“黑哨”行为不能以犯罪论处，本文主要内容关键词为：黑哨论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2002)03-162-03
迄今为止，恐怕还没有哪一起体坛事件像“黑哨”事件那样，在法学界、体育界乃至 于全社会引起如此广泛的关注和强烈的愤慨，严惩足球败类、净化足球环境的呼声日益 高涨。但是，激情不能代替理性，更不能代替法律，尤其是在“黑哨”裁判成为过街老 鼠，人人喊打的时候，作为法学中人的我们更是应当以一种理性的眼光，从法治的角度 对这一事件进行冷静的审视和思考，并在此基础上提出我们的看法，以期能对中国刑法 的完善以及中国体育事业的健康发展有所裨益。
一、关于“黑哨”行为的性质认定
毫无疑问，“黑哨”裁判利用手中的权力，索取或者收受球队或者俱乐部的财物，为 球队或者俱乐部牟利，是一种典型的“权钱交易”行为。这种行为不仅损害了裁判员职 务行为的廉洁性，而且严重妨害了足球体育事业的健康发展。可以肯定地说，“黑哨” 行为具有相当严重的社会危害性，如果不采取有效的措施予以遏制，其对中国体育事业 健康发展所造成的破坏将不堪设想。但问题在于，“黑哨”这种“权钱交易”行为在我 国现行刑法中有明确的惩治规定吗?或者换句话说，我们能够依照现行刑法的规定追究 “黑哨”裁判的刑事责任吗?对此，法学界见仁见智，聚讼纷纭。有人认为，“黑哨” 行为已经构成受贿罪，理应按照刑法第385条的规定定罪处罚；另有人提出，“黑哨” 行为应以公司、企业人员受贿罪论处(最高人民检察院2002年2月25日发布的《通知》也 持此种观点——笔者注)；还有人认为，“黑哨”行为在我国现行刑法中还是一个盲区 ，对于这种法无明文规定的行为不能以犯罪论处。(注：参见《足球黑哨司法能否介入 》，http://www.npcnews.com.cn/gb/paper8/8/class000800002/hwz194872.htm。)
三种观点孰是孰非?显然，这一问题的正确回答，关键在于确定“黑哨”裁判员的身份 。从中国现行刑法的有关规定以及中国足球职业联赛裁判员的产生来看，我们认为，中 国足球职业联赛的裁判员既非国家工作人员，也不是公司、企业的工作人员，因而依照 现行刑法的规定，“黑哨”行为不能以犯罪论处。
(一)“黑哨”裁判员的受贿罪主体资格认定
刑法第385条明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收 受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规 定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。可见，行为人是否具 备国家工作人员的身份是判断受贿罪能否成立的重要标准之一。所谓国家工作人员，根 据刑法第93条的规定，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、 人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司 、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。据 此，我们可以将国家工作人员分为以下三种类型：一是在国有单位中从事公务的人员； 二是国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；三是其他依照法律从事公务的人员 。众所周知，中国足球职业联赛裁判员是由中国足球协会(以下简称“中国足协”)从具 有裁判资格的人员中临时约请或者指定的。因此，要确定足球裁判员的身份，就必须首 先解决以下两个问题：
