走出法系的法治神话，本文主要内容关键词为：法系论文,法治论文,神话论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
在当前的多极世界格局中，发展依然是困扰大多数国家的永恒话题。所不同的只是对发达国家来说，发展更多地体现为一个过程，而对所谓发展中国家而言，发展则更侧重于一种现代化的结果。尽管关于发展中国家的发展道路的理论纷繁复杂，但综合起来可以用两种模式加以表述：
第一是认定目前发展中国家的发展道路实际就是西方化，发展中国家的变革就是西方经济技术传播的必然结果。在这一发展过程中，发展中国家将经历西方国家曾经感受到的痛苦和体味它们曾经体味过的欢悦。这种现代化理论模式，植根于现代西方社会的社会结构和进化的西方传统，因而把西方国家的发展过程视为目前发展中国家发展的必经之路。第二是认为每一个国家因为其历史传统、文化背景、地理环境等诸因素的差异，都具有区别于其他国家（社会）的特性，因而不同的国家都必然存在其不同时发展道路，照搬或者模仿别国经验将难以获得现代化建设的最终成功。
这当然是对相应理论的一种简略的陈述，但从上述陈述中可以非常精楚地看出不同的发展理论的主要区别实际在于，如何对待他国经验和本国特色，以及如何处理两者之间的关系。应当指出的是，前一种理论在强调西方社会发展经验的重要作用或者可复制功能性时，也不能不承认发展中国家自身进行的社会、文化和政治形态的重新组建对现代化具有的决定性意义。（注：依据卡尔·曼海姆对意识形态与乌托邦两种发展模式的区别，意识形态表明用一种旧的、过时了的名词来解释现在的现实，而乌托邦则表明对现实的解释来自于对未来现实的解释与预测。乌托邦存在着可现实性依赖它和辩证地展开的历史过程相吻合的程序；而意识形态则永远不会有这种可能。参见胡格韦尔特：《发展社会学》，四川人民出版社（1987），第79页。）后者在充分强调本土资源的利用和本国特色在发展道路上的特别要求和反映的同时，也不能否认他国发展过程的借鉴、吸收和继承作用。两者的结合或许可以用这样的结论加以体现——不论对现代化结果持何种方法，不同国家在其发展过程中必然要走不同的路径。
作为发展这一极为庞大、复杂的系统工程的构成部分，现代国家的法治建段也遵循同样的趋势和经历同样的过程。从这一层意义上考察，所谓“法治模式”既不表明在现代人类社会中在在着一种可能拷贝复制的样本，同时也不能是一种脱离现代人类社会并最终将与现实保持适当距离的关于二十一世纪人类生活的理论化构思和典范。作为一种客观的现实存在，不同国家的法治呈现出丰富多彩的各种形态，这一方面体现为法治观念的相异；另一方面则体现为制度建构的不同。在这众多的法治实践中，一种接近理想法治或者说可供模仿的法治模式并未出现。而就理论而言，对历史性的法治传统和现行的外国法治进行评断虽然重要但相对简单，而未来世纪的法治建设更需要的应当是科学地分析、研究现代社会有关法治理论与实践的重大问题，从中推导出现实法治中根本性的原则和制度所在。若借用卡尔·曼海姆（Karl Mannheim ）的理论表述就是，有关法治模式既不能是“意识形态”，但也不能只是“乌托邦”。（注：依据卡尔·曼海姆对意识形态与乌托邦两种发展模式的区别，意识形态表明用一种旧的、过时了的名词来解释现在的现实，而乌托邦则表明对现实的解释来自于对未来现实的解释与预测。乌托邦存在着可现实性依赖它和辩证地展开的历史过程相吻合的程序；而意识形态则永远不会有这种可能。参见胡格韦尔特：《发展社会学》，四川人民出版社（1987），第228页。）
二
法系就是这样一个应当关注并获得重新分析的问题。勒内·达维德（Rene David）在评价理论有关“法的归类成系”研究的各种分歧时指出，“‘法系’的概念没有与之相对应的生物学上的实在性；使用它只是为了便于讲解，为了强调在各种法之间存在相似之处和区别”（注：勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社（1984），第24页。）。但这种明智之见并不能解决人们有关“法系”问题的全部疑惑和纷争。