国际投资仲裁中证明责任的概念辨析及倒置的创设
黄丽萍*
内容摘要： 国际投资仲裁在证明问题上融合了不同法系的证据规则，证明责任概念从笼统到逐渐区分为法定证明责任和举证证明责任。一般情况下，当事人承担其请求或抗辩所依据事实的法定证明责任，且不得转移；举证证明责任则以初步证据事实的确立为转移条件。特殊情况下，当事人在客观上难以卸下证明负担时可能请求仲裁庭决定证明责任转移，但这种情况下更可取的做法是由适用法规定证明责任倒置：第一，明确证明责任分配的一般原则和证明责任倒置的特殊情形；第二，特殊情形下较难证明的待证事实要件的证明责任倒置；第三，赋予仲裁庭对待证事实要件证明难易度的裁量决定权。
关键词： 国际投资仲裁 证明责任 举证责任 证明责任转移 证明责任倒置
一、问题的提出
国内法上的争端解决在程序上通常有专门的诉讼法、仲裁法可适用，而国际争端解决所适用的准据法缺乏系统的程序法，许多程序性问题都没有可依据的国际条约规定。其中，证明责任问题尤为典型。以国际投资法为例，无论是作为国际投资法主要渊源的双边投资条约，还是专门解决国际投资争端的《华盛顿公约》（即《ICSID 公约》），抑或是国际投资争端解决经常适用的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称UNCITRAL 仲裁规则）等程序性规则，都缺乏对证明责任的规定。在国际投资争端解决实践中，由于没有相应的国际法规则指引，仲裁员经常只能援引国内法上的证据规则，这也造成了程序法适用的混乱以及最终裁决的不一致。首先，各国国内法证据规则存在一定差异，尤其是不同法系国家间的证据规则由于诉讼制度和审判模式不同而存在明显差别；其次，即便在同一国家，民商事案件和行政纠纷等不同性质的争端所适用的证据规则可能也是有区别的；再次，国内法上的证据规则许多都针对司法审判，不同于仲裁等其他争端解决程序中的证据规则。此外，就国际投资争端本身的特性而言，这类争端既具有私法性，同时也涉及公法问题。虽然国际投资仲裁机制在源头上借鉴了国际商事仲裁，但在晚近实践中越来越受到公共政策的影响，有些复杂案件在证据规则的确定上经常无所适从。因此，在证据和证明问题上，国际投资仲裁庭想要采用各国普遍适用的一般法律原则是存在困难的。有学者指出，“虽然国际投资仲裁庭对证明责任和证明标准着墨颇多，但是相关论述很多都是不清楚的或是相互矛盾的”。① Gary B.Born, On Burden and Standard of Proof, in Meg Kinnear et al., Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID 43 (Wolters Kluwer 2016).
在证明责任问题上，一方面，国际投资仲裁庭在很长一段时间内都没有区分“法定证明责任”（legal burden of proof）和“举证证明责任”(evidential burden of proof)，而是统一采用“证明责任”。这不仅造成了这一术语内涵的混乱，也引发了证明标准不确定、证明责任是否可以转移等分歧。证明责任本应有所区分。法定证明责任，即由准据法所确定的证明责任的分配。通常，提出积极性主张或抗辩的当事方应承担证明责任，除非法律特别规定由另一方当事人承担。对特定主张或事实负有法定证明责任的当事方须承担举证证明责任，在其举证初步表明其主张为实的情况下，举证证明责任即可转移，由另一当事方开始举证。可见，法定证明责任是确定的，而举证证明责任则处于不断变动之中。另一方面，关于特殊情形下证明责任的分配问题，国际投资仲裁和相关学术研究对于证明责任是否需要“转移”（shifting）或“倒置”(inversion)存在混淆。条约规则的缺位和实践的混乱导致投资仲裁庭在面对证明责任的分配和转移问题时可能采取保守或回避的态度，或者作出不一致的解释和决定。因此，证明责任的含义以及与证明责任有关的问题亟待澄清。另外，还需要考虑国际投资仲裁特殊情形下的证明责任是否由仲裁庭决定“转移”或者由适用法规定“倒置”，以提高国际仲裁中证明责任分配的可预测性和一致性。② See Mateus Aimoré Carreteiro, Burden and Standard of Proof in International Arbitration: Proposed Guidelines for Promoting Predictability, 13 Revista Brasileira de Arbitragem 109 (2016).需要说明的是，由于在大多数国家，刑事案件的证明责任完全由代表国家公权力的公诉机关承担，因此，本文在论及国内法上的证明责任时，不考虑刑事案件。
二、证明责任的内涵及其在国际投资仲裁中的演变
（一）证明责任的内涵
证明责任和证明标准是证据规则中最重要的两个概念。前者是关于一项事实由谁证明以及证明的法律责任问题；后者涉及一项事实的证明需要达到的确信度。证明责任，英文原文为burden of proof 或onus of proof，国内学者有时也称其为“举证责任”，两种用语经常混用，因此它们各自并不必然代表特定的含义，具体内涵需要根据情境确定。根据直译原则，本文认为“证明责任”更符合原文。从下文的分析来看，在国际投资仲裁语境下，使用“证明责任”这一概念也更恰当。这看似一个简单的概念，但在不同法系中有着十分复杂的内涵。
1.英美法系中提交证据的责任与说服责任
英美法系司法实践中的“证明责任”主要有两种含义：一是提交证据的责任（burden of producing evidence），也称证据负担（evidential burden of proof）；二是说服责任（burden of persuasion），也称法定证明责任（legal burden of proof）。其中，提交证据的责任是当事人向法官提交证据，以确立初步证据事实（prima facie case）的证明责任；而说服责任是提出主张或抗辩的当事人说服陪审团和法官相信其提出的事实，若不能说服则承担败诉风险的责任。① See Fleming James & Geoffrey C.Hazard, Civil Procedure 240-241 (Little Brown 1977).
