拒绝履行之ICSID裁决的解决路径，本文主要内容关键词为：路径论文,ICSID论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2016)05-0073-14 众所周知，一个有效的仲裁裁决对争端双方均有拘束力且双方有义务遵守之。然而，仲裁裁决的拘束力并非总能确保败诉方的遵守并自觉履行之。投资者—东道国间的国际投资仲裁概莫能外——尽管绝大多数的投资仲裁裁决都得到了有效履行(Christopher，F.Dugan et al.，2008)。就ICSID仲裁裁决而言，自ICSID公约生效以来，自觉履行ICSID仲裁裁决是绝对的主旋律(Andrea Bjorklund，2010)。据不完全统计(鉴于有些当地法院所做的关乎ICSID仲裁裁决的执行案的裁定无法通过公开渠道获悉，也无法排除极少的投资者—东道国间的ICSID仲裁裁决执行纠纷采取秘密解决方式的可能性)，共有九个关于投资者在要求东道国自觉履行CSID仲裁裁决未果的前提下，转而寻求强制执行ICSID裁决的案件①——本文称其为“拒绝履行之ICSID裁决”案件。 一、拒绝履行之ICSID裁决的界定 (一)“遵守(abide by)”、“履行(comply with)”、“强制执行(enforcement)”、“执行(execution)”与“承认(recognition)”之辨析 ICSID公约中“遵守”与“履行”是并列使用的②，两者的意义并无太大区别，主要指的是争端方自觉践行ICSID裁决。关于“强制执行”③与“执行”④两个术语的含义是否相同，学者们存在分歧。Schreuer认为，为了能最好地协调三种具有同等效力的(ICSID公约)文本(英语、法语与西班牙语)之间的分歧，应将“强制执行”与“执行”解释为两者意思相同(Christoph H.Schreuer et al.，2009)。但是，Broches却主张将两者进行区分，并补充说“裁决的可强制执行性(enforceability)由ICSID公约决定并规范，而对强制执行命令的实施是依照内国法的相关规定予以执行(execution)的”(Aron Broches，1972)。实际上，也有学者将“强制执行措施(enforcement measures)”与“执行”互换使用(August Reinisch，2006)。不难发现，之所以主张区分“强制执行”与“执行”，究其用意，Broches无非是想让缔约国承担各自在ICSID公约下的“强制执行”ICSID仲裁裁决的条约义务。 至于ICSID裁决的“承认”与“强制执行”，则是两个不同但又相互联系的过程。一般而言，“承认”是指确认ICSID裁决的真实性以至于赋予其既判的效力。“承认”裁决往往是“强制执行裁决”的前提。对败诉方的“强制执行”仅限于裁决中的财政义务部分(下文将予以论述)，但是“承认”的义务却扩及整个裁决内容。 (二)该裁决须为终局的ICSID仲裁裁决 仅有按照ICSID仲裁规则，针对ICSID公约缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端所作出的终局裁决，方可得到ICSID公约框架内的承认与执行。根据ICSID公约第53条第2款的规定，“在本节中，“裁决”应包括依照第50条、第51条或第52条对裁决作出解释、修改或撤销的任何决定。”Schreuer还认为，“有必要将根据公约第49条第2款⑤所作的对裁决进行补充或修正的任何决定纳入为‘裁决’”(Christoph H.Schreuer et al.，2009：1126)。 (三)该裁决须为不存在停止执行情形的已生效ICSID仲裁裁决 ICSID公约第53条第1款规定，“……除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”可以说，被请求执行ICSID裁决的国家是不能够以诸如“公共秩序”之类的理由拒绝执行——这一点与《纽约公约》下承认与执行外国仲裁裁决的例外原因不同。在ICSID公约框架内，缔约国拒绝执行裁决的理由只能是：第一，被执行的财产按照执行国家的法律是享有豁免权；第二，按照ICSID公约第52条第5款⑥存在停止执行的情形。 对于“拒绝履行之ICSID裁决”，投资者在申请强制执行时须注意的是：仅有裁决中的财政义务才可强制执行。按照ICSID公约第54条第1款，“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。……”因此，除了裁决中的财政义务外，其他的诸如恢复原状、停止不法侵害或实际履行(如裁决要求东道国批准签证或重新给予许可)等义务，胜诉方是不能要求强制执行的。Schreuer解释道，原因在于，对于被要求强制执行的法院地国而言，在其国内法中有可能并未规定其他的救济方式(Christoph H.Schreuer et al.，2009：1127)。或者即便规定了，可能各国间的有关规定并不相一致。还有，假若被要求强制执行的国家与争端国并非同一国家的话，那么在现行的国际法制度下前者并没有办法迫使另一国去完成(或放弃)某项行动。 二、ICSID裁决执行遇阻的原因 外国投资者在获得对自己有利的ICSID裁决后，在极少数的情形下，可能会遭遇东道国的不自觉履行仲裁裁决的行为。此时，裁决胜诉方可以自由选择申请强制执行该裁决的法院地国(甚至可以向败诉国的内国法院启动申请程序；当然，他也可以在多个国家启动强制执行措施程序)，这主要取决于其找出裁决败诉国不能主张国家豁免的财产的能力(Joseph Profaizer，2011)。