，北汽集团收购德国欧宝部分股权，由于与通用在知识产权问题上没能达成共识，收购项目宣告失败。
三、“一带一路”战略下海外投资问题的法律应对
中国需要为自己的企业进行海外投资时提供必要的法律保护施，国际投资条约可以使海外利益不会受到减损。在2006年《中国与印度关于促进和保护投资协定》与2008年《中国与墨西哥关于促进和互保护投资协定》的序言中都有这样的陈述：约双方一致认为以上目标可以通过不减围健康，安全与环境而善遍适用的措施而达到[5]。
第一，中国对外结双边投资条约在征收条款的规定比较符合传统的征收条款，要求征收应当出于公共利益的目的，在非线视的基础上进行，根据国内法律程序进行。晚近，中国签订的双边投资条的在征收条款方面的发展主要是在接征收与征收补偿方面的规定，《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第4条第2款规定：”征收，国有化或者对其采取具有征收，国有化效果的其他措施”，其中“具有征收，国有化效果的其他措施”即是间接征收。在间接征收的认定上不能仅仅凭借东道国的相关提施对校资的经济价值有负面影响这事实就认定构成间接征收，还要考虑该项措施是否具有线视性，违反投资者合理预期的程度等综合因素的考虑[6]。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆东道国因为保护社会公共科益面采取的非歧视性管理措施，包括司法机关所作的具有普遍适用效力的裁决等，不构成间接征收或国有化。
作为一个发展中国家的东道国，同时也作为一个资本输出国，应当为维护国家利益与社会利益做出更大的努力。很重要的一方面就是在投资条约的征收条款中更为具体地规定适用范围与例外条款，并且在间接征收中明确不予赔偿的情形，中国不像美国有双边投资条约范本，更多的是依据约对方的情况或者国家的经济发展状况面分别签订内容不一致的投资条约，特别是在区分与发达国家或是与发展中国家约时所采取不同的态度，中国对外投资条约的实际情况相对比较混乱与复杂。然而，几平每一部投资条约中都会规定有最惠国待遇条款，也就是说无论投资条约中违约的内容有何种不同，通过最惠国待遇条款都会在这种相对待遇上达到一致，所以，如果需要通过例外条款或者任何现有的关税同盟、自由贸易区、经济联盟、共同市场等区分发达国家与发展中国家的不同，也应当在该条款中做出更为具体的规定。
第二，中国对外结的双边投资条约中的国民待遇标准一般是针对准入后的待遇，对于准入时的国民特遇标准没有涉及，国民特遇的标准与范围比以住有所扩大，2005年《中国与葡萄牙关于促进和相互保护投资协定》第3条第2款规定：“一方应给予另一方投资者在其境内的投货及与投资有关活动的待遇，不应低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的特遇。其议定书第3条规定：“中葡协定中的第3条第2款所指‘活动’尤其包括但不限于：限制购买原材料或辅料、能源或燃料、生产设备或操作工具的不平等待遇及其他具有类似效果的措施。”[7]特别是在规定国民待遇的同时，对社会公共利益都作出了例外规定：国家基于公共安全与秩序、公共健康或者道德标准客队外国投资者采取差别待遇。对于国民待遇的例外而言，除了需要特别作出明确的规定之外，还应当警惕最惠国待遇的作用。如果在某一个双边投资条约中规定了国民待遇的例外，而在另外的投资条约中却没有，那么，这种例外情形在适用时会不会因为最惠国待遇条款的作用而受到影响。
第三，中国近年签订的双边投资条约都规定了公平公正待遇条款，只是相关条款的措辞与条约实践并不统一。《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第1款[8]、2004年《中国与芬兰关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第1款[9]、2005年《中国与西班牙关于保护和相互促进投资协定》第3条第1款中都规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受平与公正的待遇。”[10]2006年《中国与俄罗斯关于促进和相互保护投资协定》第3条第1款规定：缔约一方应保证在其领土内给予缔约另一方投资者的投资和与该投资相关的活动公平与平等的待遇。”[11]在中国签订的双边投资条约中公平公正待遇条款大多是单独作出规定的，有时是与最惠国待遇标准相联系，1988年《中国与波兰关于相互鼓励和保护投资协定》第3条的规定是将公平公正待遇与最惠国待遇相联系[12]；有时是与国民待遇标准相联系，2007年《中国与韩国关于鼓励和相互保护投资协定》第3条规定：“缔约一方投资者的投资应在缔约另一方境内受到平与公正对待，享受充分、及时的保护与保障”，将公平公正待遇与国民待遇相联系；有时则是与最惠国待遇、国民待遇标准同时联系起来，2002年《中国与科特迪瓦关于促进和保护投资协定》第3条规定是将公平公正待遇置于国民待遇与最惠国待遇条款项下[13]。