长期以来，理论上有关法系的探讨至少已给法系本身确定了如下内容：首先，就整个国际社会的现代法律制度而言，基本上可以用三大法系加以概括，即罗马日耳曼法系，普通法系和社会主义法系，如果以勒内·达维德所确定的地域范围，三大法系主要存在于政治地理上的西方社会和自然地理中的欧洲国家之中，其它类型的法律虽然存在，却很可能微不足道；其次，法系虽然发端有关法的理论研究，但这一范畴主要用于探求各国的法律实践，包括各国立法体制、立法技术、规范体系、司法制度等，因而对上述问题的研究往往就形成对这一法系法律实践的总体归纳和评价，并且使之又成为评价其它法系或者三大法系之外的其他国家法治的参照体系（尽管有时不一定使用“法系”这一名词），正加费正清在其《东亚：伟大的传统》中表述的那样：“法律的概念是西方文明的荣耀之一，而在中国，法家学说虽然深深影响了中国人对所有法律的态度，但是二千余年来，它一直不受重视。”（注：高德蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社（1994），第2页。）
除此之外，法系还经常被用于鉴别不同国家法律制度。同一个国家依据法系的标准其法律制度可能被分别归入到不同的体系之中，并且在法律运作过程中享受不同的待遇。（注：在美国国际私法有关外国法的适用过程中，当被指定的外国法不能查明时法院当视外国法的归属采取不同措施，如该法属普通法系，法院可推定适用美国法，否则驳回当事人请求或抗辩。见赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社（1997），第120页。 ）这既可以看出勒内·达维德有关法系的解说尽管正确，但多少有些与法系现在的状态发生距离，就如同人们用泥土、木料或者其他材料制造出一个人形的宗教人物或者图腾时，就可能不能再以人造玩偶相待，而要视之为神灵的化身一样。就法系而言，它首先是作为一种法学理论的学术范畴而存在，但是由于研究对象的特定性及其在现代化过程中所表现出的优越性能，使得法系最终超出理论描述的范围，经历了由一个理论范畴向法治实践模式的过渡，成为各国法治实践十分依重的基础。
这本应当视为理论对实践一种有效的影响和反映而无可厚非的。问题在于“法系”作为一个理论范畴它首先是服务于理论研究的需要，其中有关材料的取舍、范围的确定以及制度的描述与评价都是围绕理论框架而进行，因而当法系被作为一种法治实践模式看待时，其所存在的问题就显而易见。
应当说，法系范畴的确定本身就表明其是以各国法的差异为前提，而为了保证法系概念的准确性，法系理论又在一定程度上夸大了不同国家在法治上的差异并使差异存在的时间得以延续。让我们看看罗马日耳曼法系。这一法系发源于欧洲，由于西方殖民化的作用，罗马日耳曼法系在更为广阔的地域发挥了影响和作用。关于这一法系，人们往往形成这样的理解——这个法系包括以罗马法为法学基础的国家，在这些国家里，法律规范被理解为同正义和道德的考虑密切联系的行为准则（确立这些准则是法学主要的任务）。十九世纪以来，在罗马日耳曼法系中，法律起着主要的作用，“正式的法律渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，只有它们才是有法律的约束力”（注：沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社（1995），第128页。）， 并且由于历史的原因，罗马日耳曼法系国家的法首先是为了规定公民间的关系而制定的，法的其他部门只是从民法的原则出发较不完备地发展起来的。
而做为具有相同价值地位的普通法系，其传统特征则明显区别于前者，比如在普通法系国家，制定法与判例法被认为是正式的法律渊源，上级法院，特别是最高法院的判决对下级法院具有约束力，因而判例法是否是正式法律渊源是区别两大法系的一个重大标志。再比如在适用法律的技术方面，普通法系国家首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。而相对于罗马日耳曼法系发达的民法制度，普通法系国家在传统上并无公法、私法之分，等等。