1.中国足协的法律性质。中国足协与中国足球运动管理中心均是国家体育总局的下设 机构。其中，中国足球运动管理中心属国有事业单位，中国足协则是管理中国足球行业 的全国性协会。两个机构虽然采取的是两块牌子、一班人马的运作方式，但却相互独立 ，性质各异。对于中国足协的性质，《中华人民共和国体育法》第29条、第31条、第40 条以及足协章程均明确规定，中国足协是依据体育法和国务院社团管理登记条例而设立 的社会组织；该组织依据法律和国家体育总局的授权，负责对全国足球运动进行管理， 享有与足球运动相关的管理权、处罚权以及对外代表国家的权力；其所制定的所有章程 和规则，对于与足球运动有关的一切竞技活动以及所有的足球会员组织，均具有法律上 的约束力。由此可见，与以“非政府性”和“非营利性”为显著特征的其他国家足协相 比，中国足协并不是足球行业的自律性社会组织，而是依法对中国足球行业具有行政管 理职能的人民团体。这是我们在分析“黑哨”行为法律性质时所必须特别加以注意的。
2.足球裁判员与中国足协的关系。明确中国足协的性质仅仅是认定“黑哨”行为法律 性质的前提，弄清足球裁判员与中国足协之间的关系才是从根本上解决“黑哨”行为定 性的关键。由于足球裁判员均不是中国足协的在编工作人员，其担任中国足球职业联赛 的裁判工作不过是因中国足协的临时约请或者指定，所以，足球裁判员不是中国足协的 工作人员，当然也不可能是受中国足协的委派在某个非国有单位中从事公务的人员。这 样一来，对于足球裁判的身份认定，就集中在国家工作人员的法定范围的最后一种情形 ，即：足球裁判员是否属于“其他依法从事公务的人员”。
所谓其他依法从事公务的人员，根据我国刑法学界的通说，主要是指受国有单位委托 依法从事公务的人员。显然，成为此类国家工作人员，必须同时具备以下三个特征：一 是行为人与国有单位之间存在委托关系；二是被委托人与委托单位形成行政隶属关系； 三是行为人受委托所从事的活动属于“公务”活动。就足球裁判员的产生来看，我们认 为，足球裁判员与中国足协之间的关系根本不具有上述特征。
(1)足球裁判员与中国足协之间并未形成刑法上的委托关系。对于委托关系的法律特征 ，刑法虽然未予明确规定，但长期的司法实践经验表明，委托关系的成立应当具备以下 3个条件：第一，国有单位有明确的委托某人从事某种公务的意思表示，被委托人也有 接受委托的明确意思表示，并且委托的内容必须明确双方之间的权利、义务关系。第二 ，委托行为必须具有合法性，具体又包括实质合法性和程序合法性两个方面。前者是指 委托的内容必须是进行合法公务活动；后者则意味着，委托行为只能由国有单位的有权 委托的组织或者负责人，以单位的名义依照规定的程序和方式进行，无权委托的个人所 作出的委托或者越权委托均属无效。第三，因成立委托关系，委托方与被委托人形成行 政隶属关系，后者必须服从前者的领导与监督。上述3个条件必须同时具备，否则刑法 上的委托关系不能成立。
诚然，足球裁判员每年须向中国足协交纳注册费，其在日常执业活动中必须遵守中国 足协的章程，服从中国足协的管理。如果足球裁判员违反了中国足协的有关规定，中国 足协有权对其进行处罚。所以，中国足协与足球裁判员之间无疑存在着行政管理关系。 但实际上，这种管理关系是一种典型的行业管理关系，并不是中国足协与裁判员之间、 上级与下级、领导与被领导的行政隶属管理关系，其实质与注册律师与国家司法行政管 理部门、个体工商户与国家工商行政管理部门之间的关系并无二致。如果仅仅因为足球 裁判员应当向中国足协申请注册交纳管理费，就将其与中国足协之间的关系视为单位内 部的行政隶属管理关系，则无疑意味着，每年须向司法行政管理部门交纳注册费的律师 ，以及须向工商行管理部门交纳年检费的个体工商户等，与司法行政部门或者工商行政 管理部门之间也存在着单位内部的行政隶属管理关系。这样推论，岂不荒谬?!
