适格犯的特征与机能初探——兼论危险犯第三类型的发展谱系，本文主要内容关键词为：谱系论文,机能论文,特征论文,危险论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、危险犯两分法的逻辑难题：以醉驾型危险驾驶犯罪为例 危险犯通说依其危险属性的不同划分为具体危险犯与抽象危险犯两类。前者的具体危险是指行为所造成的对法益的现实危险状态，是需在案件中单独具体判断的、独立于行为的客观构成要件结果要素；而后者的抽象危险是一种行为属性，来自于依一般经验知识对危害行为的归纳推断，所以符合客观构成要件的行为成立，则行为危险性就推定存在[1](P.290)。因此具体危险又称结果属性的危险，而抽象危险又称行为属性的危险[2]。这就进一步产生了危险犯形式意义上的判断机能：刑法规定行为之外还要以具体危险状态作为客观构成要件要素的是具体危险犯，这意味着需在司法中事后判断个案现实的对法益危险状态的有无；而仅规定具有危险性的行为作为客观构成要件要素的是抽象危险犯，由于危险基于事先规定的行为预设性推定，司法实践中在行为之外无需单独判断抽象危险。①危险犯理论通过这种两分法逻辑从形式判断到危险特征都设定了相对精细的论理基准，以保障其对危险犯的准确判断与指导机能：即归属于危险犯的具体犯罪可根据形式判断标准至少归类于抽象危险犯或具体危险犯之一，并进一步根据其各自危险属性的定型化原理进行构成要件的不同解释和适用。尽管危险犯的理念及其两分理论已成为各国刑法理论的通说并产生重要的指导效用，但同时在实践中危险犯两分法却产生了以抽象危险犯的可罚性范围失当为代表的认定困难和适用争议，表明这种看似清晰的理论分类值得反思。 以醉驾型危险驾驶犯罪的认定为例。刑法仅规定了道路上醉酒驾驶机动车的行为即可构成危险驾驶罪，而未另行规定行为需导致对交通安全的具体危险状态作为构成要件要素，从形式标准上符合抽象危险犯的构造特征[3]。而进一步从抽象危险犯的危险属性来看，该犯罪的危险性来自于对醉驾行为的直接推定，即立法者通过一般经验认识将具有交通安全危险典型性的道路上醉酒驾驶机动车行为直接规定为犯罪，构成该行为即推定存在交通安全危险。这就意味着醉驾型危险驾驶犯罪所体现的危险属性来自于醉驾行为特征，无需在个案中具体判断。而司法对醉驾行为的一般性解释仍延续抽象危险犯的推定危险模式，以客观抽象的血液酒精含量数值作为认定醉驾行为的绝对标准②，这与抽象危险犯无需进行个案具体危险判断的逻辑保持一致。按此逻辑只要道路上机动车驾驶者血液酒精浓度达到了国标所规定的80毫克/100毫升，就无需再判断其他危险要素而径行构成危险驾驶罪。诚如周光权所言：“醉酒驾驶机动车是否构成犯罪，应当以行为人是否在达到醉酒状态时仍然驾驶机动车为准。只要车辆驾驶人员100毫升血液中的酒精含量大于或者等于80毫克时的驾驶行为，就是醉酒驾驶。对犯罪的成立，不能再附加其他条件”[4](P.166)。这种依行为直接推定交通危险的抽象危险犯判断方式看似精确明晰，然而实践中已在两方面体现出具备抽象危险犯典型性的认定争议。 一方面是“存在这种情况，即在实施刑法条文所规定的行为时通常能够发生的危险，在具体的境况下由于特殊的情势而没有发生”[5](P.202)。即当个案中可能存在抽象危险犯的行为所推定的危险并未实际发生的情形，此时应否入罪难以抉择。如以台湾地区宫垂华案为代表的酒量超常类案例所示，机动车驾驶者虽然血液酒精含量已达法定入罪标准，可依法例径行认定该醉驾行为入罪，然而其仍能顺利通过实际驾驶能力测试而表明具备完备的驾驶能力，不会造成实际上的交通危险。③此时对行为人是否入罪即存两种对立的看法。一是坚持抽象危险犯的危险推定属性者如林东茂认为：“抽象危险犯是指，立法上假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻。例如，血液中或呼气中的酒精含量超过一定程度而开车，立法上推测为危险状态已经出现，不再就个案判断；纵然驾驶人酒量过人，亦无改于犯罪的成立”[6](P.51)。这派学者坚持以行为符合客观构成要件来推定抽象危险的存在，从而认为酒量大的饮酒机动车驾驶者只要达到了法定的血液酒精含量值标准即可入罪，无需判断个案中实际交通危险之有无。这样的主张坚持了抽象危险犯的推定危险特质，但也产生了处罚无实际危险行为的非合理性问题。如张明楷所言：“对于客观上完全没有任何危险的行为，也认定为危险犯，进而给予刑罚处罚，违反了刑法处罚危险犯的本旨。……它导致刑法处罚单纯的不服从行为，即处罚对法益没有任何侵害危险的行为。”[7]正是从这种对处罚无实际危险行为合理性质疑出发，以限制刑法处罚范围和保障合理性机能为目标，另一种观点认为抽象危险犯的危险推定不具有绝对性，应允许通过反证无实际危险而出罪。如付立庆认为：“行为人并非只要达到醉酒的程度且在道路上实施了驾驶机动车的行为就成立犯罪，而是要求其行为具有危害公共安全的抽象危险才成立犯罪。在此场合，立法者推定只要行为人实施了相应的行为就类型性地具备这样的危险，但是允许行为人反证并不存在这样的危险”[8]。台湾地区法院亦认可这种立场从而判处宫垂华及其类似案例无罪。这种立场虽然从人权保障和限制犯罪圈的角度兼顾了刑法实质合理性因素，但也对抽象危险犯的类型化逻辑形成冲击，由于在抽象危险判断中考量了具体实际危险的有无，从而存在混淆了抽象危险犯和具体危险犯的界限的危险，也即抽象危险犯如果需要司法来具体证明立法者通过刑法规定所保护的法益在事实上陷入了危险时才能成立，抽象危险犯实际上就成为具体危险犯了[9](P.358)。酒量超常类案例引入的问题是在抽象危险犯判断时是以行为作为推定危险属性的唯一标准、还是要具体结合个案中实际危险之有无允许反证的矛盾选择问题，体现出考虑实际危险的实质合理性与强调抽象危险的类型化逻辑的矛盾，单从抽象危险犯的教义学理论本身无法得出合理性答案。 醉驾型危险驾驶犯罪另一方面的适用争议来自对抽象危险犯从行为中直接推定危险性的逻辑本身可信性的怀疑。即抽象危险推定所依赖的一般经验认识是否足以可靠，以致可以达到绝对脱离个案中的具体境况而加以纯粹抽象判断的程度。