无疑，这并非一个能轻易完成的任务。究其原因，大致有以下两点。 (一)ICSID公约的条款拟定问题 尽管ICSID公约第53条第1款⑦与第54条第1款均规定了ICSID裁决的强制执行效力，但必须将公约第54条第3款⑧与第55条⑨一道予以考虑。在传统国际法制度下，外国财产(至少是特定财产)在请求执行的法院地国内是享有执行豁免权的(Hazel Fox & Philippa Webb，2013)。而一些国家的国内立法中也确实包含了遵循“国家财产执行豁免”原理的法律条款。因此，ICSID公约一方面对缔约各国施加承认与执行ICSID裁决的国际义务，但另一方面却对外国国家财产强制执行豁免规则(这将有可能阻碍ICSID裁决的执行)未予哪怕是最轻微的触碰——而是将ICSID裁决的执行问题交由被申请强制执行国根据其内国法中关于执行判决的现行法律予以解决，并且该强制执行不得背离该国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律。换言之，ICSID公约的拟定者们并未能废除外国国家财产执行豁免这一规则，即便是出于使ICSID裁决得到强制执行的单一目的。究其原因，在于当今世界范围内，尤其在国际投资领域，还缺乏一个真正意义上的国际层面的统一强制执行机制。针对ICSID公约第55条的规定，无论是国际法理论界还是实务界均表示“深感遗憾”(Aron Broches，1972：403-404)。 (二)国家执行豁免 一般认为，国家执行豁免往往被视为国家豁免权的最后一座“碉堡”。这也就不难解释，为何一个合法有效的ICSID仲裁裁决在寻求执行的过程中会屡屡遇阻，而遇阻后几乎会出现“投诉无门、翻身乏术”的“死境”。 1.ICSID仲裁合意的达成并非意味着ICSID裁决的强制执行豁免弃权。 在起草ICSID公约的过程中，草拟者们希图实现的主要目的就是消除人们对于仲裁合意约束力的疑虑。一旦公约的这一目的达到，缔约国就被普遍认为将不会不履行ICSID仲裁裁决。但现实是，即便东道国与投资者达成了受ISSID仲裁的合意——这就意味着东道国放弃了关于与外国投资者间投资争端的司法管辖豁免权——可是等到ICSID仲裁裁决做出后，部分东道国仍拒绝履行裁决，其搬出的理由往往是自身享有执行豁免权。那么现在的问题是：管辖豁免的弃权是不是蕴含了执行豁免弃权的内容？ 这一问题的答案是，“执行豁免”抑或“强制执行措施豁免”不同于“管辖豁免”。“管辖豁免”指的是对内国法院的司法审判权予以限制，而“执行豁免”则是限制内国法院或其他机构的强制执行权(August Reinisch，2006：803)。 正因为两者存在区别，所以一般认为，出于强制执行措施的目的起见，若要主张执行豁免，则须单独做出执行豁免声明。也即，管辖豁免的弃权通常并不意味着强制执行豁免权的放弃(L.J.Bouchez，1979)。分别要求做出弃权声明的原则无论是在2004年联合国通过的《国家及其财产管辖豁免公约》第20条，还是国际法委员会1991年所通过的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》第18条第2款，或者一些国家的国内立法中⑩，都得到了明确体现。值得注意的是，美国虽然在其1976年所制定的《外国主权豁免法》中规定，签订仲裁协议可视为主权国家在执行仲裁协议和执行仲裁裁决的诉讼中放弃豁免。但是，这一规定的适用附有一个前提条件，那就是主权国家必须同意在美国仲裁，美国法院才将认为国家默示地放弃了豁免。而主权国家如果约定的是在其他国家进行仲裁，美国法院则不会认为该主权国家放弃了豁免。 2.国家执行豁免法律制度的发展。 Broches认为，“ICSID公约第55条的反对人士忽略了一个事实，那就是该条款仅表示承认各国有关执行豁免的各自做法。然而，公约第54条所规定的范围会随着各国实践的变化而相应地发生演进”(Aron Broches，1972：404)。也就是说，如果国际社会有关外国财产执行豁免的规则发生变化，执行豁免的范围有所限制的话，投资仲裁裁决得到强制执行的可能性将会相应地增大。 事实上，关于国家豁免的国际法制度已经发生了较大变化——无论是在管辖豁免方面，还是在执行豁免方面，均从过去的绝对豁免规则过渡至相对豁免规则，这一点已经得到了国际社会的普遍认同。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》可称得上是为国际社会开始讨论国家执行豁免问题进行了一次很好的尝试，尽管该公约至今尚未生效。(11)其中，《豁免公约》第19条(“免于判决后的强制措施的国家豁免”)与第21条(“特定种类的财产”)分别对外国执行豁免事项进行了规范。众所周知，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是在《国家及其财产的管辖豁免条款草案》基础上拟定的。值得注意的是，《条款草案》第18条第1款(C)项虽然与《联合国豁免公约》第19条(C)项相对应，但前者所作出的“……而且与诉讼标的的要求有关，……”的规定并没有出现在《联合国豁免公约》中。后者由于没有对可执行的财产种类做如此要求，通常被视为对寻求执行裁决的外国投资者更为有利。 在国家执行豁免的国内法方面，英美法系国家主要采取成文立法，而大陆法系国家基本缺乏国家豁免的专门立法。英美法系国家中，以美国《外国主权豁免法(1976年)》和英国《国家豁免法(1978年)》为著，两者有关仲裁与国家豁免的规定最为全面。 