说服责任由适用的实体法所决定，和证据的产生无关，只是在事实真伪不明的情况下对纷争作出决断。作为一项法定的责任，说服责任一般都由原告承担，除非被告提出积极性抗辩。② See Peter Fritz Walter, Evidence and Burden of Proof in Foreign Sovereign Immunity Litigation 100-112 (Sirius-C Media Galaxy LLC 2017). 通常，提起诉讼和争议的当事人负有说服责任，但是双方当事人都承担提交证据的责任。法官在调查一项事实时，会考虑所有当事人提交的所有证据。如果当事人对一项事实的证据确立了初步证据事实，将产生三种结果：“（1）当事人卸下证明责任；（2）证明责任转移；（3）如果另一方当事人不能完成证明责任，该事实将得到证明。”③ Peter Fritz Walter, Evidence and Burden of Proof in Foreign Sovereign Immunity Litigation 77 (Sirius-C Media Galaxy LLC 2017). 显然，此处的“证明责任”是提交证据的责任，因为说服责任作为法定证明责任是不得转移的。
2.大陆法系中的主观举证责任和客观举证责任
不同于英美法系中有相对统一的证明责任概念，大陆法系因语言的不同无法找到与之对应的统一表达，但相似的概念和法律理论以及规则是存在的，例如，法国法中的“charge de la preuve”，德国法的“Beweislast”等。本文出于论述的简便，并根据国内学者的相关译著，对其统一采用“举证责任”这一表达。此外，德国和日本学者还将举证责任分为主观举证责任（也称形式的、行为意义上的举证责任）与客观举证责任（也称实质的、结果意义上的举证责任）。① 参见宋世杰：《论举证责任及其科学概念的表述》，《河北法学》2006年第10 期，第66-67页。
大陆法系对举证责任的这种两分法与英美法系中提交证据的责任和说服责任的区分看似极为相似，实则有本质区别。大陆法系的举证责任是确定的，不发生转移。但是，举证责任可能在法律上出现倒置，对于环境污染、医疗事故、产品质量问题等引发的特殊案件，法律可能特别规定待证事实部分要件的举证责任由被告承担。
我国在诉讼法上更加接近大陆法系，对于一项事实的证明责任，举证责任的概念比证明责任概念用得更多，但二者经常混用。在学术研究中，二者既有等同，也有区分。比如，有学者对举证责任可能的内涵做过总结，发现有16 种不同的情形，多数情形下，举证责任和证明责任是等同的；在有些情况下，二者被作为两种完全不同的概念；个别情况下，举证责任则被作为证明责任的一部分。② 参见宋世杰：《论举证责任及其科学概念的表述》，《河北法学》2006年第10 期，第58-59页。 对于诉讼中当事人的证明责任问题，我国诉讼法明确采用举证责任概念，譬如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2 条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从该条规定来看，第一句是从行为角度，而第二句是从法律结果角度对举证责任的内涵进行规定的，明显借鉴了大陆法系国家的规定。
（二）投资仲裁中证明责任的演变
国际投资仲裁中的证明责任概念混合了英美法系证明责任和大陆法系举证责任的内涵，既有提交证据和说服仲裁庭的含义，也有在证据不足以证明事实的情况下，承担不利后果的含义。
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在过去很长一段时间，仲裁庭没有对证明责任进行区分，一直使用单一笼统的表达。虽然证明责任是当事人经常争议的问题，但是仲裁庭通常采用简单的做法处理，比如，在证明责任的分配上，仲裁庭往往适用“谁主张谁举证”这一安全保守的做法。① 例如，在Rompetrol v.Romania 案中，“仲裁庭发现，就证明责任而言，可以安全地（safely）依据普遍接受的国际性原则，即纠纷当事人承担证明其赖以支持请求或抗辩的事实的证明责任”。Rompetrol v.Romania, ICSID Case No.ARB/06/3, Award, 6 May 2013, para.179. 一旦涉及不同法律体系差异性较大的问题，比如，对于当事人提出的特殊情况下证明责任的转移或倒置，仲裁庭常常采取回避的态度。例如，在Metal-Tech v.Uzbekistan 案中，申请人和被申请人对于腐败事实的证明责任是否转移发生争议，仲裁庭表示，“解决当前争议不必适用有关证明责任或推定的规则。本案中，在仲裁阶段出现了一些事实。由于这些事实产生了腐败的嫌疑，仲裁庭要求解释”。② Metal-Tech v.Uzbekistan, ICSID Case No.ARB/10/3, Award, 4 October 2013, para.239. 由此，仲裁庭行使了一定的自主调查（sua sponte investigation）权，通过间接证据确定存在腐败，从而回避了当事人证明责任的分配以及转移问题。
有的仲裁庭为了说明当事人提出的情况不适用证明责任转移，甚至作出绝对化的论述，导致误解的产生。例如，在Rompetrol v.Romania 案中，仲裁庭在区分证明责任和证明标准的基础上提出“证明责任是绝对的”，并表示不赞成证明责任在特定情形下转移，因为这混淆了“谁应当证明一项特定的主张与该主张事实上是否被证据证明这两个不同的问题”。③ Rompetrol v.Romania, ICSID Case No.ARB/06/3, Award, 6 May 2013, para.178. 其实，本案中仲裁庭所指的证明责任是在与证明标准相对比的语境下道出的，而且，仲裁庭也进一步解释了“向国际仲裁庭提出请求的申请人必须证明其所依据的事实，否则将在仲裁中败诉。在此意义上，被申请人本身并不承担任何证明责任，但是在申请人证明事实的基础上，被申请人如果有必要但没有对此提出足够的怀疑，将承担仲裁败诉的风险……反过来，如果被申请人选择提出新的主张反驳或推翻申请人的主张，对此被申请人将承担证明责任”。④ Rompetrol v.Romania, ICSID Case No.ARB/06/3, Award, 6 May 2013, para.179. 这一解释表明：本案仲裁庭并不认为证明责任绝对不可以转移。另外，仲裁庭还明确表示，“提交证据的责任与证明责任和证明标准都是不同的”。⑤ Rompetrol v.Romania, ICSID Case No.ARB/06/3, Award, 6 May 2013, para.184. 此处对提交证据的责任和证明责任的区分已十分接近后来Apotex v.USA (III)案仲裁庭对“举证证明责任”和“法定证明责任”的区分。但是，由于前一表达的绝对化和不严谨，本案被作为错误理解证明责任以及反对证明责任转移的典型案件。⑥ See Gary B.Born, On Burden and Standard of Proof, in Meg Kinnear et al., Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID 45 (Wolters Kluwer 2016).
