从理论向实践的回归——论我国犯罪构成中构成要件的排列顺序，本文主要内容关键词为：排列论文,顺序论文,理论论文,构成要件论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
犯罪构成是刑法学研究的核心内容，但作为犯罪构成的形式问题即构成要件的排列顺 序却很少有人注意，有学者认为犯罪构成的四要件如何排列，并不影响犯罪的成立，只 要能够符合人们认识犯罪的规律就可以了，因此排列顺序问题并不重要。(注：参见赵 秉志主编：《刑法争议问题研究(上)》，河南人民出版社1996年版，第190-194页。)与 之相对，也有学者认为“犯罪构成共同要件的排列不只是一个形式与逻辑顺序问题，而 是一个关系到人权保障、刑法学研究方向与犯罪构成理论深化的问题”。(注：张明楷 ：《刑法学(上)》，法律出版社1997年版，第111页。)笔者同意第二种观点。还有学者 认为该问题的“首要的症结或者说在根本上，涉及如何处理犯罪构成理论结构体系的构 筑形式与作为该理论对象的犯罪行为之本体形成结构之间的关系问题，即前者如何体现 后者才具有合理性?”(注：肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社20 00年版，第209-210页。)笔者赞同这种看法，因为犯罪构成理论其实就是关于犯罪行为 的一种解释体系，从解释学的角度来说，解释的结果取决于解释者与被解释对象之间的 关系。
犯罪构成理论作为人们对犯罪行为的一个解释体系，首先是一个对犯罪行为的认识问 题，是一种由主客观关系决定的认识过程，因此，笔者认为可以从认识论的角度来分析 犯罪构成以及犯罪构成中构成要件的排列顺序。
认识论问题其实就是主体与客体(外部世界)的关系问题，由于主体与客体的关系决定 着人们的认识结果，因此不同的主客关系就会推导出不同的认识结果。在哲学上，关于 主体与客体的关系一般存在四种不同的看法：第一种看法是怀疑论者的观点，他们认为 主体和客体是两个互不相干、互相独立的部分，主体对客体的认识是不可能的；第二种 看法根据时间先在性的原则，(注：时间先在性是对经验事实(包括科学事实)的陈述， 即表述经验对象之间在时间序列中的先后顺序。具体地说，一事物先于他事物而存在， 这一事物较之他事物就具有时间上的“先在性”。参见孙正聿：《哲学通论》，辽宁人 民出版社1998年版，第311页。)认为主体产生于外部世界，因此主体具有和客体一样的 特征，主体对客体的认识是自然而然的结果；第三种看法根据逻辑先在性的原则，(注 ：“逻辑先在性”是相对于时间先在性而言的，它所陈述的并不是事物之间在时间序列 中的先后顺序，而是事物之间在“逻辑”上的“优先地位”。从总体上看，事物之间在 逻辑上的优先地位可以分为“自在”与“自为”两种情况，其中所谓自为意义上的逻辑 先在性是指人的认识活动中的主客体关系。……主体在认识活动中相对于客体具有逻辑 上的优先地位，这种优先地位只能是逻辑上的，而非时间上的。参见孙正聿：《哲学通 论》，辽宁人民出版社1998年版，第311-313页。)认为主体是认识的前提条件，客体是 依附于主体存在的被认识的对象，主体为客体立法；第四种看法认为应该综合第二和第 三种观点，从主体与客体的互动关系来认识。
这四种观点又可以分为两大阵营，第一、二、三种观点都是从主客观对立(分离)的二 元的角度出发，而第四种观点却是以主客观统一的立场为基础，哲学发展的历史表明人 类的认识正经历着从对立(主客观分离)到统一(主客观统一)的转变，(注：参见孙正聿 ：《从两极到中介》，《哲学研究》1988年第8期，第3-10页。)从主客观统一的角度来 认识问题可以克服由于主客观分离所造成的片面性的困境。首先，主客观统一论认为在 主体与客体的关系上，两者既不是互相独立的又不是完全一致的关系，而是一种相互依 存、相互作用和相互影响的互动关系。其次，主客观统一论使认识过程成为一个双向的 、循环发展的不断的自我完善过程，而不是象主客观分离论那样的简单的、单向的(从 主观到客观或者从客观到主观)一次性的反映过程。第三，主客观统一论认为在认识过 程中，实践具有决定性的意义，它是连接主客观的中介，没有实践就没有认识。从主客 观统一论的角度出发，认识的过程大体可以分为两个阶段：第一阶段是从客观到主观的 理论抽象过程(实践到理论)；第二个阶段是从主观到客观的实践检验过程(理论到实践) 。这两个阶段是不可分离的循环发展的从实践到理论，从理论再到实践的过程，在这个 不断循环的过程中，人类的认识得以深化和发展。