其中，美国《外国主权豁免法(1976年)》确立的原则有：首先，该法规定的只是“对事管辖权”，美国法院对某一涉主权国家案件的“对人管辖权”要独立判断；其次，受仲裁裁决约束的主权国家仍要受到其行为性质的判断，即只有主权国家从事的是“商业行为”时，仲裁裁决才不享有执行豁免；最后，在财产实际执行中，还要考虑被执行财产本身的性质是否享有豁免。 英国《国家豁免法(1978年)》规定，作为一般规则，国家财产不得作为仲裁裁决强制执行的标的。但具有以下情形的除外：(1)国家书面同意放弃执行豁免的。国家仅表示接受法院管辖的条款，不认为是对执行豁免的放弃；(2)如果国家财产正用于或拟用于商业目的，则可以采取程序上的措施；(3)如果针对的是《欧洲国家豁免公约》成员国的财产，则为执行仲裁裁决而开始的程序不享有豁免。 3.ICSID裁决强制执行的国家豁免实践。 然而，在有关国家执行豁免的实践中，各国(或地区)的做法却是呈现出扩大(而不是限制)国家执行豁免范围的态势。这主要体现在两个方面：一方面，对于哪些构成免于执行的国家财产采取扩张解释；(12)另一方面，对于国家的豁免弃权问题则采纳限制性解释的方法。(13)无疑，这样的实践对外国投资者是非常不利的。下文将以几个主要的关于申请强制执行“拒绝履行之ICSID裁决”的案件为例予以说明。在实践中，鉴于东道国既然已决意不自觉履行ICSID裁决了，作为国家机器组成部分的内国法院一般也不会强制执行该裁决，故外国投资者通常会选择向东道国之外的ICSID公约缔约国申请强制执行对自己有利的ICSID裁决。 (1)法国法院的实践 意大利公司Benvenuti & Bonfant在法国寻求对其有利的ICSID裁决的强制执行。巴黎法院虽然对ICSID裁决的“承认”与“执行”做出了区分，并认为法国法院的职权只能限制在“承认”阶段，最终未对刚果共和国位于法国境内的财产采取任何强制执行或保全措施。 在申请强制执行SOABI v.Senegal的ICSID裁决案中，巴黎初审法院做出了承认该仲裁裁决并发出“执行令”。但随着塞内加尔的上诉，巴黎上诉法院推翻初审法院的判决。虽然上诉法院的判决最终被法国最高法院撤销了，但后者认为，“执行令”本身不构成一项具体的执行措施，其也不构成对外国主权国家豁免权的挑战。 (2)美国法院的实践 在LETCO v.Liberia案中，申请方LETCO先向美国纽约南区地方法院申请承认与执行ICSID裁决，法院做出了承认与执行该ICSID裁决的裁定。但随后在利比亚政府的请求下，法院认为这些位于美国境内的财产具有主权性质而非商业性质，于是法院撤销了对财产的执行。后来，LETCO在哥伦比亚特区地区法院请求对位于华盛顿的利比亚大使馆的银行账户采取保全措施，但遭到法院拒绝。 在Siag v.The Arab Republic of Egypt申请强制执行案中，美国纽约南区联邦地区法院适用了《纽约民事诉讼法规》(New York Civil Practice Law and Rules)第54条第2款的程序规定，要求申请人在递交了一份经官方认证的ICSID裁决书之外，还要求提供一份表明该裁决并非是在被告未出庭的情形下所做出的并且裁决只得到部分履行或全部未予履行的书面宣誓证词。最后法院裁定，Siag v.The Arab Republic of Egypt，案的ICSID裁决应得到承认并予以强制执行。 尽管CMS v.Argentina案的ICSID仲裁裁决在2007年9月25日被ICSID专门委员会予以部分撤销，但被告阿根廷政府仍须承担支付赔偿的义务。自Blue Ridge Investments，LLC公司成功继受了CMS v.Argentina案的ICSID仲裁裁决的强制执行申请权后，该公司于2010年1月8日成功向美国纽约南区地区法院递交了强制执行裁决的申请。综合看来，法院倾向于支持强制执行ICSID裁决的申请。 至于Sempra Energy International v.Argentine Republic案与Enron Creditors Recovery Corp.v.Argentine Republic两个案件的外国投资者都分别于2007年向美国纽约南区法院申请强制执行阿根廷政府拒不履行的ICSID裁决，但后来由于这两个ICSID裁决分别被ICSID专门委员会于2010年6月10日与2010年7月30日予以了撤销，因此这两个强制执行ICSID裁决的申请案得以终结。 (3)英国法院的实践 在另一个申请案中，申请人AIG Capital Partners在获得对其有利的ICSID裁决后，在英国高等法院对该裁决予以了注册并请求强制执行。最开始，申请人获得了一项法院所颁发的临时决定，允许执行位于伦敦的被告哈萨克斯坦中央银行的现金和债券。但最终英国法院接受了哈萨克斯坦所主张的中央银行的财产享有豁免的主张，最终解除了执行命令。 从以上的关于国际投资者申请强制执行“拒绝履行之ICSID裁决”案的结果来看，虽然美国法院对于强制执行ICSID裁决的申请案件持较为开明且稍微偏向于投资者的态度，但就所有申请强制执行“拒绝履行之ICSID裁决”案的总体情况看来，国家的执行豁免权始终是一道横亘在投资者与东道国间的难以逾越的鸿沟(其难度不仅体现在证明国家执行豁免弃权的“主张”本身，而是还表现在申请方“寻找”和“确认”性质上可供执行的被申请方的国家财产方面)。但是，也正因为投资者寻求强制执行ICSID裁决之不易现状，更凸显研究这一难题的解决路径的理论与现实价值。 三、解决路径的选择 (一)预防措施 1.寻求东道国的执行豁免弃权 寻求东道国的执行豁免弃权也许可称得上是“摧毁”执行豁免这座“最后碉堡”的最稳妥的方法之一，亦有学者称其为“唯一希望”(Spaccaquerche Barbosa，2009)。