2.晚近证明责任概念的区分和对证明责任转移的讨论
国际投资仲裁中明确对证明责任的不同含义进行辨析的实践开始于Apotex v.USA (III)案。在申请人的提议下，该案仲裁庭认为“法定证明责任（不转移）和举证证明责任（根据证据的状态，可能从一方当事人转移至另一方当事人）存在区别”。① Apotex v.USA (III), ICSID Case No.ARB(AF)/12/1, Award, 25 August 2014, para.8.8. 仲裁庭进一步借用了Feldman 案仲裁庭的论述：“在大陆法、普通法以及多数司法管辖区域内存在一项普遍接受的证据规则，即证明责任由提出积极主张或抗辩的当事人承担，无论他是申诉还是抗辩。如果该当事人提出的证据足以确立其主张为真的推定，则证明责任转移至另一方当事人，另一方当事人将败诉，除非其举出足以反驳推定的证据。”② Apotex v.USA (III), ICSID Case No.ARB(AF)/12/1, Award, 25 August 2014, para.8.9; Feldman v.Mexico, Case No.ARB(AF)/99/1, Award, 16 December 2002, para.177. 换言之，申请人和被申请人都可能承担证明责任，只要提出了积极的主张或抗辩。这是一项法定证明责任，不得转移。承担法定证明责任的当事人负有举证证明责任，但在举出足以证实其主张的证据后，举证证明责任转移至提出反驳的另一方当事人。
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另外，近年来，在有些案件中，仲裁庭虽然没有明确对证明责任进行两种概念的区分，但是在用语上采用了区分的概念。比如，在Koch Minerals v.Venezuela案中，仲裁庭对当事人证明其主张或案情的责任采用了“法定责任”（legal burden）或“法定证明责任”（legal burden of proof），而不再是笼统的证明责任（burden of proof）概念。① See Koch Minerals v.Venezuela, ICSID Case No.ARB/11/19, Award, 30 October 2017, paras.6.50, 7.18, 7.23, 9.3. 又如，在Gavazzi v.Romania 案中，仲裁庭认为尽管申请人承担法定证明责任。但是，作为遭受非法行为的一方，申请人在证明补偿上存在困难，因此决定将这一事实的举证责任（evidential burden）转移给作为加害方的当事人承担。② See Marco Gavazzi and Stefano Gavazzi v.Romania, ICSID Case No.ARB/12/25, Award, 18 April 2017, para.224.
11月1日起，黑龙江省物价监督管理局制定的《黑龙江省旅游业明码标价规定（试行）》开始试行一年。针对旅游景区餐饮业，规定要求，旅游景区及周边与旅游密切相关的餐饮业经营者对菜肴进行明码标价时，应当使用菜谱、菜肴展台价格牌、墙上图片菜牌、价格本等方式标示，标示内容包括品名、计价单位、价格等，不得采用“时价”、“面议”等模糊标示。除了要求旅游餐饮经营者明码标价，规定还要求其实行“餐前消费确认”。针对旅游景区，规定要求区分淡旺季的旅游景区应公示淡旺季起止时间以及对应的收费标准。价格变动或者收费标准、服务内容等发生变化的，应当及时调整公示，景区提高门票价格应当提前六个月公布。
如前所述，无论是英美法系，还是大陆法系，证明责任分配的基本原则都可简单归结为“谁主张谁举证”，即提出一项积极主张或抗辩的当事人对其主张或抗辩所依据的事实承担证明责任或举证责任。这是国际投资仲裁庭在证明责任分配上能顺利吸取各国国内法一般法律原则的原因。这一原则不仅得到国际争端解决机构的普遍适用，④ See Metal-Tech v.Uzbekistan, ICSID Case No.ARB/10/3, Award, 4 October 2013, para.237. 也被国际争端解决所适用的许多程序性规则所采纳。例如，2010年UNCITRAL仲裁规则和2012年常设仲裁法院仲裁规则第27条第1款都规定：“每一方当事人应当承担证明其仲裁请求或答辩所依据的事实的责任。”
简言之，法定证明责任和举证证明责任之间的区别正渐渐形成共识。从这一趋势来看，国际投资争端解决中的证明责任概念更接近英美法系中的证明责任，它分为法定证明责任和举证证明责任，前者相当于英美法系中的说服责任，一般由申请人承担，不可转移；后者是提交证据的责任，可以发生转移，转移的条件是初步证据事实的确立。但是，在有的案件中，当事人在特殊情况下提出证明责任“转移”，与大陆法系中举证责任在特殊情况下倒置更相近。另外，在证据的实际运用上，国际投资仲裁吸取了大陆法系国家法官职权主义的特点，仲裁庭主导证据的产生和准入；并且在学术研究中，许多学者建议赋予仲裁庭根据间接证据对特定事实进行自主调查的职权。③ See Angeliki K.Rousaki, Corruption in International Commercial Arbitration, 20 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 38-41 (2016); 江烨：《涉及贿赂的国际投资仲裁法律问题研究》，清华大学2015年硕士学位论文，第17页。由此可见，当前国际投资仲裁中的证明责任仍然综合了英美法系和大陆法系的特点。