按照这种观点，犯罪构成理论作为对犯罪行为的认识过程也应该包括两个层面——即 理论层面和实践层面，同时具备双重功能：第一建构刑法学犯罪论体系的理论功能；第 二指导刑事司法实践的实践功能。(注：从犯罪构成理论发展的历史也可以说明它的双 重性，犯罪构成是从刑事诉讼中总结出来的概念，当犯罪构成从诉讼概念转化为实体概 念后它又承担起了犯罪论体系建构的任务。参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆 2001年版，第182页。)
一
目前，我国刑法理论中存在着三种关于犯罪构成的认识，这三种不同的认识形成了三 种不同的构成要件的排列顺序。
第一种观点认为犯罪构成的共同要件在内部排列上是犯罪客体——犯罪客观方面—— 犯罪主体——犯罪主观方面。(注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》中国人民大学出 版社1989年版，第80页。)这种观点是我国刑法中的传统观点，是从立法者认识犯罪行 为的角度出发得出的排列顺序。
第二种观点认为构成要件应该按照：犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面— —犯罪客体的顺序排列。这种观点认为应该以犯罪构成各要件之间的内在逻辑关系作为 犯罪构成共同要件的排列标准，犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的前提，在具备了犯 罪主体要件以后，还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的一定罪过内容 。犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在犯罪主观方面下面是犯罪客观方面。 犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。(注：参见 赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第47-50页。)这种观点是从 犯罪主体的角度出发来认识犯罪行为得出的排列顺序。
第三种观点认为构成要件的排列顺序应该是犯罪主体——犯罪客体——犯罪主观方面 ——犯罪客观方面。这种观点认为从系统论的角度出发犯罪主体和犯罪客体是构成犯罪 过程这个动态系统结构的两极，缺少其中任何一极都不可能构成犯罪的系统结构，…… 而犯罪活动是作为连接犯罪主体与犯罪客体的中介，它是一个既包括犯罪行为等客观方 面诸要素的统一体。(注：参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年 版，第112-113页。)这种观点是从系统论的角度出发来认识犯罪行为得出的排列顺序。
我们认为，从认识论的角度来说，在对犯罪行为的认识过程中立法者相当于认识的主 体，而犯罪主体相当于被认识的客体。在这三种观点中第一种观点是从立法者的角度得 出的排列顺序，第二种观点是从犯罪者的角度得出的排列顺序，从主客观统一的认识论 来说，两种排列顺序都失之片面。另外，第一种排列顺序将犯罪客体置于犯罪客观方面 的前面在逻辑上是说不通的。(注：这种观点认为对于犯罪行为的认识是从犯罪结果开 始的，而犯罪结果属于犯罪客体，因此犯罪客体应该置于构成要件的首位。我们认为这 是混淆了犯罪客体与犯罪结果、犯罪结果与行为结果、犯罪客体与犯罪对象、行为客体 与犯罪客体的结果。