论入户盗窃、扒窃等新型盗窃罪的既遂与未遂——《刑法修正案(八)》实施中的问题与省思，本文主要内容关键词为：盗窃罪论文,修正案论文,刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF625
文献标识码：A
文章编号：1005-9512(2013)09-0038-11
一、问题的提出：盗窃罪既遂、未遂认定的新问题
由于既遂与未遂对刑法所要保护法益的侵犯程度不同，两者不仅在量刑上往往存在较大差异，而且有时影响罪与非罪的认定。例如，在日本刑法中，只有在法律明文规定处罚未遂情形时，未遂行为才会受到处罚。①因此，无论是从理论的角度抑或是实务的角度，既遂与未遂的区分就显得格外重要。虽然根据我国现行刑法第23条就未遂处罚的规定来看，未遂行为在我国具有普遍可罚性，但实际上，刑法理论和司法实务往往都会对其适用作出一定的限制。例如，根据我国最高人民法院1998年发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》和司法实务的一贯做法，对于盗窃未遂，除情节严重的(即以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的)，一般不予定罪处罚。②由此可见，盗窃罪之既遂与未遂的认定，对于司法实务对盗窃罪的定罪与处罚至关重要。这也是目前我国刑法学界就盗窃罪既遂与未遂问题论述颇为丰富的最重要原因之一。然而，目前就盗窃罪之既遂与未遂的论述多限于普通数额型盗窃罪的讨论，即以“数额较大”为构成要件要素的盗窃罪的讨论。随着2011年《刑法修正案(八)》在原有的数额型盗窃和“多次盗窃”的基础上新增了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”三种新的盗窃行为类型，对盗窃罪既遂与未遂的认定出现了诸多新的疑难问题。将其归纳起来，主要体现在以下三个方面：
第一，我国刑法理论的通说和司法实务的一贯做法认为，盗窃罪的既遂应以实际控制数额较大的财物为标准，对于未取得财物或未取得较大数额的财物，都只能认定为盗窃罪的未遂。③对于《刑法修正案(八)》新增的“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”三种新型盗窃罪来说，由于刑法条文未规定以“数额较大”为构成要件要素，即便控制财物价值未达数额较大，也应以盗窃罪的既遂论处，这不存在什么争议。问题是，当行为人实施了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”或“扒窃”行为，而尚未取得分文财物或尚未实际控制财物的，是应该认定为盗窃罪的既遂还是盗窃罪的未遂呢?例如，在行为人甲在公共车站扒窃被害人乙口袋中的钱包，但正当甲将钱包即将从乙口袋中取出时就被反扒民警当场抓获的案件中，行为人甲是盗窃罪的既遂还是盗窃罪的未遂?
第二，在《刑法修正案(八)》实施之前，我国刑法理论的通说认为，对于盗窃罪中入户盗窃之未遂的判断，应当自行为人入户后实施具体物色财物行为时为起点，至行为人实际控制财物为终点。④问题是，在《刑法修正案(八)》将“入户盗窃”单独规定为一种独立的行为类型之后，就入户盗窃之实行着手和既遂时点的判断是否应当要有所提前?例如，入户盗窃的实行着手是否可提前至“入户”行为?同理，“携带凶器盗窃”和“扒窃”之未遂标准的认定较之以往盗窃罪之未遂的判断是否也应有所不同?
第三，由于《刑法修正案(八)》并未规定“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”要以“数额较大”为构成要件要素，因此，自《刑法修正案(八)》生效实施以来，实践中频现将入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃财物价值极低的行为人入刑的案例。例如，《检察日报》就曾报道：某地公安机关将在某菜市场水果摊附近，趁63岁的被害人陈某不备，用随身携带的镊子窃取陈某1.5元的马某抓获，并移送至某区检察院审查起诉，最终法院以盗窃罪判处了马某有期徒刑六个月。⑤由此而引发了实务部门就《刑法》第13条但书规定与盗窃罪之既遂、未遂判断的激烈论争。
应当说，目前实务部门对上述三个方面问题的分歧颇为明显，在某种程度上已然影响到对案件的正确审理。然而，令人遗憾的是，目前我国刑法理论就此的关注仍然不高。迄今为止，系统和详尽分析三种新型盗窃罪之既遂与未遂的论述较为罕见。鉴于此，本文拟结合刑法之相关理论和司法实务之相关案例，就上述三个方面的问题作一些初步的探讨，以求教于诸位方家。
二、新型盗窃罪的既遂与实际控制财物
(一)实务之态度与学说之见解
前已述及，在《刑法修正案(八)》生效实施之前，司法实务的一贯做法是，盗窃罪的既遂以行为人实际控制财物为标准。然而，在《刑法修正案(八)》生效实施之后，司法实务对于新增的“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”之既遂的认定是否也应以实际控制财物为必要这一问题，表现出了两种截然对立的立场。一种立场认为，对于行为人以非法占有为目的，实施入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃的，由于意志以外的原因而尚未实际控制财物的，应认定为盗窃罪的未遂。例如，在行为人龙某某爬窗进入被害人汤某等人住处的室内，窃取剃须刀1个、洗发水1瓶(价值合计60元)，其准备逃离时被被害人汤某等人当场抓获的案例中，法院最终认定，龙某某入户秘密窃取他人财物，由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成盗窃罪，但系犯罪未遂。⑥再如，在被告人陶某在公交车上将手伸入被害人张某某上衣口袋内实施扒窃时，当场被伏击的公安人员抓获的案例中，法院最终也认定陶某已着手实施盗窃，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。⑦