醉驾型危险驾驶罪中血液酒精含量值是确认醉驾行为的绝对标准，而以抽象的驾驶者血液酒精含量值界定行为及其危险性符合抽象危险犯所具有的事先推定危险的特征，是对醉驾型危险驾驶罪之抽象危险犯属性的确认和强化。然而值得怀疑的是，虽然以绝对血液酒精含量值作为醉驾绝对标准进而推定交通危险的认定方法符合抽象危险犯的定型化逻辑，但是否完全穷尽了具有同等危险性的相近行为，从而垄断规范保护目的则值得商榷。现实生活中存在着血液酒精含量未达80毫克/100毫升、但已丧失安全驾驶能力的机动车驾驶者的所谓“酒量超小”型酒驾行为情形，④其所造成的实际交通危险可能不亚于血液酒精含量达到80毫克/100毫升的醉驾行为，但是按照前述司法解释由于其血液酒精含量未超标从而不视为危险驾驶犯罪。即规定血液酒精含量值标准的司法解释严格适用的结果，就表现为出于满足抽象危险犯所要求的事先规定行为及其推定危险性的逻辑要求而放弃追究“酒量超小”类酒驾者的刑事责任。从规范保护目的角度视之，醉驾型危险驾驶罪的规定是为了防范不能安全驾驶的行为人对交通安全造成严重危险。而“酒量超小”的酒驾者其安全驾驶行为能力的丧失可能并不亚于血液酒精含量达到80毫克/100毫升的醉驾者，进而推知其所造成的实际危险性也很可能大于醉驾者。因此以绝对抽象危险犯的逻辑出发，不考察酒驾者所实际造成的危险性，直接放纵血液酒精含量值在20毫克/100毫升至80毫克/100毫升之间的“酒量超小”的酒驾者并不符合该犯罪的规范保护目的[10]。但是如果在个案中对“酒量超小”的酒驾者都采取驾驶能力实际测试，从而考察其对交通安全实际危险程度，又突破了抽象危险犯只事先通过行为推定其危险属性的定型化逻辑，使得风险的抽象判断变回了具体个案审查。 以醉酒型危险驾驶罪为标本所体现的抽象危险犯判断难题集中表明事先推定抽象危险的预设逻辑与具体危险状况的差异存在论理模型与实质合理性无法兼顾的问题。面对这类难题，一方面原教旨派学者认为应当坚守抽象危险犯的法理逻辑，在坚持只能通过行为推定危险属性的逻辑前提下可以牺牲实质合理性，以保证抽象危险犯和具体危险犯的定型化区隔，才能维系危险犯教义学体系的论理严谨性。如黄荣坚认为：“法官在做个案审理的时候，只要审查行为人的行为是否该当法条所规定的行为要件，而不必审查个案事实中是否果真出现所谓危险结果……从客观不法范围上限缩抽象危险犯(亦即和具体危险犯一样以具体危险为不法要件)和抽象危险犯的立法概念相抵触”[11](P.620)。从这种观点出发，醉驾型危险驾驶罪应坚持以血液酒精含量数值抽象确定入罪行为特征并预先推定危险的模式，不考虑具体个案危险实际，必要时可牺牲个案实质合理性：即“酒量超常”的驾驶者达到酒精含量入罪值标准即使未造成实际交通危险也要承担刑事责任，“酒量超小”的驾驶者即使已造成实际交通危险但酒精含量未达入罪值也不需要承担刑事责任。另一方面，折中派学者从限制处罚范围和实现规范保护目的的角度出发，认为即便抽象危险犯以从行为中预先推定危险存在为基本特征，但也应允许考量案件实际危险状态进行具体可罚性判断。危险构成要件论的代表人物Rabl认为抽象危险犯和具体危险犯不存在实质差别仅是危险程度的不同，因此抽象危险犯的不法构成要件中仍然应包括具体危险，对具体危险仍然需单独考量其是否存在。即行为所蕴含的抽象危险属性作为构成要件要素也仍需具体的考察，仅是一种依据具体危险阙如可随时反驳的相对推定。⑤Schor
der虽然认为抽象危险和具体危险有质上的差别，但是从疑罪从无的罪责原则出发，他仍然认为抽象危险犯除了从行为预设危险属性外，还应在个案中表达为可察的危险状态，如不存在这种可察的实际危险，依据推定的危险处罚就导致“疑罪从有”(Verdachtsstrafe)，违反罪责基本原则。⑥所以Schor
der认为抽象危险犯一般不需要考虑实际上是否形成具体危险，但如果实际上并未产生任何危险，只能说明立法者对行为推定抽象危险的一般经验性认识存在欠缺，因此应当例外的允许以无实际危险反证行为的不可罚。这两种观点可以说是从法益保护和结果不法的视角切入，认为如果行为未对法益形成具体的危险，法益也未陷入可察的危险状态，则即便危害行为符合客观不法要件，也不应对其施加刑事责任。这样的看法对抽象危险犯的逻辑是种严重冲击，即将本应是行为属性的抽象危险进行具体化考察，认为即便在抽象危险犯中也存在着作为危险状态的客观构成要件要素，从而使得抽象危险犯与具体危险犯并无区分的必要，实际上是将抽象危险犯作为具体危险犯来看待，抹杀了抽象危险犯存在的必要性。⑦醉驾型危险驾驶犯罪从这种理论看待，就需要判断醉驾行为是否造成了具体危险作为醉驾入罪的标准，这无异于实际规定了具体危险状态作为醉驾入罪客观构成要件要素的做法。 以上分析表明在坚持危险犯两分逻辑的前提下，对抽象危险犯的适用难题并无合适的理论解决办法。对抽象危险犯运用具体危险阙如进行例外反证也只是缓解这一矛盾的权益之计，且要冒着突破危险犯定型化逻辑的危险。所以抽象危险犯适用难题直接关涉抽象危险犯与具体危险犯两分逻辑的合理性，表明传统危险犯两分法在某种程度上无法满足危险犯解释与适用的机能需要。因此要回应这一问题，需回溯检视作为抽象危险犯与具体危险犯定型前提的对危险属性的论理认识，回到对危险这一概念的界定与理解上来，重新考察危险犯划分的合理性依据问题。 二、从具体危险性犯到适格犯：危险犯第三类型的发展谱系 (一)具体危险性犯 德国学者Hirsch较早对危险犯的二分法提出了质疑，他认为具体危险犯和抽象危险犯的划分实际上并不符合刑法所面对的社会现实，从而忽视了介于二种危险犯之间的具体危险性犯(Konkrete Gef
hrlichkeitsdelikt)这一类型，在理论适用上留下危险犯类型缺失的逻辑真空，这是导致抽象危险犯适用难题的根本原因。 Hirsch首先认为传统二分法对危险这一概念的认识就不清晰⑧，因此应重新界定危险的概念，再以之为基础界定危险犯的分类。他认为危险(Gef
hrdung)一词在词源学上严格说来就是指法益所陷入的很可能受到侵害的显见状态(Zustand)。这种状态虽然产生自行为，但却是可以在行为之外观察、认识的有相对明确对象的具体状态，所以严格说来危险犯都应该具备这种具体危险状态。这表明Hirsch所认为的危险犯(Gef
hrdungsdelikte)仅是指一般意义上的具体危险犯。接着他延续了Graul关于“危险”(Gef