参见李洁：《犯罪对象研究》，中国政法大学出版社1998年版。[ 日]野村稔著，全理其、何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第100-103页。 )第二种构成要件的排列顺序是按照犯罪行为产生的顺序来安排犯罪构成体系的，在对 过失犯罪的适用上存在困难。(注：参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版 社2002年版，第80-87页。)而第三种观点虽然认识到主体和客体是犯罪行为的两极，但 是在排列顺序上与认识逻辑不符。另外，更为重要的是，从认识的过程来说，犯罪构成 不但应该具有理论建构的功能，而且还要具有指导实践的功能。而这三种排列顺序有一 个共同的特点就是难以指导刑事司法实践，在理论上虽然都能够说明犯罪行为的结构， 但是在实践上却与刑事诉讼司法实践脱节。(注：我国的犯罪构成的特征是：第一，将 行为的不同构成部分划分为各个构成要件。第二，体系内部各要件相互依存。任何一个 要件均不能单独决定犯罪的成立，每个要件的存在均以其他要件的存在为前提。第三， 犯罪构成是综合评价的犯罪构成。参见李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研 究》，《刑事法评论》(第2卷)，第417-464页。由于犯罪构成各要件相互依存的内部结 构特征，导致中国犯罪构成理论是综合性的一次性评价的犯罪构成。这种构成要件排列 顺序缺乏层次性即程序性，这是它难以指导刑事诉讼实践的主要原因。)以下，从认识 的过程即认识的两个阶段对我国犯罪构成的构成要件排列顺序分别论述。
二
构成要件的排列顺序首先应该满足建构犯罪论理论的需要：
第一、构成要件的排列顺序应该符合刑法学的学科要求。
犯罪是刑事科学研究的共同对象，但是它在不同的刑事学科中所处的地位和研究目的 是不同的：在犯罪学中犯罪行为是犯罪现象中研究的问题，研究目的是为了探求犯罪原 因，因此，在犯罪学中对犯罪的研究是围绕着犯罪原因展开的，犯罪的构成要件排列顺 序也是以犯罪原因为核心来排序；在刑法学中，犯罪和刑罚是刑法学的两个基本问题， 研究犯罪是为了正确的定罪和量刑、实现人权保障和社会秩序保护的目的，因此在刑法 学中犯罪构成的排列顺序是围绕着这个核心展开的；在刑事诉讼法学中对犯罪的研究是 围绕刑事诉讼程序展开的，而刑事诉讼又是以证据为核心，证据(即认定的犯罪事实)在 刑事诉讼过程中的流动形成了刑事诉讼法学独特的构成要件排列顺序。
虽然犯罪学和刑法学以及刑事诉讼法学同样是以犯罪作为他们的研究对象，但是他们 研究的着眼点是不同的。我国目前存在的构成要件的排列顺序，第一种排列顺序因为是 从立法者的角度出发，强调规范意义上的排列顺序，因此可以称为刑法学意义的构成要 件排列顺序；而第二种排列顺序从行为人的角度出发，强调事实意义上的排列顺序，因 此可以称为犯罪学意义的构成要件排列顺序。
第二、构成要件的排列顺序要符合犯罪构成的价值论标准。
构成要件的排列顺序不但在形式上要符合犯罪论体系构建的要求，而且还要符合犯罪 构成价值目标的要求。在刑法的发展历史中存在两种类型的刑法，这两种不同类型的刑 法决定了犯罪构成两种不同的价值追求。一种是民权主义刑法即以保护国民的利益为出 发点而限制国家行为的刑法；二是国权主义刑法即以国家为出发点而以国民为对象的刑 法。这两种刑法的区别不在于刑法典本身，而在于刑法学，同样的刑法典可能因为不同 的刑法学而具有不同的属性特征。刑法如果是为了打击犯罪，那么它就没有存在的必要 ，它的存在只会限制这种目的的实现，因为它会束缚国家的手脚，使刑罚权的发动受到 限制，因此刑法的存在只有一个目的就是限制国家权利。(注：参见李海东：《刑法原 理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第4-9页。)基于此，犯罪构成中构成要 件的排列顺序应该符合民权主义刑法的要求，以保护公民的自由民主权利为价值追求。 为了实现这个目标必须为国家刑罚权的发动设定明确的界限，这个明确的界限只能在犯 罪行为的客观方面来寻找，因为只有客观方面才具有这个功能，因此，构成要件的排列 顺序应该始于犯罪客观方面。