对此，也许有人会提出质疑，就足球裁判员的日常执业活动而言，其与中国足协之间 确实只是一种行业行政管理关系。但受中国足协的约请或者指定而担任某几场足球比赛 执法工作的裁判员，与中国足协之间难道也仅仅是一种行业管理关系吗?我们认为，当 然不是。这种情况下的足球裁判员与中国足协之间，除行业管理关系外，更为主要的是 基于双方的约请合同而建立起来的合同关系。这种合同关系，是在双方地位平等的基础 上，经协商一致而建立起来的。因此，双方之间的这种关系，实际上是一种经济合同关 系。裁判员按照中国足协的要求在足球比赛活动中公正执法，既是其职业的要求，同时 也是其作为合同一方当事人所必须履行的合同义务；其所接受的酬金，则是其应享有的 合同权利，而不是中国足协向其发放的工资。
(2)足球裁判员在足球比赛中所从事的裁判活动不具有公务活动的性质。作为国家工作 人员本质特征的“从事公务”，是指代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理 职能，因而“从事公务”须具有以下两个特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管 理。这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其 范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务 的管理；二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质 的行为，而不是代表某个人、某个集体、团体的行为。简言之，这种活动是国家权力的 一种体现或者是国家权力的派生权力的一种体现，既有别于私力活动，也与劳务和社会 一般服务性质的活动有别。凡是不具有公务职责的人员，无论其身份如何，都不可能是 国家工作人员。就足球比赛来看，由于足球裁判员对场上足球比赛的整个活动过程按照 足球比赛规则起着裁断作用，因而足球裁判员的裁判行为似乎具有一种管理的性质。但 其实，参赛球队在足球比赛中之所以听从足球裁判员的指挥，是由足球比赛的竞技规则 所决定的。道理很简单，任何一场足球比赛，都必须由两支参赛球队和裁判员组成。只 有参赛球队而没有裁判员或者只有裁判员而没有参赛球队的足球比赛，都是不可能发生 的。因而足球裁判员也好，两支参赛球队也罢，其实都是足球比赛活动的参与者。只不 过，他们在足球比赛中的具体分工不同罢了。而整个足球比赛活动的组织管理活动，例 如，由谁担任这场足球比赛的裁判员，比赛在何时、何地举行，裁判员的执法结果是否 公正，等等，实际上都是由中国足协而不是由足球裁判员来负责的。既然如此，又怎么 能够将本是足球比赛活动重要组成部分的裁判行为视为是一种公务活动呢?
所以，我们认为，足球裁判员之所以在足球职业联赛中担任足球比赛的裁判工作，是 基于其与中国足协之间的约请合同，其与中国足协之间是行业管理关系和经济合同关系 的双重关系，并不存在因委托而产生的单位内部的行政隶属管理关系，其在足球比赛中 所从事的裁判活动也不具有公务活动的性质。由此决定，足球裁判员并不是受中国足协 委托从事公务的人员，将“黑哨”行为认定为国家工作人员受贿于法无据，这一点实际 上已为最高人民检察院的《通知》所确认。
(二)关于足球裁判员的公司、企业人员受贿罪主体资格认定
中国足球职业联赛的参赛球队分别属于各足球俱乐部所有，由于各俱乐部采取的是公 司运作形式，因而各球队的球员显然具有公司、企业工作人员的身份，对于球员在商业 比赛中收受贿赂踢“假球”的行为，以公司、企业人员受贿罪定性处理，在刑法上不会 有任何问题。但足球裁判员却并不属于任何一家俱乐部，其是由中国足协从社会上具有 裁判资格的人员中选拔、约请产生的。这些人员可能来自不同的公司、企业，也可能来 自各高校或者社会团体，但其在足球比赛中从事裁判活动，却并不是受其任职的公司、 企业、高校或者社会团体的派遣，而实是履行其与中国足协所签订的合同义务的体现。 由于中国足协不是公司、企业，加之足球裁判员也不是中国足协的工作人员，所以，足 球裁判员在足球比赛中并不具有公司、企业人员的身份，故对“黑哨”行为按公司、企 业人员受贿罪定罪处罚，显然与刑法第163条规定的该罪主体要件不符。
二、遏制“黑哨”行为的法律途径
由于足球裁判员既不是国家工作人员，也不是公司、企业的工作人员，因此，“黑哨 ”行为虽然社会危害性十分严重，但在现行刑法中却并不构成犯罪。但这并不意味着， “黑哨”裁判就可以逍遥法外。由于法律途径包括民事途径、行政途径和刑事途径三种 形式，在现行刑法对“黑哨”行为没有相应的惩罚规定的条件下，我们认为，仍然可以 采取以下措施，追究“黑哨”裁判的法律责任：一是依照合同法的有关规定，追究“黑 哨”裁判的违约责任；二是按照中国足协的行业章程，对“黑哨”裁判进行行政处理。 例如，禁止其在一定期限内担任裁判工作，乃至于终身取消其裁判资格，等等。
当然，最理想的解决办法是修改、完善现行刑法关于公司、企业人员受贿罪的规定， 使之能够将“黑哨”行为纳入到刑事规制的视野；或者由全国人大常委会对刑法第163 条的主体范围作出立法解释。对于刑法修改，我们建议，可在刑法典第163条第1款后面 增加1款，规定如下：非公司、企业以外的其他业务工作人员，有第1款规定行为的，依 照第1款的规定定罪处罚。
收稿日期：2002-04-18