另一种立场认为，因为《刑法修正案(八)》将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”和“数额较大”并列规定为独立的犯罪情形，所以，对于行为人实施了入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃行为的，即使尚未实际控制财物，也应当认定为盗窃罪的既遂。⑧例如，在行为人符某某日走到被害人黎某家门前，见黎某家大门未关，便窜进一楼卧室寻找财物盗窃，但因未发现值钱财物，正欲离开时被黎某抓获的案例中，法院审理后最终认为，符某主观上以非法占有为目的，客观上采用秘密手段入室盗窃他人财物未果，被当场抓获，其行为已构成盗窃罪，以犯罪既遂论处。⑨再如，在被告人阿某于公交车站处，趁被害人朱某行走不备之机，窃得其上衣左侧口袋内的三星牌GT-I9003型移动电话机1部，得手后因朱某察觉而将移动电话机夺回，随后阿某被公安执勤人员抓获的案例中，法院审理后认为，被告人扒窃移动电话机得手后被发现，故对被告人关于其扒窃未遂的辩解不予采纳，被告人阿某以非法占有为目的，在公共场所扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。⑩
与司法实务一样，学说上同样存在着相对立的两种见解。例如，张明楷教授认为，盗窃罪是侵犯财产犯罪，入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃并不是所谓的行为犯，对于入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃而未取得(控制)财物的，只能认定为盗窃罪的未遂。(11)持与之相似见解的学者还认为，《刑法修正案(八)》不要求“数额较大”并不意味着完全不要求数额，入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃犯罪作为盗窃罪的一种类型毕竟系属财产犯罪，故而还是要求对财产法益的现实侵害，不能将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃视为行为犯，从而主张实施了入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃还尚未取得分文财物的也成立盗窃罪的既遂。(12)
然而，学说上也有见解对此表示了不同的看法。例如，有学者就认为，入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的属性是行为犯而不是结果犯，因此，行为人只要实施了入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃行为之一的，就符合了盗窃罪既遂的条件，当然不以对财物的实际控制为必要。(13)此外，学说上甚至有见解认为，行为人携带凶器盗窃，已造成了人身的危险，即使尚未取得财产的，亦应认定为携带凶器盗窃的既遂。(14)
(二)理论的归结与笔者的立场
显然，从司法实务的分歧尤其是理论学说的论争中可知，对于“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”之既遂的认定是否应以实际控制财物为必要的讨论，实际上在理论上可归结为“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的属性是结果犯抑或行为犯的问题。结果犯与行为犯是目前我国司法实务和刑法理论普遍认可的一种犯罪分类，但关于两者的划分标准，刑法理论上存有两种不同学说。一种学说认为，结果犯和行为犯是从犯罪既遂的角度所进行的划分。根据这种划分标准，结果犯就是指不仅实施了犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果才能构成既遂的犯罪；而行为犯则是指，只要实施刑法分则规定的某种危害行为就成为既遂的犯罪。(15)另一种学说则是以犯罪的成立是否需要发生犯罪结果作为划分结果犯与行为犯的标准。根据这种划分标准，那些要求发生犯罪结果才成立犯罪的是结果犯，而犯罪的成立不要求发生犯罪结果的是行为犯。(16)
目前，我国刑法理论的通说坚持以犯罪既遂为标准对结果犯与行为犯进行划分。笔者也赞成以既遂标准来界定行为犯与结果犯，理由有二。一方面，刑法设立行为犯的目的原本就是为克服部分犯罪在未发生现实法益侵害结果之未遂情形，存在追究行为人刑事责任的困难与障碍而存在的。(17)因此，结果犯与行为犯概念的产生就与既遂标准不可分。另一方面，倘若采纳犯罪成立标准说，刑法中几乎所有的罪名都是行为犯。以《刑法》第232条的故意杀人罪为例，故意杀人罪的成立(未遂)并不必然需要已发生致人死亡的现实结果，根据犯罪成立标准说，故意杀人罪无疑也是行为犯。然而，将故意杀人罪解释为行为犯，无论是司法实务还是刑法理论，都难以接受。
倘若将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”理解为结果犯，那么其犯罪既遂的标准则应当以实际控制财物为必要，因此，行为人实施了上述行为之一，但尚未取得财物或未实际控制财物的，只能认定为犯罪未遂。然而，如果认为“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”是行为犯，那么即使未发生控制财物的结果，也有可能成立盗窃罪的既遂。所以说，问题的关键就在于认定“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”是结果犯还是行为犯。