那么寻求东道国放弃执行豁免权可以通过哪些途径呢？其一，在投资者与东道国所直接签署的投资条约中，由东道国做出弃权承诺，并附上可强制执行财产清单。当然这一方法取决于投资者的谈判实力。其二，东道国在双边投资条约中添设执行豁免弃权条款，同样需附上可强制执行财产清单。其三，外国投资者选择在那些已然加入已生效的普遍性放弃执行豁免权公约的东道国内进行投资。 但一般说来，各国政府几乎不可能对与特许契约有关的任何基于投资条约的外国投资者索赔都同意放弃执行豁免。在实践中，更多见的可能是东道国国有企业在投资合同中做出豁免弃权。如在2005年5月3日所签订的老挝南屯河2号水电工程项目合同第35条第2款中，老挝的国有企业就声明“将不可撤销地且无条件地……放弃与本公司有关的或与本公司资产有关的所有豁免的权利”。从整个合同的条款来看，这里所称的豁免弃权，既包括司法管辖豁免弃权，又包括执行豁免弃权。 2.投资者购买保险 虽然对投资者而言，购买保险会带来额外的费用，但投资保险不失为另一种可行选择。可买的保险种类主要有二：政治风险保险与双边投资条约裁决险。其中，政治风险保险主要承保的是归因于政府行为所导致的财产损失风险，这一险别仅覆盖在遭遇征收的情形下投资的账面价值(又称“净值”，通常少于投资的实际价值或持续经营价值)，且不包含间接征收或渐进式征收情形。在目前，承保外国私人投资者投资政治风险的常见的国际性保险机构主要有世界银行集团内的多边投资担保机构(MIGA)。至于双边投资条约裁决险，Bjorklund认为，主要是承保投资者虽然获得了基于双边投资条约的对自己有利的仲裁裁决，却未能得到被申请方真正赔付的风险。从某种程度上讲，双边投资条约裁决险比政治风险保险更为可取，原因在于前者所承保的范围覆盖了东道国对于双边投资条约条款的任何违反行为，而不仅仅是其征收行为。虽然双边投资条约裁决险承保的是基于双边投资条约裁决的全部价值，但被保险人通常须自行承担百分之十的损失的义务。相较于征收险，双边投资条约裁决险更为便宜。但是，对于东道国阻碍仲裁程序的违反公正行为，却很难获得理赔。并且，该险种必须尽早进行投保。否则的话，争端拖得越久，该险种越难获得承保且费用将愈发变高(Andrea Bjorklund，2010：234)。 3.ICSID仲裁时慎重选择被申请方 外国投资者在向ICSID书面申请仲裁时，对于被申请方的选择应持慎重的态度。因为，如果裁决的对象是针对东道国，那么该裁决的强制执行对象就不能变为该国的组成部门或机构，反之亦然(Inna Uchkunova1 & Oleg Temnikov，2014)。如在Benvenuti & Bonfant v.Congo案中，作为裁决胜诉方的Benvenuti & Bonfant希望通过执行Banque Commerciale Congolaise(BCC)公司位于法国的财产，于是在法国提出强制执行诉刚果的ICSID裁决。然而，法国最高法院却认为，Benvenuti & Bonfant只是刚果共和国的债权人，而不是BCC公司的债权人，因而拒绝了裁决债权人的强制执行裁决的请求(Christoph H.Schreuer et al.，2009：1182)。 实践中，据UNCTAD资料显示，要求东道国的组成部门或机构承担遵守与履行ICSID裁决的案例要比针对东道国政府的案例多。(14) 因此，投资者在向ICSID提起仲裁程序时，最明智的办法就是在申请对象方面进行慎重衡量，既要确保诸如国家或国家组成部分(或机构)作为程序争端方参与进来，又要实现使强制执行裁决的可能性最大化的结果。 (二)遇阻后的解决路径 1.ICSID机制内的解决方法 A向ICSID公约第三方缔约国申请执行 如果争端的任何方(通常是东道国)置已产生法律效力的仲裁裁决于不顾，另一方(一般为外国投资者)可以向ICSID公约其他缔约方寻求强制执行该项裁决——ICSID公约第54条第1款对所有公约缔约方(既不局限于东道国，也不仅限于投资者母国)施加了承认与执行仲裁裁决的义务(Christoph H.Schreuer et al.，2009：1123-1124)。当然也就赋予了投资者在向东道国申请执行未果的情形下转而向公约第三方缔约国要求予以执行该项裁决的权利。那么，未被施加行使外交保护义务的第三方缔约国为何却有承认与执行仲裁裁决的责任呢？Broches是这样回答的，“任何ICSID公约缔约方在监督公约条款得到遵守上均享有明显的法律利益，这与每个缔约国自身的直接利益或者其国民的利益息息相关。任一缔约国未能按照公约的要求去遵守或承认与执行裁决就是违反公约的行为，这不仅威胁了公约在实现其宗旨方面已取得的成就，并置基于信赖ICSID仲裁协议才做出的投资的安全需求于危险境地。”(Aron Broches，1972：379-380)换言之，ICSID公约缔约国遵守ICSID仲裁裁决的义务可被视为“对所有公约当事国承担的对一切义务”(obligations erga omnes partes)。就此义务而言，每个当事国在监督他国承认与执行ICSID仲裁裁决上都享有利益。 截至目前，全球共有159个国家签署了ICSID公约，其中150个缔约国已交存了公约批准书、接受书或认可书。(15)这也就意味着，在现行的ICSID公约执行机制下，这150个国家均应承担承认与执行ICSID裁决的条约义务(Tomonori Mizushima，2015)。