hrdung)与“危险性”(Gef
hrlichkeit)的区分⑨，提出了具有刑事可罚性的“危险性”(Gef
hrlichkeit)概念，用来表述作为行为所体现的无具体对象的危险属性。“危险性”(Gef
hrlichkeit)与“危险”(Gefahrdung)的差别就在于前者是从特定行为中体现出来的一般属性，与后者相比无需具体存在可察，也无需有相对明确的侵害对象。因此Hirsch将二者区别总结为有无“对象观点”，即有无具体的侵害对象。⑩“危险性”所指代的内容我们并不陌生，一般意义上抽象危险犯中的“危险”即属于Hirsch所认为的“危险性”内容。Hirsch进一步认为存在“危险性犯”(Gef
hrlichkeitsdelikt)这一类别，用来指示危险属性可以从行为中推断的犯罪种类，但“危险性犯”却不等同于一般意义上的抽象危险犯。因为“危险性犯”可以进一步根据“危险性”性质的差别分为“抽象危险性犯”(Abstrakt Gef
hrlichkeitsdelikt)和“具体危险性犯”(Konkrete Gef
hrlichkeitsdelikt)，其区分依据在于行为的危险性是可依据一般经验认识直接推定还是需结合个案境况再从行为中推断，也就是立法预先判断和司法嗣后判断的差别。(11)如果醉驾型危险驾驶罪是依靠立法的明确规定直接从醉驾行为中推定危险性，则应属于“抽象危险性犯”；但如果还有赖于结合具体案情才能判断行为的危险性，例如前述“酒量超常”醉驾者情况下，对入罪的判断还需结合行为人虽饮酒但驾驶能力正常从而行为无危险性来判断，则应属于“具体危险性犯”。由于一般意义上的抽象危险犯为体现事先预防需要而有赖于立法对行为危险的事先推定[12]，所以一般意义上的抽象危险犯仅相当于Hirsch分类中的“抽象危险性犯”，而“具体危险性犯”则是通说二分法所没有涵盖的类型。“具体危险性犯”中的“具体危险性”是指作为行为属性的危险并非基于立法者通过行为规定而推定产生，所以须结合个案具体境况方能判断行为危险性的有无，因此“具体危险性犯”不同于一般意义上的抽象危险犯。此外，“具体危险性犯”也不同于一般意义上的具体危险犯，虽然“具体危险性”和“具体危险”都需要结合个案具体境况才能加以确定，但“具体危险性犯”不要求如具体危险犯般存在具体可察的法益显见危险状态——这种状态需要作为一种行为的结果来独立于行为之外认定[13]，其所谓“危险性”仍然停留在无特定侵害目标的行为属性层面，也即仍然只是存在造成具体危险状态的一种可能性而非现实性。例如醉驾者在空无一人的大街上驾驶机动车时，尚只有因为行为人丧失安全驾驶能力所体现的行为具体危险性，只有随后路人或机动车出现才能将行为的危险性转化为对交通安全的具体危险状态；但如果行驶中一直空无一人就只是存在行为的危险性而非具体危险状态。然而如果醉驾行为人是行驶在车水马龙的大街上，则已经形成了对正在使用道路的各种车辆和行人的交通安全危险状态。 “具体危险性犯”的重要机能在于填补了通说二分的抽象危险犯和具体危险犯所缺失的中间形态，更明确的说是通说抽象危险犯或具体危险犯所无法涵盖的具体危险性为核心的犯罪类型。传统抽象危险犯的典型构造依赖于立法者预先依一般经验认识对行为的危险属性进行抽象归纳，其暗含的逻辑前提是特定行为及其危险属性之间的必然对应关系，依靠这种对应关系，司法实践无需具体判断符合构成要件要素的行为是否具有危险性。然而这种对应关系需建立在立法者经验认识的绝对正确性基础之上，否则在抽象危险犯具体适用时就可能出现推定危险与实际危险的偏差，形成如前所论之问题。然而由于主观思维局限性，立法者的主观认识不可能绝对可靠正确，而相反是常常出现认识不足，所以不可避免的是，对行为的危险性认识需要司法者依据个案情况的不同加以补充判断。这里对行为危险的判断就从立法者的事先推定就转变为司法者的事后考量。(12)而这种判断虽然结合了司法者对个案情况的考量但仍然不能认为是具体危险犯的判断，因为判断具体行为的危险性与判断现实的具体危险状态是两个不同层面的问题，此时的判断仍然是对行为本身的危险属性的判断，可能出现行为危险属性存在而具体危险状态不存的现象。而这种需要具体判断行为危险属性的犯罪就是“具体危险性犯”，其判断逻辑与抽象危险犯和具体危险犯皆不相同。如以“具体危险性犯”的视角来审视醉驾型危险驾驶犯罪，前述对“酒量超常”或“酒量超小”的醉驾者的危险性判断就都能合理认定。 “具体危险性犯”表明作为危险犯划分依据的危险标准存在着抽象行为危险性、具体行为危险性和作为结果的危险状态三种不同性质，因此传统形式上以不法构成要件中“危险状态”的有无作为具体危险犯和抽象危险犯划分标准的危险犯判断方法需要重新审视。特别是抽象危险犯和具体危险性犯都是依据行为的危险属性而成立的危险犯形态，如何在形式上区隔抽象危险犯和具体危险性犯还需进一步研究，这是发挥“具体危险性犯”的形式机能的前提要求。而首次提出具体危险性犯形式判断标准的是Schr
der的抽象—具体危险犯研究。 (二)抽象—具体危险犯 Schr
der同样认为在抽象危险犯与具体危险犯之间存在着无法归类的混合类型，称之为抽象—具体危险犯(Abstrakt-Konkrete Gef
hrdungsdelikte)。(13)他对抽象—具体危险犯的看法是从对德国刑法“足以”(geeignet)条款的性质的分析引申而出的。他认为德国刑法中规定“足以”造成某种危险的条款通常应理解为行为的危险性判断，但这一危险性判断在特定情形下需依赖抽象危险因素和具体危险因素的结合，即是抽象—具体危险犯的判断。而抽象—具体危险犯的判断又可以分为“不完全的抽象与具体危险因素的结合”(Eine gewisse Kombination von abstrakten und konkreten Gef
hrenelementen)与“真正的抽象与具体危险因素的结合”(eine echte od.Wirkliche Kombination zwischen abstrakten und konkreten Gef