理论上有见解从文理解释的角度出发，通过对修正后的刑法第264条字面含义进行解读后认为，“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”是行为犯。该见解认为，修正后的第264条将盗窃罪分为了两大类：一类是普通盗窃，其犯罪的既遂需满足“数额较大”的构成要件要素；另一类是“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”，并且条文未规定以窃取了财物为既遂，因此实施上述行为类型之一即为既遂，所以是行为犯。(18)但是，有论者对此表示了不同见解，其认为法律条文通常只描述相关的犯罪形态以及应处以的刑罚，并不直接区分该罪的既遂与未遂，以刑法有关条文未区分既遂与未遂就认定“入户盗窃”等是行为犯，并不妥当。(19)例如，第232条之故意杀人罪，《刑法》并未规定致人死亡为故意杀人罪的既遂标准，但刑法理论与司法实务毫无疑问地将其视为结果犯。诚然，从刑法条文的字面含义即从文理上寻求解释，无疑具有刑法方法论上的合理性。但是，“单纯对刑法条文作出平义解释，是不可能得出妥当结论的”。(20)事实上，“从法律概念的目的做考量，行为犯和结果犯的区别，并无法从不法构成要件文字的形式来作判断……行为犯和结果犯的区别，从一开始立法的时候，就是必须经过事理上的判断后才能做的决定”。(21)
既然从文理解释难以得出“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”是结果犯抑或行为犯，理论上便出现了从论理解释的角度论证其属性，其中体系解释最受青睐。例如学说上有论者认为，《刑法》将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”和普通数额型盗窃相并列规定，虽然条文未规定三种行为类型以“数额较大”为构成要件要素，但盗窃罪毕竟系属财产犯罪，而财产犯罪属结果犯，因此，“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”是结果犯。(22)虽然体系解释是刑法中一种非常重要的解释理由，但是，同时也要认识到，体系解释的论据有时也是相当薄弱的。理由是，法典从来就不是在制图板上起草的，而是随着历史的演进而成长，立法者并没有完全地避免多余的语词，并且似乎他自己也不是很重视规范的外在次序。(23)所以说，以“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”规定在为财产犯罪的盗窃罪条款中，就径直认为其系属结果犯，在解释的理由上，应当说仍然尚不明朗。(24)
在笔者看来，既然行为犯概念产生是基于一定目的的考量，即对未发生现实损害结果之未遂行为的处罚，那么从目的论解释的理由寻求“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”是结果犯还是行为犯最为妥当。正如史卫忠博士所言，行为犯与结果犯的划分“依据并非是唯一的条文规定，条文本身的内容只具有一定的参考、指示作用，更重要的是结合了立法意图、指导思想、基本原则、犯罪构成理论以及实践中处罚犯罪需要等因素”。(25)目的论解释的关键在于考察“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的规范目的。但是，对于新增的三种类型的盗窃来说，难以直接从法律条文本身去寻求其规范目的何在。因此，考察立法者在何种目的的指导下形成此法律条文，是一种较为直接也较为妥当的做法。或许有见解会对这种寻求法条规范目的的方式表示质疑，但是，且不说对于新法，绝大多数解释者都会考察形成此条文时立法者的目的，即使对于旧法，立法资料的考察也有相当大的作用，部分立法资料无疑更能强化目前的规范的客观解释。(26)
从“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的有关立法资料和立法背景可以看出，《刑法修正案(八)》在既有的盗窃罪类型的基础上增设“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的类型，至少有以下两点理由。第一，入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃较之于普通盗窃有更大的社会危害性，应当予以严厉打击。例如，“入户盗窃”不仅侵犯了公民的财产，还侵犯了公民的住宅安宁；“携带凶器盗窃”往往有恃无恐，对他人的人身安全具有高度的潜在威胁；扒窃由于在公共场所近身窃取财物，不仅扰乱了公共场所秩序，对人身安全也造成了威胁。(27)第二，司法实务长期以来恪守非情节严重之盗窃未遂不予定罪处罚，故而造成实务上对于多数入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃尚未实际控制财物即被抓获的行为人不能科以刑罚，事实上在某种程度上产生了处罚的漏洞。《刑法修正案(八)》新增“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”三种行为类型，无疑在目的上是为弥补实务上对这三种有较大危险的盗窃行为的处罚漏洞。综合这两点理由，《刑法修正案(八)》新增“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的立法目的在于对部分盗窃罪所保护法益的前置保护，而这与“行为犯是刑罚的前置化”(28)理念相契合。显然，从目的论解释的理由来看，宜将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”认定为行为犯。