第三，构成要件的排列顺序应该符合罪刑法定原则的要求。
犯罪构成从产生之初就和罪刑法定原则联系在一起，犯罪构成就是为了实现罪刑法定 原则，因此，构成要件的排列顺序应该符合罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则要求法 治原则、法律原则、罪刑均衡原则等。首先，为了实现法治原则要求形式的合理性，而 形式的合理性要求判断标准的客观性和统一性，这就要求犯罪构成必须是基于犯罪客观 方面和犯罪的形式方面，而主观方面和实质方面的判断必须在客观内容和形式方面的限 制内进行。其次，为了实现法律原则的明确性要求和呼吁功能，刑法必须明确规定犯罪 和刑罚，而对犯罪的明确规定只能是通过概括的描述犯罪行为的外部特征即犯罪行为的 客观方面来完成，只有在必要的时候才会规定主观要素和规范要素。
第四、构成要件的排列顺序应该符合刑法学体系构建的要求。
刑法学体系的建立是以犯罪构成体系为基础的，因此，构成要件的排列顺序要符合刑 法学体系构建的要求，不同的刑法学体系构建需要不同的构成要件排列顺序，在刑法学 的发展过程中存在两种不同的体系，一是客观主义的体系构建；一是主观主义的体系构 建。(注：另外还有综合主义的体系，但是综合主义的体系要么是以客观主义为基础来 综合主观主义，要么是以主观主义为基础的体系，归根结底还是以主观主义与客观主义 的对立为基础的。参见[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说(第三版)》， 中国人民大学出版社2002年版。)
客观主义论者为了实现罪刑法定原则而提出了犯罪构成理论，犯罪构成理论的提出是 客观主义刑法学对刑法学的一个巨大贡献，他们将行为作为刑法学的核心概念，因此又 被称为行为主义。客观主义刑法学坚持从客观到主观的思维方式，以行为为核心构建犯 罪论体系。主观主义刑法学对犯罪论并没有提出特殊的要求，他们甚至对犯罪构成理论 也不太重视，由于他们的关注对象是行为人而不是行为，因此又被称为行为人主义。因 为他们认为犯罪行为是行为人内心主观恶性的体现，因此主观主义以行为人为核心构建 犯罪论的体系，但是行为人的主观恶性只有通过客观的行为表现出来，所以所谓主观主 义同样重视行为的客观要素。一般来说，客观主义的犯罪论强调刑法学的人权保障职能 ，而主观主义的犯罪论强调刑法学的社会秩序保护职能，刑法的这两个职能是刑法学中 的永远的悖论，但是，在不同的社会情况下对于刑法职能的偏向是不同的。我国目前正 处于社会主义法制建设时期，客观主义与这种社会趋势是符合的，因此，我们认为犯罪 构成应该符合客观主义犯罪论的要求。
三
构成要件的排列顺序不但要满足犯罪构成理论层面的要求，而且要满足犯罪构成实践 层面的要求。在这方面大陆法系和英美法系的犯罪构成与刑事诉讼的关系十分密切，构 成要件的排列顺序可以给我们很大的启发。
在大陆法系刑法理论中，定罪的过程是对行为整体逐层进行评价的过程，犯罪是符合 构成要件的违法并且有责的行为，所以行为构成犯罪需要经过构成要件符合性、违法性 和责任三个层次的评价。构成要件符合性层次是对行为是否符合刑法分则规定的构成要 件的事实性评价；违法性层次是对行为进行的规范性(合法性)评价；而责任层次则是在 前两个层次评价的基础上对实施行为的行为人进行人格价值的评价。
在这三个层次中，构成要件符合性层次承担着保障罪刑法定原则的任务，它是立法者 就各种犯罪行为之构成犯罪事实，经过类型化、抽象化、条文化而规定于刑法分则或者 其它具有刑罚法律效果之条款中，以作为行为是否具有刑事可罚性的前提性条件。“易 言之，即刑事立法上，将具有刑法重要性之各种行为情状、事实或关系，规定于各种刑 法规范之处罚条款，以作为判断具体之行为情状是否符合刑法规定之犯罪之个别法律要 件”。(注：林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第111-112页。)构成要 件是所有行为成立犯罪的共通要件，而违法性和责任则是针对具体行为是否构成犯罪而 进行的评价，可以说，构成要件层次是行为构成犯罪的一般条件即所有犯罪行为都必须 具备的形式要件，而违法性和责任层次则是行为构成犯罪的具体条件即具体行为的刑事 可罚性依据。构成要件的要素一般来说包括：行为主体、行为、行为客体(对象)、行为 结果、行为情况、因果关系、主观构成要件要素等。