hrenelementen)两类。 其中前者是指立法者通过抽象规定限定了具体危险犯判断的方向和标准的情形，在具体危险状态的判断时需考虑立法者所指涉的方向。因此“不完全的抽象与具体危险因素的结合”的抽象—具体危险犯仍然是具体危险犯的一部分，只是其具体认定时受到立法者抽象规定的限制。(14) 而“真正的抽象与具体危险因素的结合”的抽象——具体危险犯才是与前述Hirsch所论述的“具体危险性犯”相近的危险犯模式：其是指立法者由于面对复杂的情势而能力有限，从而放弃规定明确的推定危险的行为规定模式，而只规定行为危险属性的一般性特征(generelle Massst
be)或形式特征，而行为的危险属性需在个案中结合具体案件境况由法官加以补充认定。比Hirsch更进一步的是，Schr
der在这里给出了具体危险性犯罪类型的形式标准，即是否规定行为危险属性的一般性特征。这种一般性特征只是表明行为应具有某种形式上的危险属性，但对危险属性的判断标准不做抽象规范，从而留待司法结合个案具体判断，只要判断出具体案件中符合一般特征行为的危险属性，则该行为也就可以入罪。如前述醉驾型危险驾驶犯罪所示，刑法仅规定抽象的醉酒驾驶机动车行为即可成立危险驾驶罪，即推定醉酒驾车具有对交通安全的抽象危险，但是规定对机动车驾驶人何为醉酒的标准并未给出具体判断。从Schr
der的观点出发，该犯罪就是一种抽象—具体危险犯，立法者对醉酒驾车的规定只是一种形式特征，而对其入罪行为特征的具体解释可以与司法中对饮酒后驾驶行为的危险属性的具体判断结合起来，通过饮酒者驾驶能力的丧失状况所导致的行为危险性来认定是否属于醉酒驾驶行为。依据这种逻辑，酒量超常的醉驾者由于其未丧失安全驾驶能力，因此驾驶行为并无交通安全的危险性，不应视为入罪的醉酒驾驶行为从而应予出罪[14]；而酒量较小的酒驾者虽未达酒精含量标准但实际丧失安全驾驶能力，行为具备交通安全的危险性应予入罪。但我国司法解释的做法是重新用抽象性的血液酒精含量值作为认定醉驾犯罪的标准，又回到了通过抽象标准推定行为危险性的抽象危险犯逻辑上去了，从而大大限缩了立法所留出的司法裁量空间，反而无法通过具体行为的危险属性判断解决酒量超常的醉驾者出罪与酒量超小的酒驾者入罪的合理性问题。(15) Schr
der认为与“具体危险性犯”具备相同意义的抽象—具体危险犯主要适用于立法者对行为危险属性做形式性规定的情形，比如以“足以”表述行为危险性的情形。Schr
der虽然谈及了Hirsch意义上的“具体危险性犯”所指涉的抽象—具体危险犯的形式标准，但这种判断显然不够全面。因此还存在着隐含着“具体危险性”作为不成文不法构成要件的抽象—具体危险犯模式有待进一步发掘，而完成这一任务的是Hoyer。Hoyer通过其适格犯理论较全面的梳理了“具体危险性犯”的形式标准和实体判断，承认在行为犯中即使未规定危险或危险性的内容也可能存在实质意义上考察具体行为危险性的适格犯，发展了相对成熟完整的危险犯第三类型理论。 (三)适格犯 Hoyer的理论是在延续Schr
der对德国刑法“足以”条款的研究过程中逐渐形成，其将具有“足以”规定的条款和暗含“足以”产生危险作为客观不法要件内涵的犯罪统称之为“适格犯”(Eignungsdelikt)。其研究发现适格犯在许多情况下既不能归入抽象危险犯也不能归入具体危险犯，因此质疑传统的危险犯二分法的准确性，并提出适格犯应当作为介于二者之间的独立危险犯类型。(16) 虽然Hoyer的适格犯理论是从形式意义上德国立法中包含“足以”(造成侵害或发生危险)条款的犯罪出发的，但他认为不能将适格犯的认定标准仅限于带有“足以”条款的犯罪。如果只是以刑法条文“足以”字眼作为适格犯的判断基准，则使得适格犯的认定脱离了论理判断而流于形式，也脱离了规范保护目的而失去了存在的意义。因此更重要的是通过适格犯的不断实践累积发现其实质内涵，将“适格犯”归纳出一致的特征和构造。因此Hoyer认为适格犯还应包括那些虽然并未在法条中带有“足以”条款，但能够与带有“足以”条款的犯罪具有实质上共同的类型化特征的暗含“足以”内涵的犯罪。(17)出于这一前提，Hoyer在研究适格犯时，将在司法判例中体现“足以”特征的那些犯罪也囊括在内。相较于Schr
der纯粹以“足以”字眼为判断标准的纯形式化界定不同，Hoyer认为适格犯应该是形式与实质判断相结合的：既有形式意义上的适格犯，即在条文中包含“足以”条款的那些犯罪；也有实质意义上的适格犯，即虽未在条文中规定“足以”字眼，但同“足以”条款的犯罪体现相同的危险犯构造的那些犯罪。这就大大拓展了Schr
der的“抽象—具体危险犯”所不能涵盖的暗含“足以”要素的危险犯第三类型的研究范围，也使得这一类型具有更广泛的适用机能。 既然适格犯不能采取纯形式的判断基准，接下来Hoyer研究了判断适格犯最为重要的实质基准问题，也即适格犯所赖于定型化的基本特征内涵。而这一问题仍然从带有“足以”条款的性质研究展开。Hoyer以德国刑法噪音罪为例进行分析。该条文规定设备违反行政法规定造成噪音，足以损害在设备附近的人身健康、动植物或其他重大财产价值的构成犯罪，是典型的适格犯。但当现实中发生案例，行为人故意制造过量噪音，噪音按照标准是可以造成附近居民健康受损的，但居民没有在家，实际上健康不可能受损的情形下，需判断是否构成噪音罪。Hoyer认为这里的行为不需承担刑事责任，而得出这一结论有两种判断方式：一是将噪音罪归于抽象危险犯的种类之下，但通过其他方法如合宪性解释(18)对其适用加以限制，二是另行研究归纳此一类犯罪(即适格犯)共同具备的典型特征，并寻求一致性的论理适用方法。Hoyer认为第一种方法存在合理性问题而不应采用，因为在立法上对犯罪构成要件规定不加以外在限制时，靠刑事立法所不具备的外来因素如合宪性解释来事后加以限制，是一种非正常的刑法解释方式。事后的限制方法不当的插入了一个立法所未规定对具体危险的判断，成为一种超法规的难以把握的判断(19)。因此Hoyer认为必须采用第二种方法，即对适格犯的定型化特征进行归纳来采取一致性的论理适用方法来为此案例出罪。(20) 而Hoyer对适格犯定型化所采用的理论渊源与Hirsch和Schr
der都不相同，他基于注意义务违反来认识适格犯的基本构造，认为适格犯所具有的首要特征是行为具有“过失中继能力”(Fahrl
ssigsvermittlungsf