既然“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”是行为犯，那么在其犯罪既遂标准的认定上，就不必坚持以实际控制财物为必要，因此，行为人实施了上述三种类型之一，但未取得分文财物或未实际控制财物的，亦有可能成立盗窃罪的既遂。当然，自何时始成立盗窃罪的既遂仍有讲究，本文将在接下来的部分对其进行探讨。
三、新型盗窃罪之未遂的认定
根据现行刑法第23条的规定和我国刑法理论的通说，所谓未遂，简而言之，是指已着手实施犯罪实行行为，但尚未达到既遂阶段者。据此可知，未遂的认定存在两个至关重要的时点：一个是未遂阶段与预备阶段的区分时点，这是未遂认定的起点；另一个则是未遂阶段与既遂阶段的区分时点，这是未遂认定的终点。同样，就本文所要探讨的“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”与“扒窃”这三种新型的盗窃罪来说，其未遂的认定自然也离不开对这两个时点的判断。为了与上文的内容相衔接，本文先论述盗窃未遂与盗窃既遂的区分时点，接着再论述盗窃未遂与盗窃预备的区分时点。
(一)终点：盗窃未遂与盗窃既遂的区分时点
肯定“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”为行为犯从而否定其既遂标准以实际控制财物为必要之后，接着将直接面临的现实问题是盗窃行为具体应当于何时既遂。能否认为只要行为人着手实施盗窃，行为即为既遂?刑法理论上就有论者认为，只要行为人已着手实施入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃行为，不论其窃得财物数额的大小，不论其是否窃得财物，都构成盗窃罪的既遂。(29)显然，这种见解将三种新型盗窃罪皆认为是举动犯，故而无未遂形态存在之可能。但是，将三种新型盗窃罪认定为举动犯是否妥当呢?显然，回答这一问题，有必要先对举动犯与行为犯之关系有所认识。
关于举动犯与行为犯的关系，目前理论上主要存在以下两种见解。一种见解将举动犯和行为犯进行平行理解，即认为举动犯与行为犯都是独立的犯罪形态，两者不存在交集。例如，有论者认为，“举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态”。(30)另一种见解则将举动犯与行为犯视为种属关系，即认为举动犯是行为犯的种类之一。例如，有论者认为，“根据行为犯的既遂标志，行为犯可以分为两类，一类是举止犯，指行为人只要着手实施刑法分则规定的构成要件的行为就成立既遂犯；另一类是过程犯，要求行为人将法律规定的犯罪构成的客观行为实行完毕才成立既遂”。(31)尽管两种见解表述有所不同，但无疑均肯定存在“一经着手实行就构成犯罪既遂”的犯罪类型。(32)近年来，我国刑法理论上开始出现了对举动犯之否定的见解，即认为刑法中“根本不存在‘一经着手实行即达犯罪既遂’的举动犯”，任何犯罪的行为完成都应当经过一定阶段，只不过存在时间长短的差异。(33)本文姑且不论我国刑法中是否应存在这种“一经着手实行就构成犯罪既遂”的犯罪类型，而径直采理论通说肯定此种犯罪类型的存在。但是，这并不意味着笔者亦认可这三种新型的盗窃罪为举动犯。
目前，我国刑法理论上所肯定的举动犯主要是《刑法》分则第一章“危害国家安全罪”中的煽动性犯罪，如第103条的煽动分裂国家罪、第105条的煽动颠覆国家政权罪等。肯定此类犯罪为举动犯之理由，主要在于此类犯罪行为具有极大的危害性，待法益产生实际的损害再处罚显然不妥，因此，与行为犯一样，举动犯也是对法益的前置保护。但是，举动犯之行为较之行为犯之行为的危害性要更为明显，故而，将行为人的着手实行即认定为犯罪既遂，在一定程度上亦存在部分合理性。然而，就“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”来说，尽管也都存在侵犯他人人身的危险性，但主要针对的还是个人法益，较之于危害国家安全罪中的煽动性犯罪的社会危害性有很大差异，所以，将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”视为举动犯并不具有事实上的合理性。由此看来，认为行为人只要着手实施入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃行为即构成盗窃罪的既遂并不正确，应当肯定三种新型的盗窃罪存在未遂形态。
理论上的通说认为，行为犯的既遂是行为人犯罪行为的完成。(34)例如，在强奸罪中，只有当行为人的生殖器插入妇女的生殖器时才是强奸罪的既遂。(35)问题是，对于本文所讨论的“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”来说，需要讨论如何认定其行为的完成，即何时方为“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的犯罪既遂。尽管《刑法修正案(八)》新增“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”三种行为类型的理由是这三种行为类型的盗窃具有侵犯他人人身的危险性，但是，作为盗窃罪来说，保护财产法益仍然是其主要的规范目的。因此对于新型盗窃罪之既遂的认定，不能偏离保护财产法益这一目的太远。当然，前已述及，对于为行为犯的新型盗窃罪自无必要以实际控制财物为必要，但是其既遂也不需要提前至着手。