构成要件只不过是犯罪成立的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要 件问题的回答，只有符合或者不符合的答案，不能回答符合到什么程度的问题。但是， 关于违法性，不仅要解决违法的问题，在违法的问题解决之后，还要解决违法性的程度 问题。所以，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓类型性判断， 而违法性的判断则具有更实质意义的非类型性的(具体)判断性质。当具体行为符合刑法 分则规定的构成要件就可以推定行为也是违法的，构成要件符合性是违法性的认识根据 。因此可以说，符合构成要件的事实一般都带有违法性。当然也存在即使符合构成要件 也不违法的例外事态，这就是所谓违法性的阻却事由。
违法性包括两方面的内容，一方面是形式的违法性，一方面是实质的违法性。所谓形 式的违法性是从形式的立场把握违法性的观念，把违法解释为违反法律；所谓实质的违 法性就是违反国家社会的伦理规范，对法益的侵害或者威胁。一般认为，具备构成要件 符合性的行为就是具有刑事违法性的行为。行为具有刑事违法性并不能说明行为在实质 上是违法的，要确定行为是否在实质上是违法的就必须进行实质的违法性判断。对行为 进行实质的违法性判断主要包括考察行为是否具有违法的阻却事由和行为是否具有可罚 的违法性。如果行为的“违法性被阻却，无非是缺乏可罚的违法性，换言之，就是不存 在实质的违法性。”如果行为不具有违法的阻却事由，则需考察行为是否具有可罚的违 法性，因为行为的“可罚的违法性是超法规的违法性阻却事由，在违法性论中，虽然只 考虑符合构成要件的行为是否存在违法性阻却事由，但是，在违法性被阻却的时候，有 两种情形，一种是某行为被认为完全缺乏犯罪性、完全是合法的，另一种是虽然在其他 的法律领域被评价为存在违法性但在刑法从科以刑罚的角度来看缺乏适合性。而所谓缺 乏可罚的违法性是指后一种情况。这样，根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在 可罚的违法性时，其违法性就被阻却。”(注：[日]大塚仁著，冯军译：《 犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第128、137页。)违法性的评价 过程其实是一个利益衡量、价值选择的过程，在行为符合构成要件之后还需进行利益的 衡量，对那些符合构成要件的行为进行再选择，排除那些社会允许的正当行为。
对行为进行构成要件符合性和违法性评价之后，还需对实施行为之行为人进行有责性 的评价(非难可能性)才能确定行为是否是犯罪行为。构成要件符合性和违法性层次是对 行为的一般性评价，而责任评价是对行为人人格的具体价值评价。虽然日本学者小野清 一郎先生认为构成要件是违法性的类型同时也是责任的类型化，也就是说在一般情况下 ，行为符合构成要件可以推定行为人应承担责任，但也存在例外情况。责任(即归责可 能性)层次就是能够对行为人所实施的符合构成要件的违法行为进行非难。一些尽管是 符合构成要件并且违法的行为，同时也是由完全具备责任能力并具有违法意识的人实施 的，但仍然是不可罚的，因为法律在具备某种特定前提时，对这些行为不进行责任谴责 ，这些特定的前提，刑法上称为免责事由；无责任能力与不可避免的禁止错误是责任阻 却事由。在这两种情况下，无论是行为人的意志还是行为实施本身，都不能成为责任谴 责的对象。责任的要素是对行为人进行责任非难所必须考虑的要素，一般认为应该包括 “责任能力”、“责任故意或责任过失”、“合法行为的期待可能性”等三要素。责任 的评价过程同样是一个价值选择的过程，在这个过程中要对行为主体进行选择，排除那 些对“规范性理解没有交往性贡献”的人，只对那些能够响应“规范呼吁”的人进行责 任非难。(注：参见[德]格吕恩特·雅科布斯著，冯军译：《行为 责任 刑法——机 能性描述》，中国政法大学出版社1997年版。)