三、证明责任的分配和转移及其在国际投资仲裁中的适用和误解
（一）证明责任分配的基本原则和证明责任转移的条件
第三亚段、第四亚段构成堡礁状礁灰岩体，由于局部小环境差异，矿区内由东向西依次出现礁前砂坝、前礁、礁核、后礁、礁后砂泥坪环境。礁核以藻灰岩为主，次为藻屑灰岩、砂屑灰岩，藻类繁多复杂，以孔层藻、绵层藻类为主，多为块状（巨厚）层；前礁以藻灰岩、砂（藻）屑灰岩混合沉积，具板状、楔状等交错层理，反映水动力强；礁前砂坝为含砂屑灰岩为主，层理平直，层面较平整，局部靠近前礁附近有大量地震、海啸将未固结或未完全固结沉积物掀动、撕裂形成的滑塌（或震积）岩块；后礁以藻屑灰岩为主，次为藻灰岩、砂屑灰岩；礁后砂泥坪以泥（云）质砂屑灰岩为主，次为砂屑灰岩、藻屑灰岩，具癞痢状团块，反映水动力相对较弱。
特殊情况下证明责任的“转移”或“倒置”，既不符合证明责任分配的一般原则，也超出了证明责任转移的一般条件。为此，大陆法系国家在国内法上确立了相关理论和证明责任倒置的特定规则，为证明责任倒置确定了正当化和合法化基础。在国际投资仲裁中，当事人在特殊情况下主张证明责任“转移”或“倒置”，也应当有正当依据。
（二）国际投资仲裁中证明责任的分配和转移
国际投资仲裁的适用法一般是国际投资条约，但是国际投资条约很少包含证明方面的规定。作为专门解决国际投资争端的国际性组织，ICSID 仲裁规则第34条规定：“（1）仲裁庭应当作为所提交的任何证据的准入性以及证明力的法官。（2）仲裁庭在程序的任何阶段可以采取其认为有必要的下列措施：（a）要求当事人提交证据、证人或专家；（b）到与争端有关的任何场所调查或在此进行询问。（3）当事人应当在提交证据和第（2）段规定的其他措施方面配合仲裁庭。仲裁庭应当正式地记录当事人违反本段所规定的义务的行为以及当事人给出的理由……”这一规则明显具有大陆法系法官职权主义的特点。虽然可以确定当事人都承担举证责任，但没有体现证明责任的分配。因此，如前所述，国际投资仲裁在证明责任的分配上通常借鉴各国法律体系中的一般法律原则。
在证明责任的转移上，负责国际争端解决的法庭和仲裁庭基本同意证明责任转移以当事人确立初步证据事实为条件。尤其是在WTO 争端解决实践中，早在1997年US-Wool Shirts and Blouses案中，上诉机构便阐释并适用了这一规则。事实上，前述Feldman案和Apotex v.USA (III)案关于证明责任的论述都引用了该案上诉机构的表述。③ See Appellate Body Report, United States - Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India, WT/DS33/AB/R, adopted on 23 May 1997, p.14. 需要注意的是，“初步事实证据的确立”是一项相对客观的证明标准。由于证明责任的转移涉及证明标准问题，而在证明标准问题上，国际投资仲裁综合了各个不同法律体系的特点，因此，在证明责任转移上，仲裁庭除了考虑英美法系的客观证明标准，也可能考虑大陆法系的证明标准。在大陆法系，证明标准相对主观，更注重法官的自由心证，即当事人所提交的证据足以让法官形成内心确信。不过，虽然两大法系在证明标准的表达上有差异，但实质的核心是相同的，都是让裁判者产生合理确信。
回顾性分析本科2016年1月～2017年12月，采用PTED技术治疗的L5S1椎间盘突出症的患者，48例符合上述标准，纳入本研究，其中男28例，女20例，平均年龄（45.14±9.22）（19～67）岁，病程 3个月～7年，平均（11.32±4.26）个月。
在国际投资仲裁中，证明责任的转移以初步证据事实的确立为前提已经形成一定的共识和一致性的实践。但是，随着证明责任多重含义被揭露出来，证明责任转移的问题也变得更加复杂。一方面，从国际投资仲裁实践中证明责任内涵的发展来看，当前普遍认为可以转移的只有证据性的责任，即举证证明责任，初步证据事实的确立仍然是举证证明责任转移的前提条件；另一方面，在国际投资仲裁的许多案件中，当事人在不能完全满足初步证据事实标准的情况下提出，在有些特殊情况下，证明责任也需要转移。这是不是证明责任转移的问题，本文认为需要讨论。
（三）国际投资仲裁中证明责任转移和证明责任倒置的混淆
在国际投资仲裁中，控告方经常以被控告方控制着证据为由，或者在举出部分事实，表明对方当事人行为迹象的情况下，主张证明责任转移。相关案件包括Fraport v.Philippines (II)案① See Fraport v.Philippines (II), ICSID Case No.ARB/11/12, Award, 10 December 2014, para.230. 、Metal-Tech v.Uzbekistan 案② See Metal-Tech v.Uzbekistan, ICSID Case No.ARB/10/3, Award, 4 October 2013,paras.235, 238. 、Plama v.Bulgaria案③ See Plama v.Bulgaria, ICSID Case No.ARB/03/24, Decision on Jurisdiction, 8 February 2005, para.58. 、Rompetrol v.Romania 案④ See Rompetrol v.Romania, ICSID Case No.ARB/06/3, Award, 6 May 2013, para.58. 等。本文认为，这不仅仅是证明责任转移的问题，更涉及证明责任倒置。在有的案件中，按照证明责任分配的一般原则承担证明责任的当事人在其提供的证明不满足证明标准的情况下就主张证明责任转移，显然是证明责任倒置的问题，不可与证明责任的转移相混淆。