higkeit)，即适格犯首先应具有类似过失犯所体现的注意义务违反特征，至少是一种对法益侵害来说的过失性行为，有导致法益侵害成立的可能性。当然这种行为与发生法益侵害结果还相距甚远而只是危险性行为，法益侵害结果尚不确定，所以并不能以过失犯论处。“过失中继能力”是对适格犯判断的一种限制，适格犯的成立所制造的危险必须是违反规范的不法风险，所以如果个案行为不具备注意义务违反的特征而未造成不法风险则不能认为成立犯罪。(21)其次，适格犯必须是制造了“危险根源”(Gefahrenquelle)的行为。这里的“危险根源”是指制造一种风险，这种风险有可能使得法益陷入危险状态。所以制造危险根源的行为也可视为制造“危险风险”(Gef
hrdungsrisiko)(22)的行为。但与具体危险犯不同，适格犯的行为仅仅是制造了法益侵害的危险状态的可能性而非对法益的危险状态本身。最后，对危险的否定因素(Negationfaktor)并不存在。Hoyer认为从行为制造“危险根源”到具体危险状态的实现是一个渐进的发展过程，这个过程可能因为各种否定因素的出现而被中断，使得针对法益的具体危险状态无法达致。而且，由于阻断了针对法益的具体危险状态实现，行为本身所具有的过失中继能力也彻底丧失，适格犯无法成立。否定因素本身是否存在并非立法可以规定，而是需要在司法中结合案件境况加以判断。这就表明适格犯在立法规定上需为否定因素的判断留有空间，而不能通过立法以典型行为绝对性的推定危险，这是适格犯与抽象危险犯的差别所在。(23)综视之，Hoyer的适格犯是由事前立法预设的行为的“过失中继能力”和“危险根源”制造属性与事后司法判断的无否定因素相结合的双重构造模式，其性质既与判断具体危险状态的具体危险犯不同，也与无司法进行否定因素判断空间的抽象危险犯不同，却与前述“具体危险性犯”或“真正的抽象与具体危险因素的结合”的抽象—具体危险犯的判断标准相类似，是新归纳的无法被危险犯两分法所涵盖的第三类型。 适格犯作为危险犯之一种，其所体现的危险特征仍是需要结合具体情势加以判断的行为危险性。按照Hoyer的观点，这种判断主要通过对否定风险发生的要素是否存在的考量予以实现。即一般认为行为本身是创造危险源的行为，这种危险源所产生的危险按规律会逐步向危险状态实现，但具体的否定要素会阻断从危险属性向具体危险状态的演化，从而使得行为无现实的危险属性而欠缺处罚必要性。例如前述酒量超大的醉酒机动车驾驶人尽管违反醉驾规范而血液含量已达入罪标准，产生了对道路交通安全的危险源，但是由于其案件现实中机动车驾驶人酒量超常，并未使得其驾驶能力受损，因此作为一种否定因素并不会导致其血液酒精含量超标后的醉驾行为有危险性，更不会导致道路交通安全陷入危险状态，因此不应成立危险驾驶罪。 三、适格犯在我国刑法中的具体应用 我国刑法中也存在着类似德国“足以”条款所代表的形式意义上适格犯(“足以”犯)以及暗含“足以”致生危险作为不成文构成要件内容的实质意义上适格犯(带有危险犯属性的情节犯)应如何认定与适用的问题。传统理论以抽象危险犯或具体危险犯理论来套用解决这种犯罪的认定，势必会产生如前所述醉驾型危险驾驶犯罪为标本的适用难题。因此结合危险犯第三类型理论特别是适格犯论可对我国刑法中这些难以归类和适用模糊的危险犯类型提供合理认定方法。 (一)“足以”犯应视为形式意义上的适格犯 我国刑法中明确表述以“足以”造成某种实害后果或危险作为不法构成要件的犯罪即“足以”类犯罪共有5种。(24)传统研究将这些需“足以”造成某种实害后果或导致某种危险方能成立的犯罪一般视为危险犯或具体危险犯[15](P.552-554)：一是规定足以造成某种实害后果的情况即是指危害行为需使得某种法益陷入可受侵害的具体危险状态之中犯罪方能成立，需在行为符合规定之外另行判断对特定对象的法益侵害危险状态的存在，如生产、销售不符合标准的医用器材罪中规定的“足以严重危害人身健康”意味着生产、销售不符合标准的医用器材行为只有使得特定对象的人身健康处于具体的危险状态之中该罪方能成立。另一是规定足以造成某种危险仍是指危害行为需导致“足以”导致的特定具体危险状态的产生犯罪方能成立，仍需在行为符合规定之外另行判断要求“足以”导致的特定的具体危险状态是否实现，如破坏交通工具罪中的足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险应理解为破坏交通工具的行为只有使特定交通工具处于倾覆、毁坏的特定危险状态下方能成立。但是这样的危险犯属性认识与司法实践的理解和做法存在明显差异，也与规范保护目的相悖。如果坚守具体危险犯的理论，则“足以”类犯罪所规定的危害行为在仅具有危险属性但并未造成现实危险状态时则不能成立犯罪。如生产不符合标准的医用器材行为未进入到销售领域尚未造成具体的危险状态、破坏的交通工具并未上路也未造成具体的危险状态时，都由于具体危险状态的要求而不认为构成犯罪，即便此时已经具备了可判断的行为危险性。 此外，“足以”类犯罪更不可能视为抽象危险犯，因为抽象危险犯的危险已经从规定的客观构成要件行为中可以推定，而没有另行规定的必要。如果认为“足以”类犯罪是抽象危险犯，那么足以造成某种实害后果或危险的规定就只能是对客观行为要素体现的危险性的同义反复，而无司法实践中再行判断的必要。但我国“足以”类犯罪中对行为的规定无法直接做出抽象危险的推定，“足以”的规定有独立判断机能。如从破坏交通工具的行为本身无法推出一定使交通工具产生倾覆、毁坏危险的看法。偷盗交通轮胎或放火烧毁汽车的破坏交通工具行为根本不会造成交通工具倾覆、毁坏的危险。所以刑法中“足以”造成实害结果或具体危险的规定应有其独立的判断机能，这种机能并非对具体危险状态的判断，而是对具体行为是否具备危险属性的判断。而且从词源学意义上，“足以”指示的是事物或行为本身的可能性，而非现实已经发生的某种可能状态。(25)所以该类犯罪的立法意图是提前打击具有危险性的行为的危险性而非造成的具体的危险状态。“足以”类犯罪应视为具体危险性犯或适格犯，通过具体考量行为的危险性决定犯罪的成立。 以我国刑法规定生产、销售不符合安全标准的食品罪为例。该罪行为必须足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病方可成立。