实际上，正如前文所述，在一些ICSID仲裁裁决案中，由于东道国未能自觉履行ICSID裁决，投资者已经向ICSID公约第三方缔约国寻求强制执行ICSID仲裁裁决——一些法院已经承认了这些裁决并且颁发了执行许可令(exequaturs)。(16) B.投资者母国行使ICSID公约下的外交保护权 主权国家在ICSID裁决执行阶段成功主张国家豁免，将主要带来两个方面的后果：一是主权国家的财产免于强制执行，二是主权国家仍构成对《华盛顿公约》义务——遵守和履行仲裁裁决义务——的违反。国家豁免规则仅是为主权国家提供了一种程序上免于执行的措施，它没有免除主权国家在《华盛顿公约》第53条项下的义务。国家豁免规则的适用仍构成对条约义务的违反，会导致《华盛顿公约》第27条第1款的适用，即私主体可以寻求其母国的外交保护。因此，主权国家成功主张国家豁免，某种程度上意味着国际投资纠纷的解决又回到政治化解决的轨道(杨玲，2012)。 根据国际法委员会《外交保护条款草案》第1条规定，“外交保护是指一国对于另一国的国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人所造成的损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。”诚然，正如国际法院在Ahmadou Sadio Diallo案所阐释的，“外交保护能起到的作用有点正在衰弱”，尤其是处于如今国际投资协议日益增加的现实背景下。当然，国际法院也同时承认，“在实践中，当事人不太多见地也寻求外交保护，主要是在缺乏相关的条约制度或者制度被证实失灵的情形下。”(17)事实上，ICSID公约第27条(18)也赋予了投资者在遭遇公约缔约方不遵守仲裁裁决的场合时求助于其母国行使外交保护的权利。 那么，投资者母国行使外交保护究竟能采取何种具体措施呢？在对《外交保护条款草案》第1条的评述中，国际法委员会认为，“外交保护举措”涵盖了一国对另一国意欲表达其观点及关切时所能采取的所有合法程序——抗议、要求调查或者旨在解决争端的谈判等。至于“其他的和平方法”则包括解决争端的所有合法形式，如协商、调停、和解、仲裁以及司法程序。(19)这里所说的“司法程序”无论如何应包含投资者所属的母国将东道国诉至国际法院这一争端解决方式(Tomonori Mizushima，2015)。虽然有学者主张，应将不遵守投资仲裁裁决情形下引发的国与国之间的国际司法程序与“传统的”外交保护行为相区分(Michele Potesta，2013)。当然，众所周知，为了寻求国际法院解决国家间争端的司法管辖权，必须满足一个基本条件。即争端国之间必须达成了受国际法院管辖的合意。无疑，就ICSID仲裁裁决而言，根据ICSID公约第64条(20)，这一前提条件已经得到满足。 C.转让强制执行ICSID裁决的申请权 Yas Banifatemi主张，对强制执行ICSID裁决的申请权进行转让不失为另一种解决裁决败诉国执行豁免问题的可行办法(Yas Banifatemi，2010)。相对于转让方而言，受让方在强制执行ICSID仲裁裁决方面应该更有优势地位。事实是，Yas Banifatemi的这一主张已经为实践所验证，在CMS v.Argentina案件中，作为ICSID仲裁裁决胜诉方的CMS就将强制执行该裁决的申请权利转让给了名为Blue Ridge Investments，LLC的公司。在这一有关强制执行ICSID裁决的判决中，美国纽约南区地区法院认为，鉴于强制执行裁决事项依法院地法，“纽约本地的任何法律都未禁止裁决的受让方寻求承认与强制执行ICSID公约下的仲裁裁决。”(21) 尽管对于“将强制执行ICSID裁决的申请权进行转让是否妥当”依然存在很大的争议。但是可以肯定的是，在转让强制执行ICSID裁决的申请权问题上，多个裁判机构已发出明确支持信号——除了上文提及的美国纽约南区地区法院外，ICSID专门委员会也曾就Sempra v.Argentina案关于停止执行裁决事项做出裁定，表示“无法接受将CMS转让其于ICSID裁决下的权利的举动视为阿根廷拒绝遵守与履行ICSID裁决的正当理由的观点。”(22) D.世界银行的制裁 在经济全球化愈演愈烈的当今世界，经济制裁常被国际社会用来促使主权国家履行其国际义务。而在实践中，国际组织往往成为经济制裁的实施者。有学者指出，针对那些“不履行其尊重某些程序结果国际义务的国家”，ICSID秘书长可以进行“提醒”，因为“就这些程序这些国家已经表示了同意”(Andrea Bjorklund，2010：307)。在MINE v.Guinea一案中，ICSID专门委员会就是否停止执行ICSID裁决事项做出裁定时认为，“缔约国若不自觉履行ICSID裁决，则构成了该国违反国际义务的行为，因而将会招致他国对其制裁。委员会将这一问题与ICSID公约第27条与第64条联系起来看，其结果就是：在国际融资的个体投资者以及公共来源方面都会给拒绝履行国带来不利的声誉影响。”(23) 实际上，对拒绝履行裁决国在国际融资方面设置障碍已经有了操作的可能。这里需指出的是，直至2008年，ICSID的秘书长同时兼为世界银行的总顾问。在世界银行《操作政策》7.40章节关于“外债违约、征收以及合同违反争端解决”的文本规定，世界银行可以在“接到成员国不愿就其未能偿还外债的争端采取解决措施的通知”情形下，拒绝对相关国家提供新的贷款。(24)当然，单纯从技术层面看，这一救济程序在当前还不能由私人投资者直接启动。 