1)预制式智能控制柜至预制舱式二次组合设备及预制式组合二次设备的光缆连接，包括各智能终端、合并单元至保护装置和对时装置的光缆均采用预制光缆。
证明责任倒置的概念源自大陆法系的举证责任倒置，是指在特殊情形下，按照一般原则分配举证责任很可能导致证明困难或失败，对承担举证责任的一方当事人造成不公，而如果将一个事实中部分要件的举证责任分配给另一方当事人，则容易证明，因此法律规定这部分要件的举证责任由另一方当事人承担。显然，“大陆法系立法上的举证责任倒置是建立在举证责任的法律规范要件分类的分配标准之上的”。⑤ 叶自强：《举证责任的倒置与分割》，《中国法学》2004年第5期，第139页。 证明责任倒置并不意味着整个案件或整个事件的证明责任都倒置，通常只针对控告方难以证明的要件事实。而且，倒置意味着偏离正常规则，因此，举证责任倒置是以“‘正置’为基础而产生的概念和例外”① 叶自强：《举证责任的倒置与分割》，《中国法学》2004年第5期，第139-141页。 ，通常由法律明文规定。例如，我国《行政诉讼法》和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》确定的由被告对具体行政行为负举证责任，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的特殊侵权诉讼中由侵权行为人或责任人对侵权行为的部分要件负举证责任，以及劳动纠纷中由用人单位负举证责任的规定。② 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第34、37 条，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4、6条。
但是，本文认为，由适用法规定“倒置”比仲裁庭决定“转移”更可取。理由如下：第一，虽然举证责任倒置在产生之初，是以法官裁量决定“转移”出现的，但是，随着适用案件的普及，立法及时创设了明文的倒置规定。这说明，法官裁量“转移”只是不得已的临时性措施，从增强可预测性的角度而言，适用法的规定比法官裁量决定更具有确定性。第二，国际投资仲裁庭已经在吸收英美法系证明责任理论的基础上采取了一般情况下证明责任转移的做法，即以初步证据事实的确立为条件，如果还允许仲裁庭在特定情况下进行证明责任“转移”，二者将发生混淆，事实上，目前已经产生了混淆。相反，如果由适用法规定“倒置”，将有利于对国际投资仲裁证明责任的转移和倒置进行区分，明确各自的适用前提和法律后果。第三，过往国际投资仲裁实践表明，仲裁庭的裁量权需要受到限制，对仲裁庭的授权应当明确，不能过于宽泛和模糊，否则可能导致法律解释和裁决结果的不一致。因此，在证明责任的分配上，当务之急不是赋予仲裁庭更大的裁量权，而是明确其权限。
有学者认为，在过去的几十年，国际投资仲裁忽视了对证明责任两种含义的区分，这一错误做法在Apotex v.US(III)案中得到了澄清。③ See Gary B.Born, On Burden and Standard of Proof, in Meg Kinnear et al., Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID 54 (Wolters Kluwer 2016).此案的确对国际投资仲裁证明责任的有关理论问题起到了一定积极作用。此后，在证明责任转移的问题上，许多当事方和仲裁庭都援引该案仲裁庭的论述。例如，在Philip Morris v.Australia案中，被申请人认为申请人为了获得投资者资格，对公司进行重组，构成对投资仲裁程序的滥用，于是主张区分法定证明责任和举证证明责任，在其举出证明申请人滥用程序的初步证据后，举证证明责任应转移给申请人，这一主张得到了仲裁庭的支持。④ See Philip Morris v.Australia, PCA Case No.2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility, 17 December 2015, paras.470, 482. Mercer v.Canada 案仲裁庭认为，“必须考虑法定证明责任（不转移）和举证证明责任（根据证据的状态，可能从一方当事人转移至另一方当事人）的区别。而且，每一方当事人，无论是申请人还是被申请人，承担证明其积极性主张的责任”。⑤ Mercer v.Canada, ICSID Case No.ARB(AF)/12/3, Award, 6 March 2018, para.7.14.