在笔者看来，将实际接触财物作为“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的既遂标准比较妥当。其理由如下。第一，符合行为犯的既遂以行为的完成为条件的要求。将实际接触财物作为入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃行为的完成，既符合其财产犯罪的特征，也符合行为犯对法益保护的前置化要求。第二，具有刑事政策上的合理性。这种标准的确立，有利于司法实务将对三种新型盗窃罪的处罚限制在最合理的范围，既避免了其既遂标准提前而过于扩大处罚范围，又可避免其既遂标准退后而过于缩小处罚范围。第三，客观上便于对相关案件的追诉。以实际接触财物为既遂标准，在盗窃罪的刑事追诉中，有利于从客观上认定这三种行为类型的既遂，以对法益造成现实危险为既遂标准在司法实践中难以掌握，有可能造成司法认定的混乱，将既遂标准界定为实际接触财物，客观且容易感知，便于司法实践的具体认定。由此看来，就入户盗窃来说，进入户内还不是盗窃罪的既遂，只有实际接触户内财物时方可为既遂；对于携带凶器盗窃的，也应以行为人接触了被害人财物为既遂；同样，对于扒窃的，当行为人接触到被害人口袋外侧也不是既遂，只有当接触口袋内财物时方可为既遂，当然，并不要求将财物从被害人口袋中取出。
或许有读者会对本文在一个盗窃罪条文中采纳两种既遂标准的做法表示质疑。然而，既然《刑法》第264条是规定的两种不同类型的犯罪，那么对两种不同类型的犯罪采取不同的既遂认定标准也并没有什么不妥。此外，事实上，我国刑法理论和司法实践已经认可对一个条文或一个罪名在不同情形下采取不同的既遂认定标准的观点。例如，对于刑法第236条所规定的强奸罪的既遂标准，我国刑法理论的通说和司法实务一贯的立场都认为，对于第263条第1款的普通强奸罪，采取的是插入说；而对于第263条第2款以幼女为对象的强奸罪，只要行为人的性器官与幼女的性器官接触，就是既遂，即采取的是接触说。(36)通说认为，导致出现这种差异的理由是我们基于对幼女的特殊保护。同理，前已述及《刑法修正案(八)》将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”行为入罪，也是出于对被害人法益的保护，所以说，将其既遂标准提前至行为人实际接触财物并无不妥之处。
(二)起点：盗窃未遂与盗窃预备的区分时点
理论上的通说认为，“着手犯罪的实行行为”，即“实行行为的着手”，“是未遂犯成立的要件，也是区别于预备的基准”。(37)只有当行为人着手犯罪的实行行为，方有成立未遂犯之可能，倘若行为人尚未着手犯罪的实行行为，则无成立未遂犯之可能，只可能成立犯罪的预备。质言之，实行行为的着手是犯罪未遂与犯罪预备的区分时点。所以说，对于本文所讨论的“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”之未遂与预备区分时点的认定，即是对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”之实行行为着手的确定。
日本的判例和理论的通说在盗窃罪实行行为着手的认定上，采取的是被称之为“物色说”的见解，即对盗窃罪而言，在财物的占有转移行为以前的物色行为阶段才能肯定实行的着手，(38)“出于盗窃的目的，仅仅是侵入了他人的住宅，这并不能认定为实行的着手”。(39)也就是说，对于入户盗窃的情形，开始实施撬锁、撬窗的行为并不是盗窃实行行为的着手，即便是已经进入他人住宅的情形，也不能一概认定为实行的着手，只有当行为人开始实施具体物色财物的行为时，方可为盗窃实行行为的着手。但是，对于侵入仓库盗窃的实行行为着手的认定，一般认为侵入仓库时即为盗窃实行行为的着手，“这是因为仓库往往无人看守，而且仓库内存放的都是财物，只要侵入仓库就具有窃取财物的现实危险性”。(40)对于扒窃来说，仅实施为确认口袋里有无财物而触摸他人口袋的触探行为尚不足以说是着手，但是，出于盗窃之目的用手触及他人口袋的外侧时，就是实行的着手。(41)
在我国《刑法修正案(八)》生效实施之前，对于入户盗窃之着手的认定，理论上存在不同的看法。有论者认为入户盗窃的着手应从“入户”行为时认定，例如，陈兴良教授认为，“破门对于盗窃罪来说，就是盗窃罪的着手，因为财产所有人将东西放在家里，关上门，门上了锁，就是对财物的一种控制状态，破门意味着对财产所有人的这种财产合法保管状态的一种破坏”。(42)也有论者认为，应区别室内有人或无人以及行为人是否知晓室内有人还是无人的情形，分别采取不同的认定标准，“进入无人居住的室内盗窃，只要一进入室内，即可认为已经着手实行；侵入有人居住的室内盗窃，则开始物色财物为着手实行”。(43)但是，理论上的通说和实务中惯常的做法还是认为，认定行为人入户后开始物色财物的行为为盗窃的着手时点是妥当的。然而，《刑法修正案(八)》生效实施后，对于“入户盗窃”的着手时点又重新开始产生分歧。理论上有越来越多的见解认为，应将“入户”认定为“入户盗窃”的实行的着手，(44)并且认为，倘若将“入户盗窃”之着手时点与普通数额型盗窃罪同样认定，显然与立法本意相违背。实务上将行为人进入户内就认定为“入户盗窃”之实行着手的案例并不罕见，甚至笔者在基层调查时曾经发现，对于行为人刚开始撬开房屋门锁，尚且只有一只脚踏进屋内而另一只脚还未踏入屋内，就被归来的屋主抓获的案例，也有检察机关以盗窃已经着手为由实施移送审查起诉。