2.ICSID机制外的解决方法 事实上，尽管《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)主要适用的是争端双方均为私人主体的仲裁裁决，但其也适用于争端一方为国家的仲裁裁决案，比如投资仲裁裁决(Albert Jan van den Berg，1987)。可是，人们普遍认为，“《纽约公约》的适用并未被给予与ICSID公约第54条相同的强制执行效力。”(Christoph H.Schreuer et al.，2009：1121)。因而，在解决“拒绝履行之ICSID裁决”问题上，《纽约公约》能起的作用就相当有限了。不过，可供外国投资者选择的ICSID机制外的解决方法主要如下。 A.投资者母国的对抗措施 正如2001年国际法委员会《关于国家对国际不法行为的责任条款草案》第22条所规定的，当面对他国的不履行ICSID裁决的行径，投资者母国完全可以寻求采取对抗措施——当然，对抗措施的采取必须符合国际习惯法的所有要求。 在国际交往实践中，一国针对他国违反国际义务的行为实施对抗措施并不罕见。在Archer Daniels v Mexico一案中，答辩国就辩称，其之所以对申请人的饮料与糖浆征收20％的税收，正是因为针对其所称的美国(申请人的母国)先前的不法行为而采取的对抗措施，故而是正当的。(25) 在ICSID仲裁实践中，作为裁决败诉方的东道国不自觉履行ICSID裁决的另一可能性后果是投资者母国的经济制裁。例如美国《1961年外国援助法》及其1994年修正案规定，如果“某个国家针对美国国民实行了国有化或征收的措施”且“没有依据国际法进行充分有效的赔偿”，美国将不会对该国进行援助。 B.“刺穿公司面纱”原则的利用 无疑，在实际发生的一些案例中，即便是国家组成部分或机构的资产也有被强制执行来支付该国债务的。如在First National City Bank v.Banco Para el Comercio Exterior de Cuba案中，美国最高法院就曾“刺穿”Bancec(一家国有银行)的“面纱”(Renata Brazil David，2011)。无独有偶，巴黎上诉法院在四个判决中均对一国牢牢控制的一家国有公司的财产进行了强制执行，事实上，该裁决却只是针对该国政府做出的(Emmanuel Gaillard，2008)。 当然，“刺穿公司面纱”原则在强制执行ICSID裁决的适用方面应进行严格限定，即仅应用于“一家国家控制的公司表现出几乎完全丧失自主经营权”的情形(Emmanuel Gaillard，2008：192)。事实上，国际法院在Barcelona Traction案内已经对“揭开公司面纱”原则进行了清楚阐释：“诸如在特定的存在欺诈或违法行为的场合，为了防止滥用法律人格特权；或出于保护第三人(如债权人或买方)；或者为了防止逃避法律要求或义务，面纱始得被揭开。”(26)在实践中，外国投资者若遭遇ICSID裁决履行遇阻的情形时，还可以充分利用其他的国际投资法律框架(如双边投资条约、区域投资协议甚或WTO投资协议等)内解决国家间争端的救济途径——“传统”外交保护、国际法院管辖以及国际仲裁(27)。当然，在国内法层面，各国也可在其有关外国国家豁免的法律制度中尝试采纳这样的程序规则：比如将关于国家资产性质的举证责任转移至资产所有国，从而能使内国法院更易于执行国际投资者诉东道国的投资仲裁裁决。 四、结论 在投资者—东道国的投资争端解决实践中，外国投资者在申请强制执行东道国拒绝履行的ICSID裁决时，往往会遭遇“主权国家强制执行豁免”这座难以攻破的“最后碉堡”。但外国投资者仍可以寻求一些可能的解决路径：采取预防措施防患于未然；向ICSID公约第三方缔约国申请强制执行；向母国申请外交保护；转让强制执行ICSID裁决的申请权等等。 当然，在现行国际法机制下，这些解决方法可能在寻求强制执行“拒绝履行之ICSID裁决”过程中所起的作用并不像理论上所推定的那么显著。一言概之，国际法的“软法”特征使然。但是，出于实现国际投资仲裁裁决(主要为ICSID仲裁裁决)能更好地得到遵守与自觉履行直至强制执行的目的，应呼吁国际社会大力发展互利互信、真诚合作的国际法制度，真正将国际投资者的利益保护落在实处，使资本在国际经济一体化与全球化的和谐乐曲中自如舞动。 收稿日期：2015-10-10：修回日期：2015-12-26 注释： ①由于ICSID官方网站并不公布被申请人拒绝自觉履行ICSID裁决的案件，对于这些申请强制执行ICSID裁决案件情况的了解主要通过间接渠道得来(如被申请强制执行裁决的法院判决，律师协会报告以及学者著述等)。这九个案件分别为：(1)Benvenuti & Bonfant v.The Congo(ICSID Case No.ARB/77/2,Award rendered on August 8,1980.Reposed in United Nations Judicial Yearbook,1981,pp.176-177.)该案申请人向法国初审法院提请强制执行裁决；(2)SOABI v.Senegal(ICSID Case No.ARB/82/1,Award rendered on February 25,1988,11 Juin 1991,Cour de Cassation(1re Chambre Civile).Reported by Revue de l'Arbitrage,Volume 1991 Issue 4(1991),pp.636-637.)该案申请人也向法国初审法院提请强制执行裁决；(3)LETCO v.Liberia(ICSID Case No.ARB/83/2,Award rendered on March 31,1986.)