此外，有些学者在论述证明责任问题时也忽略了证明责任倒置与证明责任转移的差别。例如，有学者提出，举证证明责任的转移只发生在有限的两种情形中，即负有法定证明责任的当事人无法获得必要的证据或须反证一项事实不存在。⑤ See Gary B.Born, On Burden and Standard of Proof, in Meg Kinnear et al., Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID 48 (Wolters Kluwer 2016).但事实上，在争端解决程序中，证明责任的转移并不限定情形，只要负有证明责任的当事人能够确立初步证据事实；需要限定适用情形的，应当是证明责任的倒置。另外，还有学者没有意识到证明责任转移和倒置的区别，直接把这两个概念混用，例如，在讨论国际投资仲裁证明责任转移问题时，有学者表示“ICSID 仲裁庭的实践也表明在某些情境下举证责任可以转移，虽然还没有仲裁庭在涉嫌贿赂指控的案件中裁定举证责任倒置”。① 江烨：《涉及贿赂的国际投资仲裁法律问题研究》，清华大学2015年硕士学位论文，第26页。
因此，本文认为，针对国际投资仲裁中特殊情况下当事人无法或者难以证明其主张的情况，应当先行讨论是否存在特殊情况下将证明责任“转移”或“倒置”的正当化理由。其次，由于国际投资条约和仲裁规则没有关于特殊情况下证明责任“转移”或“倒置”的规定，在缺乏法律依据的情况下，需要选择是否由仲裁庭裁量决定证明责任在特殊情况下的“转移”或者在国际投资仲裁适用法中创设专门的证明责任倒置规定。
四、国际投资仲裁特殊情况下证明责任倒置的创设
证明责任转移的概念，来自于英美法系，转移的前提条件是负有证明责任的一方当事人举出足以确定其主张的事实基本成立的证据，简称为“初步证据事实得以确立”（a prima facie case is established）。虽名为“转移”，但证明责任并不会发生转移，而是在争端解决实践中，随着一方当事人履行证明责任达到证明标准的要求而卸下（discharge）证明负担，转而由另一方当事人开始履行证明责任。正如诺克斯教授所言，“证明责任的转移是指甲卸去负担，使乙又承受另一种负担。但甲决不是将负担推给乙，乙也不将负担推还给甲。所转移的义务实际上是指证明不同事实的义务”。① 沈达明编著:《比较民事诉讼法初论（上册）》，中信出版社1991年版，第273页。 换言之，证明责任的转移并不是将一方当事人的证明责任推给另一方当事人，每一方当事人对特定事实的证明责任是不可能真正发生转移的。只是在一方当事人根据法律规定履行自己证明责任的情况下，另一方当事人才开始履行自己的证明责任。② 参见宋世杰：《论举证责任及其科学概念的表述》，《河北法学》2006年第10 期，第64页。
（一）正当理由：基于公平的特别调整
举证责任倒置最初表现为举证责任的转换，产生于工业革命时期的德国。由于在大量环境污染和医疗事故导致的纠纷中，按照一般原则分配举证责任造成了对受害者不公的现象，于是法官运用司法裁量权将举证责任转移给加害人承担。“后来，由于环境污染案件、产品质量致人伤害案件、医疗事故案件等特殊侵权案件大量发生，引起了社会公众的强烈不满，从而引起了立法机关的重视，于是立法者将这类案件的举证责任明确规定由加害人承担，成为明文规定的‘举证责任倒置’。”② 叶自强：《举证责任的确定性》，《法学研究》2001年第3期，第91页。 虽然从制度化角度而言，司法裁量上的“转移”已经上升为立法上的“倒置”，但在用语称谓上，“举证责任转移”已经先入为主，造成了二者的混同和误解。这一方面说明证明责任倒置和证明责任转移的混淆并不是国际投资仲裁独有的现象，自产生时起就存在；另一方面，这也表明证明责任的倒置是基于公平原则对证明责任的分配作出的特别调整。
在国际投资争端解决中也出现了这种特别调整的必要，因为在许多案件中，仅仅适用一般的证明责任分配原则难以查明事实，尤其是对于欺诈、贿赂、滥用仲裁程序、滥用例外条款等涉及一方非法行为和权利滥用的控告。这些案件本身的特征决定了相关证据一般比较隐蔽，控告方难以获得证据，客观上很难证明有关事实。而且，由于国际投资争端当事人一方为国家，在国家作为某一行为或事实的被控告方时，可能以国家安全特权等投资者和仲裁庭都无法反驳的理由对有关必要证据采取保密和保护措施，虽然仲裁庭有权要求当事人提供证据，但国际仲裁庭一般认可这一特权。① See Richard M.Mosk & Tom Ginsburg, Evidentiary Privileges in International Arbitration, 50 International and Comparative Law Quarterly 365 (2001).因此，从公平的角度看，在这种情况下依然按照证明责任分配的一般原则，要求控告方承担证明责任，使控告方承担不利后果，结果明显对控告方不公。在Apotex v.US(III)案中，仲裁庭就指出，在被申请人根据保密性和特权等保有关键证据时，要求申请人提供证明其主张的事实，基本是不可能的。因此，在有些情况下，举证证明责任需要转移给被申请人，由其提供反证的证明责任。② See Apotex v.USA (III), ICSID Case No.ARB(AF)/12/1, Award, 25 August 2014, paras.8.86-8.88.