值得注意的是《中国与墨西哥关于促进和相互保护投资协定》第5条第1款规定公平待遇以及完全的保护与安全的待遇，在第2款进一步补充将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准[14]。尽管就国际投资条约本身而言，更加详细的规定为条约的实施带来便利但是相对混乱的条约实践有可能因为最惠国待遇条款而带来不必要的麻烦。特别是在中国开放国际投资仲裁管辖权之后，很可能因为采取同一种保护社会利益的措施，而在不同的投资条约适用的时候得到不一致的裁决，使中国无法依据投资条约准确预测风险的存在。
第四，中国近年签订的投资条约中规定了“保护伞条款”。《中国与德国关于鼓励和相互保护投资协定》第10条第2款规定：“缔约任何一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何其他义务。”当东道国违反其与私人投资者签订的投资合同时，而该项合同中没有规定投资争端解决条款，私人投资者只能通过东道国的国内法院寻求救济。但是，“保护伞款”可能会在东道国违反投资合同的同时，也构成违反国际投资条约的行为。私人投资者可选择根据投资合同中的争端解决条款向国际仲裁庭申请合同违约的请求或者根据国际投资约向国际仲裁庭申请违反国际投资条约的请求。当中国在双边投资条约中全面接受解决投资争端国际中心仲裁管辖杈时，“保护伞条款”可能会增加中国因违反与外国私人投资者签订的投资合同而被申请国际仲裁的风险。所以，“保护伞条款”应当严格区分是基于投资合同的争端还是基于投资条约的争端。在投资合同没有明确规定的情况之下，应当严格限制将投资合同所引起的争端提交国际仲裁，这是国家司法主权的体现。而对于有明确规定允许将投资合同所引起的争端提交国际仲裁的情况，则允许通过国际仲裁解决，这是国家对于国际条约信守的承诺。
参考文献
[1]商务部.中国非金融类对外直接投资简明统计.
[2]谭畅.“一带一路”战略下中国企业海外投资风险及对策[J].中国流通经济,2017,07.
[3]张晓君,孙南翔.企业海外投资的非政府性障碍及中国的对策研究[J].现代法学,2016,01.
[4]张金城.中央企业“走出去”现状分析和对策研究[J].国际贸易,2013,12
[5]Xiuli Han.Environment ntal Regulation of Chinese Overseas Investment from the Perspective of China.The Journal of World Investment Trade，2010，（3）.
[6]L.Yves Fortier,Stephen L.Drymer,Indirect Expropriation in the Law of International Investment:Know It When I See It，or Caveat Investors.ICSID Review，2004,（2）.
[7]http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_portugal_por.pdf.
[8]http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_germany.pdf.
[9]http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_finland.pdf.
[10]http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/spain_china_sp.pdf.
[11]http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_portugal_por.pdf.
[12]http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_poland.pdf.
[13]http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_cotedivoire.pdf.
[14]http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/mexico_china.pdf.
论文作者:刘雅轶男
论文发表刊物:《知识-力量》2019年11月46期
论文发表时间:2019/10/18
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