该案申请人最初向美国纽约南区地方法院提请执行裁决，参见LETCO v.Liberia,650 F Supp.73,77(S.D.N.Y.1986),Liber.E.Timber Corp.v.Liberia(LETCO II),659 F.Supp.606,610;(4)AIG Partners v.Kazakhstan(ICSID Case No.ARB/01/6,Award rendered on October 7,2003.)该案申请人向英国高等法院注册裁决并申请强制执行(Commercial Court,[2005] EWHC2239,October 20,2005.)；(5)Siag v.The Arab Republic of Egypt，该案申请人向美国纽约南区联邦地区法院提出执行申请(No.M-82,2009 WL 1834562,SDNY 19 June 2009)；(6)Sempra v.Argentina，该案为美国纽约律协国际商事争端委员会在"Recommended Procedures for Recognition and Enforcement of International Arbitration Awards Rendered under the ICSID Convention"(2012:22)〈http://www2.nycbar.org/pdr/report/uploads/20072262-ProceduresforAwardsunderICSID.pdf〉中提及；(7)Enron v.Argentina；(8)CMS v.Argentina；(9)Ares International S.r.l.& Metalgeo S.r.l.v.Georgia案。后三个案件参见Inna Uchkunoval& Oleg Temnikov.2014.Enforcement of Awards Under the ICSID Convention-What Solutions to the Problem of State Immunity?[J].ICSID Review,1:187-211. ②分别共同出现在公约第27条与第53条中。 ③出现于公约第50条第2款、第51条第4款、第52条第5款、第53条第1款与第54条第2款中。 ④出现于公约第54条第3款与第55条中。 ⑤二、仲裁庭经一方在作出裁决之日后四十五天内提出请求，可以在通知另一方后对裁决中遗漏的任何问题作出决定，并纠正裁决中的任何抄写、计算或类似的错误。其决定应为裁决的一部分，并应按裁决一样的方式通知双方。第五十一条第二款和第五十二条第二款规定的期限应从作出决定之日起计算。 ⑥五、委员会如认为情况有此需要，可以在作出决定前，停止执行裁决。如果申请人在申请书中要求停止执行裁决，则应暂时停止执行，直到委员会对该要求作出决定为止。 ⑦一、裁决对双方具有约束力。不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法。…… ⑧第五十四条三、裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。 ⑨第五十五条第五十四条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律。 ⑩如1978年英国《国家豁免法》第13条第3款“强制执行豁免”中规定，“仅表示接受法院管辖的条款不能解释为同意放弃强制执行豁免权”。 (11)根据该公约第30条第1款，公约需得到30个国家的批准方始生效。但自公约通过后至今十余年，仅有18个国家批准了该公约。https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III-13&chapter=3&lang=en.2015-09-27. (12)中国香港特别行政区终审法院在2011年一系列关于强制执行外国仲裁裁决的案件中判决认为，除非东道国放弃执行豁免权，否则根本不可能基于投资仲裁裁决对外国财产实施强制执行。如Democratic Republic of Congo v.FG Hemisphere Associates LLC(No.1),147 International Law Reports 376(Jun.8,2011); Democratic Republic of Congo v.FG Hemisphere Associates LLC(No.2),150 International Law Reports 684(Sep.8,2011)。 (13)在对NML Capital v.Argentina案所做出的关于执行仲裁裁决的一系列判决中，法国最高法院认为，外国针对主权财产所作的执行豁免弃权不仅要求明示，而且必须明确针对哪些国家财产可以采取执行措施。http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/867_28_21103.html；http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do? oldaction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027251612&fastReqId=1967288995&fastPos=18.2015-09-15.德国联邦宪法法院也持相类似的立场。