理论通说认为这里的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”应为具体危险犯判断[16](P.201)，即必须生产、销售不符合安全标准的食品已造成相对明确的对象陷入严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的危险状态方能成立。然而这种看法与司法实践不符。“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的解释之一是生产销售的食品“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的”(26)。这就表明生产的食品只要含有严重超出标准限量的危害人体健康的物质即可构成“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，即便该产品尚未售出时，仍可以构成本罪。所以司法解释暗含的论理是：“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”只是表明生产、销售不符合安全标准的食品行为自身所具有的危险属性，且这种属性并非由立法直接推定，还需依靠司法解释，或依据个案境况不同(如配方不同或销售领域不同)而有所差异，因此需在个案中具体判断这种行为的危险属性，但这种判断仍然只是对作为行为属性的危险性的判断，而对行为是否造成有具体对象的现实的侵害危险状态则在所不论。所以“足以”标准并非对具体危险状态而是对具体行为的危险属性的判断，而这种判断显然不是具体危险犯的判断，而是Hirsch所认为的具体危险性犯或Hoyer适格犯所具有的判断，即通过立法规定与司法认定相结合来判断具体行为危险性的模式，这种行为的危险性不要求有具体适用对象和现实危险状态。也即生产不符合安全标准的食品是否进入到销售领域从而未产生具体危险状态对本罪成立不发生影响。与之相类似的是，生产不符合标准的医用器材行为未进入到销售领域尚未造成具体的危险状态、破坏的交通工具并未上路也未造成具体的危险状态等未造成具体危险状态的行为在司法实践中都认为可以构成犯罪。这种判断也不是抽象危险犯判断，因为符合客观构成要件的行为的危险性是需要结合具体境况才能加以判断的。如同样是掺入某种禁止作为食品添加剂的化学物质的行为，但是添加进婴儿食品和添加进成人食品所可能造成的行为的危险属性则可能截然不同，前者可能会达到入罪的行为危险性程度而入罪而后者则可能由于无危险而出罪。然而这些例子从具体危险犯的角度判断都因具体危险状态尚不存在而不能成立犯罪，但依据适格犯则都能得出具体行为的危险性而能够成立犯罪。 上述示例表明，刑法条文中对作为犯罪成立条件的足以造成某种危害或足以造成某种危险的表述并非一定就指向具体危险犯的特征，而可能体现为一种需具体判断的行为的危险属性的适格犯。从规范保护目的和司法解释意图对行为在造成危险状态前就打击危险性行为的立场来看，“足以”类犯罪更应视为与具体危险犯或抽象危险犯不同的具体危险性犯或适格犯。而我国传统观点在抽象危险犯与具体危险犯非此即彼的僵化逻辑下，认为既然该类犯罪并非从行为中直接推定危险属性的成立从而仅规定危害行为，而是在行为之外规定了其他的危险性的判断条件，则不符合抽象危险犯的类型化特征，那就只能是具体危险犯了，进而将“足以”条件的表述就推断为具体的危险状态。更有学者以这样的两分法出发，认为由于“足以”类犯罪中体现“足以”特征的情形既不能视为抽象危险犯也不能视为是具体危险犯，因此根本就不能当做危险犯来对待，“足以”特征仅是行为性质或程度的某种要求。[17]这样的认定恰恰体现了危险犯两分法的逻辑缺失，对本应属于适格犯的种类进行了错误的归类，从而要么导致了理论判断与实践认定不相一致的难题，要么因噎废食否定其危险犯性质将认定逻辑模糊化。引入适格犯理论，就可以防止把刑法中规定“引起”某种危险方能成立的犯罪(如妨害传染病防治罪)与“足以”造成某种危险方能成立的犯罪(如生产、销售不符合标准的医用器材罪)在性质上混为一谈，前者是具体危险犯，犯罪成立需独立判断法益陷入具体的危险状态的存在；而后者是适格犯，只需结合具体案件判断行为本身是否具有危险属性即可，是否已引起了对法益的实际危险状态在所不问。 (二)危险性情节犯应视为实质意义上的适格犯 实质意义上的适格犯不以形式上“足以”用语作为判断标准，而以实质上犯罪成立要件包含制造危险源的行为以及为司法上为引入否定因素的危险性判断留有规定空间为确认标准。而我国刑法中以“情节严重”或“情节恶劣”为不法构成要件的危险犯(27)(或具有危险犯属性的情节犯)既无法归类于抽象危险犯也不能视为具体危险犯，其立法抽象规定与司法具体判断行为危险相结合的模式应归摄于实质意义上的适格犯，运用适格犯理论对危险性情节犯的解释可以进行合理性限制。 设置以“情节严重”或“情节恶劣”为规定内容的情节犯的出发点是立法者不能预见构成犯罪的所有情节从而无法做出具体规定，因此只能通过这种相对模糊的表述交由司法者具体判断[18]，这使得“情节严重”或“情节恶劣”在不同犯罪中的内涵由司法者加以确认，从而难以归纳一致性。我国司法对“情节严重”或“情节恶劣”的解释较为宽泛，有时认为是指犯罪的恶劣主观罪过，有时是指客观行为特征(次数、手段、时间、地点和人物等)，有时是指具体实害结果，有时是指具体危险状态，有时是以上形态的混合。所以受上述解释内容的差别化影响，情节犯可以成为实害犯、具体危险犯或抽象危险犯。正是这种宽泛的相对随意解释，导致了理论界对情节犯有违反法律明确性导致司法裁量随意的诸多质疑。[19]特别是本应体现行为补充规定特征的“情节严重”或“情节恶劣”，在许多情况下通过司法解释变为行为之外的实害结果要件或具体危险要件(28)，从而实际上改变了原立法设置的行为犯属性而重新设置了结果犯或具体危险犯，这在某种程度上不仅突破了实体法规定，更突破了立法的类型化设计，可能违反规范保护原意。这是由于对这类体现危险属性的情节犯性质认识不清和适用方法不明所造成的。这种立法上具备危险犯特征的情节犯在危险犯分类中符合适格犯的典型构造，所以适格犯也可以通过其理论机能为这类犯罪在解释时提供一定的合理适用标准。 