将“入户盗窃”实行着手的认定提前至“入户”行为，一个可能的理由是，在《刑法修正案(八)》将“入户盗窃”作为独立的犯罪类型规定后，对其着手的认定，多数见解开始将其类比于刑法中抢劫罪实行着手的认定。抢劫行为既侵犯了他人的人身权益，又侵犯了他人的财产法益。理论和实务的通说认为，抢劫行为的实行着手自实施暴力、胁迫时就可以认定。入户盗窃与之具有相似性，既侵犯了他人的住宅安宁，对他人人身造成威胁，同时也侵犯了他人财产法益。然而，虽说“入户盗窃”与抢劫罪在形式上似乎都是由手段行为和目的行为组成，但实质上却难以等同，入户行为与暴力、胁迫行为具有实质上的差异。抢劫行为原本就是既侵犯人身权利又侵犯财产权利的犯罪，暴力、胁迫或其他手段是抢劫行为的必经阶段，而盗窃不同，盗窃对财产之侵害未必以入户为必经手段。此外，如果将“入户盗窃”与抢劫罪进行这种类比，那么入户抢劫同样可以进行类比，对于以非暴力、胁迫等方式进入他人户内抢劫的着手也应自“入户”时认定。但是，中外的刑法理论和实务从未有如此做法。所以说，以“入户盗窃”类比抢劫罪的思维方式并不具有妥当性。所以，虽说《刑法修正案(八)》新增“入户盗窃”是对被害人法益的前置保护，但不宜将其实行着手提前，“入户盗窃”的实行着手依然为入户后开始具体物色财物的行为时计算。
理论上与实务上就“携带凶器盗窃”实行着手的认定较之于“入户盗窃”的分歧要小得多。理由在于，“携带凶器盗窃”的凶器不是现实的使用，否则可能构成抢劫罪或转化为抢劫罪，理论上和实务上也不大可能出现将单纯携带凶器的行为认定为着手的情况，所以，携带凶器盗窃的着手认定必然离不开物色财物的行为。同样，在《刑法修正案(八)》新增之“扒窃”的着手问题上，除了争议扒窃的着手是否提前至探测财物的行为外，也不存在明显的分歧。在笔者看来，探测财物行为难以体现对财产法益的现实侵害，因此，“扒窃”的实行着手也应当自行为人出于盗窃之目的用手触及他人口袋的外侧时认定。
四、刑法第13条但书规定与新型盗窃罪既遂、未遂的判断
《刑法修正案(八)》的生效实施再次引发了我国刑法理论和司法实务就现行刑法第13条后半段之但书的激烈争论，其中争论最为激烈的莫过于新增第131条之一的醉酒驾驶与第13条但书规定的讨论。此外，随着全国多地相继报道了一些行为人入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃价值数额明显不大的财物入刑的案例后，《刑法》第13条但书与三种新型盗窃罪既遂、未遂的判断也成为理论和实务激烈讨论的话题。
目前，刑法理论与司法实务就第13条但书规定与新型盗窃罪既遂、未遂判断之间关系的认识，主要存在以下两种见解。一种见解认为，但书的解释应当融入盗窃罪既遂、未遂的判断之中，即但书的作用乃是限制构成要件的解释，对于盗窃价值极其低微的财物之情形，根本不符合盗窃罪的构成要件，所以也没有成立盗窃罪既遂与未遂的可能。例如，对于盗窃他人口袋里价值低廉的手帕，住宅内的普通水杯、牙刷等，因价值明显低廉，应当否定是盗窃罪的对象，即不符合盗窃罪的构成要件，根本不成立盗窃罪，所以，也不存在盗窃罪既遂与未遂的认定问题。(45)另一种见解则认为，但书的判断是犯罪既遂与未遂判断之后的考量，但书多是从刑事政策的角度考虑将符合刑法分则构成要件规定的犯罪排除于处罚的范围。但书“实际上是以符合刑法分则具体犯罪的构成作为适用的前提”，但书是对符合具体犯罪构成的行为的除罪化判断。(46)这种见解认为，一方面，对于行为人盗窃价值明显低微的财物，可从构成要件的角度否定其构成盗窃罪；另一方面，即使行为人盗窃财物的价值并非明显低微的，也有可能结合但书的判断，将其不作为犯罪处理。
应当说，两种见解的分歧在于将“但书”的规定作为构成要件解释的限制性规定，还是作为犯罪构成之外的出罪性规定。显然，第一种见解已经在我国刑法理论中占据了主导地位。(47)因为将“但书”的规定作为构成要件解释的限制性规定，更符合犯罪构成的理论逻辑体系，承认犯罪构成是判断犯罪成立与否的唯一标准。然而，如果我们从我国相关司法解释的规定和司法实务的操作来看，实务部门似乎更青睐于第二种见解的判断方法。例如，根据1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项规定：“盗窃公私财物虽已达‘数额较大’的起点，但情节轻微的，并具有下列情节之一的，可以不作为犯罪处理：1.已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2.全部退赃，退赔的；3.主动投案的；4.被胁迫参加盗窃活动的，没有分赃或者获赃较少的；5.其他情节轻微，危害不大的”。显然，这里但书的判断就是在行为人已经符合刑法分则构成要件的前提上适用的。也就是说，根据刑法分则的规定，行为人已经符合盗窃罪的构成要件，但基于刑事政策、刑法的谦抑性等目的的考量，可以基于但书的规定，将被整体评价为情节轻微的行为排除出本应受处罚之范围。
在笔者看来，司法解释和司法实务这种在犯罪构成之外寻求出罪的判断模式，的确有损犯罪构成的体系性逻辑，在一定程度上也有可能造成出罪判断的恣意，也可能在第二层次但书的判断时，过于注重行为人主观上的恶意。但是，这种判断模式无疑可以缓和强硬的法条规定和灵活的现实之间的冲突，具有事实上的合理性。而且，这有利于那些微罪在现行司法审查起诉中未前置化处理或处理不力，在审判程序中寻求但书规定出罪。当然，再如何肯定其合理性，也无法遮蔽其根本的缺陷，或许较为妥当的做法是如有学者提出的，在一种阶层的犯罪论体系中，将但书赋予可罚的违法性理论和可罚的责任理论之内涵。(48)然而，犯罪论体系在我国的变革，恐怕还是一个长期的过程。因此，暂时的做法可能是，在大量案例研究的基础上将具体事实情状的轻微情节抽象为具有可操作性的司法解释，防止实务中认定的过于恣意。