Bundesverfassungsgericht,2 BvM 9/03,Entscheidangen,117 Entscheidungen,des Bundesverfassungsgerichts 141(Dec.6,2006). (14)UNCTAD.Course on Dispute Settlement in International Trade,Investment and Intellectual Property(2003).Wang Dong,Module on 'Binding Force and Enforcement',UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.8,14[DB/OL].http://unctad.org/es/Docs/edmmisc232add8_en.pdf.2015-09-14. (15)https://icsid.worldbank.org/ICSID/FroutServlet?requestType=CasesRH&actionVal=ShowHome&pageName=Member States_Home.2015-10-10. (16)如在受理申请人提请的关于承认与执行SOABI v.Senegal案中ICSID仲裁庭所做出的裁决过程中，巴黎初审法院就曾判决承认ICSlD仲裁裁决并发出“执行令”。参见Tomonori Mizushima.2015.The Role of the State after an Award is Rendered in Investor-State Arbitration[A].In Shaheeza Lalani & Rodrigo Polanco Lazo.The Role of the State in Investor-State Arbitration[C].Leiden:Koninklijke Brill NV,P276. (17)http://www.icj-cij.org/docket/files/103/17042.pdf#view=FitH&pagemode=none&search=％22Ahmadou Sadio Diallo％22.2015-06-23. (18)一、缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。 (19)Draft Articles on Diplomatic Protection with Commentaries,UN Doc.A/61/10(2006),27[DB/OL] http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_8_2006.pdf.2015-07-26. (20)缔约国之间发生的不能通过谈判解决的有关本公约的解释或适用的任何争端，经争端任何一方申请，可提交国际法院，除非有关国家同意采取另一种解决办法。 (21)US District Court for the Southern District of New York,Order of 30 September 2012,10 Civ.153(PGG) 20[DB/OL].http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1102.pdf.2015-08-16. (22)Sempra Energy International v.Argentine Republic,ICSID Case No ARB/02/16,Decision on the Argentine Republic's Request for a Continued Stay of Enforcement of the Award(5 March 2009) para.72. (23)International Nominees Establishment(MINE) v Republic of Guinea,ICSID Case No ARB/84/4,Interim Order No 1 on Guinea's Application for Stay of Enforcement of the Award,paras.24-25(12 August 1988). (24)http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/PROJECTS/EXTPOLICIES/EXTOPMANUAL/0,,content MDK:20064628～menuPK:64701763～pagePK:64709096～piPK:64709108～theSitePK:502184,00.html.2015-10-03. (25)Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc v.United Mexican States,ICSID Case No ARB(AF)/04/05,Award(21 November 2007) paras.89,180. (26)Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited(Judgment)[1970] ICJ Rep.para.56. (27)如2012年《中日韩关于促进、便利及保护投资的协定》第17条就规定了国际仲裁方式。