这种简单比较或者说区分方法的确为罗马日耳曼法系和普通法系确定了风格相异、内容不同的鲜明形象对比，使人们更容易把握也更容易选择——现代法治建设，要么选择罗马日耳曼法系，要么选择普通法系，或者从两者之间择其所长。但这种有关上述两大法系的理解在很大程度上存在误解，其对其他国家的法治实践而言，更有价值的似乎不应是两者之间的差异而是一致性，正如勒内·达维德所总结的：“在很长的时期中，属罗马日耳曼法系的国家与属普通法系的国家彼此有很多共同点，两者的法都受到基督教道德的影响，两个法系所用的立法趋于一致。至于在实质方面，两个法系的法对于问题的解决办法常常是极相近的，因为这些办法都受到同样的正义观念的启示”（注：勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社（1984），第27页。）。强调差异作为一种法学研究方法尚不能归为一种错误，“法系”的问题在于夸大了这种差异的实质意义，在一定程度上分离了不同法系中的法律制度与其法理基础的关系，用法系遮掩了不同形态的具体国家的法治实践。在有关“法系”模式的描述中，理论上存在的另一个问题是“法系”只强调了一种外来的法治（西方社会的两大法系）对本土法治（发展中国家）的影响，而对外来的法治在传播过程中的异化缺乏应有的考察和分析。法治作为一种文化形态，在西方社会的殖民和技术传播过程中也得到了一定程度的传播并对接受这种传播的国家产生了深刻的影响，以至形成这样一种观念，认为世界上没有任何法不曾向前面所述的三大法系中的这个法系或者那个法系吸收过一定的成分，因此其他法系，如印度法系、中华法系、伊斯兰法系都不过是些残途遗迹，随着文明的进步，将来迟早要消亡。
“但是，这种观点是颇为天真的优越感的产物”。（注：勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社（1984），第29页。）这仅仅只能是一种理论上的假设。在发展中国家所进行的现代化法治建设过程中，西方社会的法治经验确乎占据一定的地位，但各国并没有因此完全放弃自己的传统和价值观念，相反，强调各国必然走符合自己步伐的道路在当前甚至成为一种发展的新思潮，在普遍承认西方社会在技术上的优势的同时，人们并未笼统地赞同西方文明在进化中存在所谓的优势地位。一些非洲国家在本世纪所进行的现代化建设并未取得那些改革法律的人们所希望的后果，特别是那种只对某一欧洲国家特定的法律稍事修改即加以搬用，全然不考虑本国特有的条件和需要的做法更是使相关国家的法治建设陷入一种危险之中。
准确地说，对这种危险的形成“法系模式”也应当承担相应的责任。因为在这一模式中，属于三大主要法系以外的其他法律总是作为主要法系的参照物而存在。人们关注的问题是其他法系也可吸收三大法系（更主要的是罗马日耳曼法系与普通法系）的原则和精神，而对于两大法系在这种移植过程中是否存在改变，以及这种改变反过来对两大法系产生什么样的影响（至少是在理论上）缺乏应有的关注。“法系理论”俨然一座取之不尽的宝藏，又俨然一个永远正确绝对独立的标准——这或许可以归纳为一种“法系傲慢现象”。
当西方国家的法律制度和法治经验通过“法系”理论而提炼为一种法治模式后，世界上其他的那些非主要法律制度的存在很大程度上被忽略不计，它要么成为人类社会中一种与西方法治相对应的落后一面被加以分析，要么就总是被当作一种需要改革、发展的有缺陷的存在，而在法系理论中，这样的法律制度就是根本不可能诞生出人类希望之树。同样受这种法系的约束，尽管在西方社会早已有人欣赏中国人直言坦率，称颂中国人更喜好非正式的调停而不是正式的法律解决（注：《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社（1984），第398页。）， 但我们自己在大多数场合却仍然宁愿把它们归结为“厌讼”情绪——一种法律意识或观念的缺陷。人们甚至不愿意或者不能想像在罗马日耳曼法系与普通法系之外的其他法律制度中还能够产生能为现代法治社会广泛承认和吸收的观念和制度。
必须走出法系，走出西方法学用“法系”所构建的“法治”神话。诚然，走出法系并不意味着法系的抛弃，而只是表明应当平等地、客观地、公正地看待世界各不同国家的法治，表明法系作为一个法学研究范畴而不是法治模式的回复，表明二十一世纪法治建设必须超出法系的巢臼，应当拥有更加广泛的前提和背景。