然而，在此需注意的一点是，目前刑法理论与司法实务就盗窃罪情节的认定多限于数额的关注。例如，多地所报道有争议的入刑的案件均为行为人入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃财物数额较低的情形，多数见解也是从盗窃数额的角度否认既有案例入刑的不合理之处。但在笔者看来，既然《刑法修正案(八)》在新增“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”时就排除了财物数额对盗窃罪定罪的影响，那么，在判断行为人入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃是否属于但书规定的情节显著轻微时，就不能再过于关注所盗窃财物数额，而应当综合考虑其他可能影响行为人违法性、有责性的各种主客观要素。例如，行为人是否属于未成年人、行为人盗窃是否出于受他人胁迫或出于生计的目的和行为人事后是否主动投案、是否积极退赃等，而不能径直以行为人所盗窃财物数额较低就认定为情节显著轻微。当然，认为此时所盗窃财物的数额是对情节显著轻微的认定完全无关紧要的要素也不妥当，正确的是，应当将其理解为是与其他因素一起在权衡中加以考虑的要素。据此，倘若在其他情节看来，不能认定属于情节显著轻微的，即使行为人所盗窃的财物数额价值明显较低，也不应一概认定为情节显著轻微不作为犯罪处理，否则便偏离了立法增设“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的规范目的。当然，对于行为人本来就以盗窃价值极其低微的财物为目标的，例如仅为窃取一包餐巾纸的，可在构成要件的判断时就将其排除于盗窃罪的构成要件，而无需纳入但书的层次进行判断。
五、结语
将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等予以特殊规定，我国并不是世界刑事立法的首例，我国台湾地区的“刑法典”早就有与之相类似的规定。例如，现行台湾地区“刑法”第321条第1项规定：“犯窃盗罪而有下列情形之一者，处六月以上五年以下有期徒刑：一、于夜间侵入住宅或有人居住之建筑物、船舰，或隐匿其内而犯之者。二、毁越门扇、墙垣或其他安全设备而犯之者。三、携带凶器而犯之者。四、结伙三人以上而犯之者。五、乘火灾、水灾或其他灾害之际而犯之者。六、在车站或埠头而犯之者”。但是，与我国大陆刑法规定不同的是，台湾地区将上述几种特殊类型的盗窃是作为普通盗窃罪的加重盗窃而存在。这种加重盗窃的立法模式并不改变盗窃罪既遂与未遂标准的认定。而我国大陆刑法是将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”和普通数额型盗窃罪并列规定，并非以加重的形式出现，故而在构造上存有明显的不同，对既遂与未遂的认定也就不可能存在一致的见解。所以说，对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”既遂与未遂的认定从一开始就不太可能照搬其他国家与地区的解释结论。
从上文的分析可知，《刑法修正案(八)》新增“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的规范目的在于对部分盗窃罪所保护法益的前置保护，故而将其解释为行为犯更为合理。尽管“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”为行为犯，但也存在犯罪的未遂形态。从行为犯的犯罪属性、刑事政策处罚的合理性和客观追诉的便利角度考虑，将实际接触财物作为“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的既遂标准较为妥当。虽然“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的规范目的在于对法益的前置保护，但不宜认为在其着手的认定标准上要有所提前。将《刑法》第13条但书规定作为盗窃罪构成要件解释的限制性规定符合犯罪构成的体系性逻辑，具有理论上的合理性。但是，从目前司法解释的规定和实务惯常的操作来看，第13条但书规定是对在符合盗窃罪构成要件前提上适用的出罪性规定，这种见解在理论上虽有根本性的缺陷，但可以缓和强硬的法条规定和灵活的现实之间的冲突，具有事实上的合理性。从长远看，在阶层的犯罪论体系中，将但书赋予可罚的违法性理论和可罚的责任理论之内涵较为妥当，但因涉及我国犯罪论体系的变革，过程较为缓慢；而短期内可能的做法是，在大量案例研究的基础上将具体事实情状的轻微情节抽象为具有可操作性的司法解释，以防止实务在认定中的过于恣意。
注释：
①参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第268页。
②最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月2日发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号)第12条就盗窃未遂所作出的规定与1998年的这一司法解释尽管在文字表述上略有差异，但在实质上并无根本的区别。
③(35)参见马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第480页、第439页。
④、(11)、(20)、(44)张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第887页，第888页，第44页，第843页。
⑤参见秦莹、牛旭东、张晨、王娟、王黎黎：《“扒窃”定罪 争议也不小》，《检察日报》2011年9月14日第5版。
⑥参见浙江省温州市瓯海区人民法院(2012)温瓯刑初字第1385号刑事判决书。
⑦参见广东省广州市中级人民法院(2012)穗中法刑二终字第673号刑事判决书。