在这种情况下，“转移”或“倒置”证明责任对被控告方也是公平的，因为相比控告方，被控告方更容易获得证据。如果指控事实成立，被控告方不履行证明责任将承担不利后果；如果指控事实不成立，被控告方也容易提供与指控事实相反的证据。而且在有必要保密的情况下，被控告方承担证明责任，便于区分可披露的信息文件与不可披露的信息文件。因此，在特殊情形下，国际投资仲裁的证明责任需要“转移”或“倒置”，这虽然有违证明责任分配的一般原则，但从公平和效率的角度来看，却具有相当的合理性。
1.早期证明责任概念的笼统和对证明责任转移的回避
（二）仲裁庭决定证明责任“转移”或“倒置”的选择
对于国际投资仲裁中特殊情况下证明责任的特殊安排，存在两种选择：一种是交由仲裁庭决定在特殊情况下“转移”证明责任；另一种是在适用法规定的特殊情况下对证明责任进行倒置。
从目前来看，学者们主要讨论了第一种情形。例如，针对投资仲裁中腐败控告方难以证明投资腐败的问题，有学者提出“如果对证明责任的分配可以采取更加灵活的做法，证明这种指控将是可能的，同时又不会改变最终的法定证明责任”。③ Gary B.Born, On Burden and Standard of Proof, in Meg Kinnear et al., Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID 48 (Wolters Kluwer 2016).所谓“灵活的做法”就是仲裁庭可以要求控告方证明腐败的初步证据事实，然后将举证责任转移给被控告方。
卸下妆容的卓别林，连京剧大师梅兰芳都没认出来！二十世纪三十年代，梅兰芳前往美国演出，电影名城洛杉矶的剧场工作人员特意为他准备了欢迎酒会。酒会上一位个子不高的绅士热情地与梅兰芳握手，梅兰芳第一眼看他只觉得眼熟，但竟然没看出来这位就是大名鼎鼎的卓别林。要知道，早在二十世纪二十年代，卓别林的电影就已经风靡中国了。
而证明责任的转移是在负有证明责任的当事人履行证明责任，达到证明标准，卸下证明负担时发生的。由此可见，在前述国际投资仲裁的特殊情况下，当事人在不能证明其主张的事实时主张证明责任转移，混淆了证明责任转移和证明责任倒置。除了当事人，仲裁庭也经常混淆这两个概念，同意证明责任在特殊情况下转移，或者表示证明责任的转移，需要特殊情况提供正当化基础。例如，Thunderbird v.Mexico 案仲裁庭表示：“如果（负有证明责任的）当事人举出初步支持其主张的证据，证明责任可以转移，只要情况可以正当化。”③ Thunderbird v.Mexico, Arbitral Award, in the Matter of a NAFTA Arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules, 26 January 2006, para.95. 另外，在Siag v.Egypt案中，仲裁庭也认为证明责任转移需要“特殊情况或好的理由”。④ Siag v.Egypt, ICSID Case No.ARB/05/15, Award, 1 June 2009, para.317. 根据前文所述，证明责任的正常转移并不需要特殊情况的正当化，只要一方当事人能够确立初步证据事实，卸下证明责任，证明责任自然转移。真正需要特殊情况予以正当化的是证明责任的倒置。
基于上述分析，本文认为，在特殊情况下，国际投资仲裁证明责任倒置，应当由适用法进行明确规定。
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（三）具体建议
虽然证据和证明问题通常被视为程序法上的问题，但其同时具有实体法属性和程序法属性。因此，有学者在讨论证明责任和证明标准问题时拒绝对这一问题的性质进行明确界定。另外，在英美法系国家，民事程序方面的成文法规很少包含证据规则或明确证明责任分配，相反，这一问题主要由适用的实体法决定。① See Peter Fritz Walter, Evidence and Burden of Proof in Foreign Sovereign Immunity Litigation 69 (Sirius-C Media Galaxy LLC 2017). 因此，创设证明责任倒置规定并不需要专门的程序性条约或法律法规，国际投资条约以及国际仲裁规则都是可选的载体。在证明责任倒置规定的具体设置上，本文建议：
第一，确定证明责任分配的一般原则和适用证明责任倒置的特殊情形。如前所述，倒置以正置为基础，如果没有原则性的证明责任分配规则，证明责任的倒置无从说起。而“谁主张谁举证”不仅是各个不同法系普遍适用的证明责任分配原则，在国际投资仲裁实践中也得到了普遍认可，因此，未来可以明确规定在国际投资仲裁的适用法中。另外，证明责任倒置基于特殊情形下公平的政策考虑，是特殊的例外。作为例外，应当限制使用。根据国际投资仲裁以往的实践，欺诈、虚构、腐败、拒绝司法等指控事实的证明责任分配需要作特殊处理。各国在缔结国际投资条约和制定国际仲裁规则时可考虑对这些特殊情形设置证明责任倒置规定。
当节气门关小时，充量系数急剧下降，但留在汽缸内的残余废气量不变，使残余废气系数及滞燃期增加，火焰传播速率下降，最高爆发压力、最高燃烧温度、压力升高率均下降，冷却液散热损失相对增加，因而燃油消耗率增加。因此，随着负荷的减小，最佳点火提前角要提早。反之，负荷增大，最佳点火提前角要推迟。当车辆处于急加速或爬坡时，节气门处于全开状态，由于大量混合汽迅速进入汽缸，发动机负荷迅速增加，混合汽燃烧速率加快，此时，如果燃油品质不良或者标号达不到要求，就会出现敲缸现象(图4)。
第二，对特殊情形下较难证明的待证事实的证明责任作出倒置规定。从根源来看，证明责任倒置产生于大陆法系的法律要件分类基础。证明责任倒置规则通常只对部分要件进行倒置。对此，中国有学者在借鉴德国学者普维庭根据法律要件分级进行举证责任倒置的基础上提出举证责任分割理论，即原告和被告根据举证责任一般规则和法律关于举证责任倒置的特殊规定分别承担独立的举证责任。一般而言，原告承担容易证明的要件的举证责任，被告承担较难证明的要件的举证责任。① 参见叶自强：《举证责任的倒置与分割》，《中国法学》2004年第5 期，第143、148-149页。 本文认为，在国际投资仲裁中设置证明责任倒置规则，可以借鉴这一理论，按照证明的难易程度对特殊情况下待证事实的要件进行分割，将较难证明的事实要件的举证责任倒置给被控告方。