英美法系的犯罪构成是双层次的犯罪构成模式：第一层次是犯罪本体要件，即犯罪行 为与犯罪心态两方面的内容，它是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏这两方面内容 。刑法分则性条款犯罪定义是建立在行为本身具有刑事政策上的危害性和行为人具备责 任条件的假设前提之下的。在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体 要件，即可推定被告人具有刑事责任的基础；如果被告人不抗辩，犯罪即告成立。第二 层次是责任充足条件。在行为符合犯罪本体要件时，如果被告人能说明自己不具有“责 任能力”，或者说明自己的行为正当合法，不具有政策性危害，或者说明其他可宽恕的 情由便可以不负刑事责任。(注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年 版，第50-52页。)
两大法系犯罪构成排列顺序的共同特点：
(1)逐步限缩的从一般到个别的排列。在构成要件符合性层次进行的是抽象的、类型性 的一般评价，在这个阶段构成要件的评价对象可以是所有行为。而在违法性层次进行的 是客观的具体的评价，在责任层次进行的是主观的、具体的评价。
(2)从原则到例外的排列。构成要件是作为犯罪行为认定的原则而存在，而违法性和责 任是作为这个原则的例外而存在，行为符合构成要件，如果不具有排除违法性和责任的 例外事由，则行为就构成犯罪；反之，如果行为具备违法性和责任的例外事由，即便符 合构成要件也不构成犯罪。
(3)从事实评价到价值评价的排列。无论是大陆法系还是英美法系构成要件的排列都是 依据从事实到价值的顺序，将事实的因素排在犯罪评价的首位可以为进入犯罪评价的行 为设定客观的标准，而价值的因素则是在客观范围内的主观价值判断。
(3)从客观要素到主观要素的排列。客观要素具有确定性(明确性)、统一性的特性，以 客观要素为基础可以限制法官的裁判行为，同时可以对公民进行守法的呼吁，而主观要 素是以客观要素为基础，在犯罪的认定中是从违法(客观)到责任(主观)的顺序进行的。
(4)从行为到行为人的排列顺序。对于犯罪的认定从行为着手是刑法现代化的一个表现 ，只有在身份社会对犯罪的认定才会从行为人入手，因为在身份社会是因人定罪。而现 代社会在刑法面前人人平等，对于犯罪的认定当然应该从行为入手。另外，从无罪推定 原则来说，犯罪者应该是最后确定的因素。
结语
综合犯罪构成在理论层面和实践层面的要求，笔者认为我国的犯罪构成中构成要件的 排列顺序应该遵循从客观要素到主观要素、从形式要素到实质要素、从行为到行为人的 顺序排列。据此，我国犯罪构成的构成要件的排列顺序应该是：犯罪客观方面——犯罪 客体——犯罪主观方面——犯罪主体。
犯罪客观方面包括行为主体(区别于犯罪主体)、行为、行为客体(区别于犯罪客体或者 保护客体)、行为结果(区别于犯罪结果)、因果关系(仅包括事实的归属)。
将犯罪客体放在第二的位置上是为了发挥它的违法性评价作用，通过违法性的评价来 实现实质的限制作用，排除具有排除违法性事由的行为。犯罪客体的内容主要包括保护 客体和犯罪结果等因素。
在此基础上，犯罪主观方面通过两个层次的评价，进一步对犯罪行为进行限制。犯罪 主观方面包括两个层次：第一个层次是事实层面的故意与过失；第二个层次是规范层次 的主观态度即期待可能性。
最后是犯罪主体即刑事责任能力的评价，如果行为人具有刑事责任能力则基本可以确 定行为是犯罪行为，对他进行刑罚处罚。
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