⑧参见李孔嫦：《入户盗窃未得财物既遂还是未遂?》，《检察日报》2012年9月9日第3版。
⑨参见海南省儋州市人民法院(2012)儋刑初字第205号刑事判决书。
⑩参见上海市黄浦区人民法院(2012)黄浦刑初字第634号刑事判决书。
(12)参见李齐广：《论〈刑法修正案(八)〉中“扒窃”的认定》，《太原理工大学学报(社会科学版)》2012年第5期；周莉：《“入户盗窃”立法修正解读》，《河北公安警察职业学院学报》2012年第1期。
(13)参见陈家林：《论刑法中的扒窃——对〈刑法修正案(八)〉的分析与解读》，《法律科学》2011年第4期。
(14)参见周啸天：《携带凶器盗窃的刑法解析——对〈刑法修正案(八)〉的解读》，《法律科学》2011年第4期。
(15)参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页。
(16)参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第516页。
(17)、(21)、(28)黄荣坚：《刑罚的极限》，台北元照出版公司1999年版，第223-225页，第236页，第228页。
(18)参见李孔嫦：《入户盗窃未得财物既遂还是未遂?》，《检察日报》2012年9月9日第3版；郑中云：《试论扒窃型盗窃犯罪的既遂标准》，盐城市亭湖区人民检察院网站，2013年1月3日访问。
(19)参见玄金华、张永萍：《“入户盗窃”犯罪停止形态问题研究》，《法制与社会》2012年第5期。
(22)参见李齐广：《论〈刑法修正案(八)〉中的‘扒窃’的认定》，《太原理工大学学报(社会科学版)》2012年第5期；张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第888页。
(23)参见[德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第64页。
(24)参见张纪寒、周新：《论犯罪结果的本质》，《中南大学学报(社会科学版)》2011年第6期。
(25)史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第77页。
(26)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第195页。
(27)参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版杜2011年版，第143页：张军主编：《〈刑法修正案(八)〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第265-266页；周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》，中国人民大学出版社2011年版，第389-390页。
(29)参见章其彦、伍光辉：《对刑法中扒窃行为的法理分析——以〈刑法修正案(八)〉为视角》，《河北法学》2012年第5期。
(30)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第469页。
(31)姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社2004年版，第116页。
(32)、(33)、(34)徐光华：《犯罪既遂问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第227页，第227-233页，第218页。
(35)理论上也有见解认为强奸罪不是行为犯。参见黄荣坚：《刑罚的极限》，台北元照出版公司1999年版，第228页。
(37)、(39)[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明样、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第242页，第245页。
(38)[日]山口厚：《从新判例看刑法(第2版)》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第77页。
(40)、(43)刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第187页，第191页。
(41)[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第222页。
(42)陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第286页。
(44)参见魏海：《盗窃罪研究——以司法扩张为视角》，中国政法大学出版社2012年版，第302页。
(46)参见刘宪权、周舟：《〈刑法〉第13条“但书”条款司法适用相关问题研究——兼论醉驾是否一律入罪》，《现代法学》2011年第6期。
(47)参见王强：《我国〈刑法〉第13条但书规定新解——兼论但书在犯罪构成理论中的展开》，《法律科学》2011年第5期；刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，《法学评论》2012年第6期。
(48)参见刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，《法学评论》2012年第6期。
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