规定了“情节严重”和“情节恶劣”的危险犯在立法中并不存在实害或具体危险状态的客观构成要件内容，因此此类犯罪首先性质上不能视为实害犯或具体危险犯。而且由于“情节严重”或“情节恶劣”本身所带来的危害行为特征的不确定性，也无法在立法上直接从客观构成要件行为要素中推定危险性，因此此类犯罪也不可能视为抽象危险犯。而以抽象的行为要素规定与灵活的具备司法裁量空间的“情节严重”和“情节恶劣”规定相结合，体现了这类犯罪立法规定与司法裁量相结合判断行为危险的适格犯属性。一方面情节犯中有对作为不法构成要件行为要素的质的规定性，这符合适格犯危险源制造的行为标准。一般意义上作为刑法不法客观构成要件的行为因素都是危险源制造行为，只不过在实害犯意义上这种危险源发展到了实害的程度，而在具体危险犯意义上危险源发展到了具体危险状态的程度。另一方面，“情节严重”与“情节恶劣”在作为行为犯定量因素时，由于其内涵的模糊性可以为危险性否定因素的判断留有司法裁量的空间。而按照适格犯的要求，“情节严重”或“情节恶劣”作为适用空间所引入司法裁量的范围，仅限于结合具体否定因素之有无判断具体行为是否具有危险属性，因此无论司法对“情节严重”或“情节恶劣”做何种解释，都应围绕行为的危险属性的认定展开，而不能突破适格犯的具体行为危险性判断的属性，即不能将“情节严重”或“情节恶劣”解释为具体的法益侵害状态，更不应解释为具体实害结果。 情节犯废除论者认为“情节严重”或“情节恶劣”之类的表述过于模糊，违反刑法的明确性原则而应予以取消。[20]但通过上面分析可见，危险性情节犯的合理适用仍具有积极的适格判断机能，可以通过其适格犯或具体危险性犯性质的认定补充对行为认定的合理性。实际上由于立法者力有不逮和经验认知的有限性，对危险犯的规定不能信赖立法者以完全抽象危险犯的模式不考虑个案的具体行为危险性加以规定，而应适当以抽象行为规定和具体司法判断相结合，具体判断行为的危险属性问题，这正是具备危险属性的情节犯发挥机能的空间。危险犯中规定“情节严重”或“情节恶劣”的要素基于上述的立场有其存在的必要性，当然对“情节严重”或“情节恶劣”的解释也只应限定于对具体行为危险性判断的补充意义上，而不能突破适格犯的性质将情节解释为具体危险或实害。即必须坚持运用具体危险性犯或适格犯的理论来限制对情节的具体解释，使之处于行为危险判断基准的范围之内。这也正是前述Schr
der“真正的抽象与具体危险因素的结合”的抽象—具体危险犯所表达出的基本观点。 虽然学界早期曾有过关于是否引进危险犯理论的质疑[21]，但随着抽象危险化的立法趋势和对危险犯的研究深入，危险犯理论已成为研究我国相关犯罪问题的重要教义学资源。(29)虽然传统危险犯两分法的类型化理论有助于危险犯的研究和适用，但其逻辑上对具体危险性犯或适格犯的忽视也导致了相当理论讼争和适用难题。在危险犯两分法的逻辑下，因为属于具体危险性犯或适格犯的某种犯罪既无法适用于抽象危险犯理论也无法归类于具体危险犯理论，有的研究就对该种危险犯放弃了危险犯的研究方法(30)；有的研究则以牺牲类型化逻辑为代价进行折中(31)。然而这都无益于这一问题的根本解决，反而不利于危险犯理论的发展与适用。特别是如果忽视造成这一问题的根本原因是在于危险犯的类型化逻辑存在缺陷，前述逻辑难题就会反复出现，始终困扰危险犯理论的逻辑完整性和有效性。所以有必要回溯到传统危险犯两分法的立证基础之上，在对危险的重新界定中发现抽象危险犯和具体危险犯都未涉及的第三种危险犯理论，并对其构造和判断标准进行研究发展，这是形成科学完善的危险犯理论的必然要求。 ①此处所论的危险犯两分理论是危险犯领域的主流观点，但也有学者认为抽象危险犯与具体危险犯只有抽象程度上的区分，二者在司法判断时都还需具体考察实际危险的有无。参见张明楷：“危险犯初探”，《清华法律评论》1998年第1期。而这种程度差异论的出发点是司法判断，所以可以不涉及立法意义上两种危险犯质的差别。但仅是司法视角的程度差异区分两种危险犯很难产生类型化的机能，也缩小了危险犯二分理论的有效适用范围，并不能完整说明危险犯两分的实质内涵。因此笔者仍采主流观点。 ②根据2013年12月18日两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”权威司法解释仅规定了对机动车驾驶者的血液酒精含量作为醉驾的绝对考量标准，而未规定任何例外。 ③参见“检测过关：酒精浓度0.87毫克酒驾无罪”，udn.com/news/society/soc6/6183947.shtml。 ④根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522—2004)的国家标准规定，车辆驾驶人员血液酒精含量值达到80毫克/100毫升及以上就符合醉酒之标准，通常称为醉驾，属于危险驾驶罪规定的行为，而车辆驾驶人员血液酒精含量值达到20毫克/100毫升以上未满80毫克/100毫升的为饮酒后驾车，通常称为酒驾，按照道路交通安全法应予以行政处罚。 ⑤Vgl.Kurt O.Rabl,Der Gef
hrdungsvorsatz,Keip,s.16(1933). ⑥Vgl.Schr
der,Abstrakt-konkrete Gef
hrdungsdelikte?,JZ,S.520f.(1967). ⑦Vgl.Schünemann,Grundfragen des modernen Strafrechtssystems,JA,S.46(1984). ⑧广义“危险”一词可以是指德语中的Gefahr(一般危险)，Gef
hrdung(危险状态)，Gef
hrlichkeit(危险属性)，因此早就有学者如Binding认为危险概念极易被误用。参见Karl Binding，Die Normen und ihre Uebertretung,Bd.Ⅳ,S.374(1919). ⑨Vgl.Graul,Abstrakte Gef