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第三，赋予仲裁庭对待证事实要件证明难易度的裁量决定权。一般而言，国内法上的证明责任倒置规定对各法律要件的证明责任分配得比较明确，这是在数百年无数纠纷中积累的经验。而国际投资争端解决的历史不过数十年，证据规则还未发展成型，因此，要统一明确对国际投资仲裁中待证事实要件进行证明难易度的划分，目前尚不太可能。但是，在个案中，这项任务会容易许多。因此，赋予国际投资仲裁庭对待证事实各要件证明难易度的裁量决定权，仲裁庭可应当事人请求，或自主决定特殊情况下被指控事实的部分要件是否发生证明责任倒置。这样，不仅可以保证证明责任分配的公平，而且，在适用法规定证明责任分配的基本原则和证明责任倒置基本条件的情况下，这一限缩的裁量权也不易造成仲裁庭裁量权的滥用。
五、结论
国际投资仲裁最初的功能主要在于确定东道国是否违反与投资者的合同或国际投资条约中的义务，仲裁庭需要审查确定的事实和法律适用过程相对简单。但是，随着国际投资问题的多元化及其与其他领域问题的关联化，投资争端越来越复杂，当事人请求和抗辩所涉及的问题不断超出传统国际投资法所包含的范围，争议事项的调查和证明需要更加明晰的证据和证明规则，国际投资仲裁在证明责任问题上的混沌状态以及仲裁庭的保守做法都需要打破。本文通过研究近年来国际投资仲裁案件以及相关文献，分析和讨论与国际投资仲裁中证明责任有关的问题，得出以下结论：
第一，国际投资仲裁中的证据和证明规则同时融合了英美法系和大陆法系证据和证明规则的特点，但证明责任概念从演变趋势上更接近英美法系中的证明责任概念，从笼统到逐渐区分为法定证明责任和举证证明责任，法定证明责任不得转移，举证证明责任可以转移。
第二，国际投资仲裁中法定证明责任的分配基本遵循大多数国家的国内法，即主张一项事实的当事人承担证明其所依据的事实的证明责任；举证证明责任以初步证据事实的确立为转移条件。
第三，国际投资仲裁中特殊情况下证明责任的“倒置”和“转移”发生了混淆，当事人在无法满足证明标准时主张特殊情况下证明责任需要“转移”，实质上涉及的是证明责任“倒置”的问题。
从马克斯·韦伯对责任伦理和信念伦理的区分来看，儒家的道德责任观并非严格意义上以后果考量为导向的责任伦理，也不可完全归属于以特定伦理信念为唯一诉诸的信念伦理的范型，可以说，儒家道德责任观是某种信念伦理和责任伦理的混合体［1］130-131，既有对道德信念的信仰和追求，也有对现实道德责任的要求与自觉。《礼记·大学》从四个向度概括了个体在不同的存在向度上应承诺的道德责任，它们分别是：个体向度的修身责任、家庭（族）向度的齐家责任、国家（民族）向度的治国责任和世界向度的平天下责任，为传统社会中的生命个体规定了从切身关怀到至善超越的完整有序的道德责任链。
共24521份标本进行核酸检验，经检验发现24521份标本为HBsAg酶免疫检测阴性，10份标本为单试剂阳性。52份标本经核酸筛查为阳性，通过核酸检验证实38份标本为阳性，HBsAg检验确定阳性为2份。阳性检出率为21.20/万（52/2452），确认阳性率为16.31/万（40/24521）。在确认为阳性的40分标本中，HBsAg检测结果为单阳的为10份，经核算筛查则均为阳性，乙型肝炎病毒酶联免疫吸附试验漏诊率为12.23/万（30/24521）。经核算筛查及确定14份标本均为阳性，HBsAg筛查则均为阴性。
第四，对于国际投资仲裁中特殊情况下证明责任的特别调整，由适用法规定“倒置”比仲裁庭决定“转移”更可取。具体可以包括：（1）确定证明责任分配的一般原则和适用证明责任倒置的特殊情形；（2）规定将特殊情形下较难证明的待证事实要件的证明责任进行倒置；（3）赋予仲裁庭对待证事实要件证明难易度的裁量决定权。
On Burden of Proof in International Investment Arbitration:Concept Discrimination and Creation of Inversion
Abstract: International investment arbitration applies evidential rules of different legal systems on the issue of proof.The concept of burden of proof thereunder is evolving from a general concept to the distinguishing of the legal burden of proof and the evidential one.As a general rule, the party who submitted a claim or a defense bears the legal burden of proof which never shift while the evidential burden can shift when a prima facie case is established.Under special circumstances, when it is objectively difficult for a party to discharge its evidential burden, the party may request the tribunal to shift the burden to the other party.However, it is a better option to provide the inversion of the burden in the applicable laws by means of: (1) establishing the general rule of the allocation of burden of proof and specifying the special circumstances under which the inversion of burden of proof applies; (2) inverting the burden of proving the elements of the facts to be proved which are difficult to prove; (3) granting tribunals the discretion to determine the difficulty.
Key words: international investment arbitration; burden of proof; evidential burden; shifting of burden of proof; inversion of burden of proof
*武汉大学国际法研究所与德国马克斯·普朗克国际公法与比较法研究所联合培养博士研究生。
本文系作者参与的国家社科基金项目“国际投资仲裁视角下的海外中资利益保护研究”（项目批准号：14BFX191）的阶段性成果。
（责任编辑：肖军）
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