hrdungsdelikts und Pr? sumtionen im Strafrecht,Berlin,S.152ff.(1991). ⑩Vgl.Hirsch,Gefahr und Gefaehrlichkeit,Arthur Kaufmann-FS,S.550(1993). (11)Vgl.Hirsch,Gefahr und Gefaehrlichkeit,Arthur Kaufmann-FS,S.557(1993). (12)Vgl.Hirsch,Gefahr und Gefaehrlichkeit,Arthur Kaufmann-FS,S.557ff.(1993). (13)Vgl.Schr
der,Die Gef
hrdungsdelikte im Strafrecht,ZStW,81,S.18(1969), (14)Vgl.Schr
der,Abstrakt-konkrete Gef
hrdungsdelikte?,JZ,S.520f.(1967). (15)也有学者认为酒量超常或酒量超小等情况驾驶能力的判断属于司法具体判断标准的问题，而与立法规定此罪的抽象危险性无关，因此抽象—具体危险犯在此无用。参见许玉秀：“无用的抽象具体危险犯”，载《台湾本土法学杂志》2000年第8期。这种观点认为醉驾犯罪立法是采抽象危险犯模式并无问题，但认为Schr
der的抽象—具体犯罪方法与醉酒后的驾驶能力判断无关则不确实。Schr
der的理论本身就是着眼于立法与司法相结合，以司法在个案的裁量补充立法的“一般性特征”。在酒驾司法判断中通过行为危险性基准特别给予了司法判断以合理性支持。 (16)Vgl.Hoyer,Die Eignungsdelikte,Berlin,S.19(1987). (17)Vgl.Hoyer,Die Eignungsdelikte,Berlin,S.47(1987). (18)这种观点在德国有一定的代表性，主要体现为通过宪法解释和适用的方式对抽象危险犯的适用施加限制。主要是指德意志联邦共和国基本法第103条第2款精确地概括的(umrissen)定型化之明确性原则(Bestimmtheitsgrundsatz)，要求刑法必须要有明确的规定方才对危险行为有可罚性。参见[德]约克·艾斯勒：“抽象危险犯的基础和边界”，蔡桂生译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2008年版，第336页。 (19)这种观点与前述醉驾型危险驾驶罪中对许可抽象危险犯反证观点的批评具有一致性，都认为是不当的进行了具体危险状态的判断并影响刑事责任的成立。前述批评强调的是这一点对抽象危险犯逻辑的违反，而Hoyer的批评强调的是对刑法预先规定的构成要件的随意增加从而伤害了对法律的可预期性。 (20)Vgl.Hoyer,Die Eignungsdelikte,Berlin,S.49ff.(1987). (21)Hoyer以过失的方式引出适格犯实际上首先是对注意义务的违反。而以义务违反作为危险犯构成要件并非Hoyer的创新，基于行为无价值论的许多学者都提出了这种看法。如Horn的“客观注意义务”论，Cramer的“偶然”论等。 (22)Vgl.Zieschang,Die Gef
hrdungsdelikte,Duncker & Humblot,S.65(1998). (23)Vgl.Hoyer,Die Eignungsdelikte,Berlin,S.63(1987). (24)即破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，非法采集、供应血液制品罪。 (25)Vgl.Gallas,Abstrakte und Knonkrete Gef
hrdung,In Festschrift fuer Ernst Heinitz,Berin,S.171(1972). (26)参见2013年5月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》第1条。 (27)广义情节犯本身比较复杂，一方面是用来表述情节的抽象用语比较宽泛，除“情节严重”或“情节恶劣”的常见表述外，还有专门表述具体情节的，如表述数额的“数额较大”等。由于表述数额或结果等的往往是要求发生实害结果的实害犯，或者与客观属性无关的主观因素，因此并不能为危险犯理论所涵盖，因此其他专门表述具体情节的情形在所不论。另一方面，虽然规定“情节恶劣”或“情节严重”的犯罪绝大多数都是危险犯(从实害犯和危险犯二分的意义上)，但也有少量实害犯，这部分实害犯同样不能为危险犯所涵盖。本文论及的是仅以规定“情节恶劣”或“情节严重”的危险犯为研究对象。以“情节严重”或“情节恶劣”为不法构成要件的危险犯占据情节犯的主要部分，且相对于情节犯中实害犯，也更容易产生模糊性和争议。因此具有较强的研究价值。 (28)2013年7月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条，将寻衅滋事罪“随意殴打他人”行为所要求的情节恶劣之一解释为“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的”实害标准，使得寻衅滋事罪部分具备了实害犯的属性。而第3条将“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”行为的情节恶劣之一解释为“严重影响他人的工作、生活、生产、经营的”的危险状态，使得寻衅滋事罪也部分具备了具体危险犯的属性。 (29)我国对醉驾型危险驾驶罪的研究大量直接或间接的运用了危险犯的相关理论，另外在涉及危害公共安全罪、食品犯罪、环境犯罪等危险犯罪领域也有大量的运用危险犯理论的研究。 (30)比如因为破坏车库内公交车刹车装置还没形成具体公共危险状态，但仍能成立破坏交通工具罪，所以认为破坏交通工具罪既非抽象危险犯也非具体危险犯，其足以造成危险的要件只是一种破坏性质的认定，不能以危险犯理论检验。参见杜文俊、陈洪兵：“质疑‘足以’系具体危险犯或危险犯标志之通说”，载《中国刑事法杂志》2012年第2期。 (31)比如前面谈到的对醉驾型危险驾驶罪可以通过考察实际危险阙如进行反证的见解。参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第92页。
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