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商业银行法律体系现存不足
我国商业银行法律体系虽然已经初步建立，但是在法律之间的协调、法律制度的选择定位等方面仍有诸多不足，期待今后立法的完善。
首先，基本监管法律之间的衔接和协调仍有不足。《银行业监督管理法》虽然构造了我国银行业监管机构及监管体制、措施的基本架构，但是该法与《商业银行法》的衔接以及与《中国人民银行法》的协调问题仍值得进一步探讨和解决。目前中国人民银行仍然承担了诸如结售汇业务、反洗钱有关监管职能，并且还对贷款业务保留了制定监管规章的职能，在这些领域中银监会和中国人民银行职能的区分上缺乏清晰、有效的界限，不仅导致商业银行守法的不便，而且容易发生执法机构之间的冲突或者执法空白地带。鉴于此，笔者认为设计专门的“银行业监督管理法”，不如将其与“商业银行法”统一起来制定“银行业法”，并可解决现行法制体系在“政策性银行”和“非商业银行”中存在的问题通过“银行业法”来系统规范银行业金融机构及银行业监管机构。
其次，基本监管法律的制度选择不利于实现有效监管，也不利于商业银行追求效率。这主要表现在《商业银行法》及有关行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的管制，从《商业银行法》的基本结构可见一斑。《商业银行法》第一章确立的第4～10条的原则性规定中，绝大多数为商业银行开展业务及协调与其客户之间的关系作出原则性要求，这种设计也为后面的具体制度选择取向奠定了基础。事实上，第三章“存款人的保护”中绝大部分条文、第四章“贷款和其业务的基本规则”的多数条文都是对银行与客户之间的私法关系的规制。笔者并非完全否定《商业银行法》对私法关系作适当规制，但是这种偏重司法关系规制的立法取向，反映了立法者试图通过严格规制私法关系来实现监管的目标，容易导致监管权力侵蚀私法权利，并进而伤害金融市场的效率。另外，正因为这些条文比重较高，使得仅有九十余条的《商业银行法》很难系统而全面地构筑真正有助于监管目标实现的规则体系。从德国《银行业法》的框架来看，该法第一部分界定了信用机构的法律意义及联邦金管局的法律地位；第二部分“关于信用机构的条款”仍然是法律赋予信用机构的“公法性义务”，诸如自有资本、信用机构集团的自有资本、清偿能力、对投资的限制、大额信贷、信用机构集团发放的大额信贷、近亲信贷、对近亲信贷的申报义务、责任条款等等，即使其中的“存款业务”也是法律赋予信用机构的强制性义务；第三部分“对信用机构的监管条款”，属于公法性的规则；第四部分“特别条款”，主要处理监督局监督与其他监督及在外国注册之后的监督等问题；第五、六部分“处罚条款、罚款条款”、“过渡条款和最终条款”等多属公法性规则。日本在1981年的《银行法》及其配套施行令也很少对私法关系作出规制。法国1984年《银行业法》虽在第四、五章分别规定了“信贷机构与其客户的关系”及“对企业贷款的发放”。但从内容上来看，第四章只有两个条文，仅提及活期账户的开立问题及授权咨询委员会研究信贷机构与客户间的关系及有关建议，而未直接针对具体的私法关系。第五章第60条原则性规定了信用机构对企业的贷款安排的履行问题，第61条则针对贷款接受人的债权之转让问题，这两条属私法关系。
我国《商业银行法》关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对比重的现状有关，因为国有银行的资产是国有资产，倘若像一般私法关系那样广泛地自治性处理，可能会导致国有资产严重流失。立法者的这种顾虑有一定的合理性。但是，从国有银行商业化的角度来看，这种选择并不利于市场主体自主地位的确立，也不利于公平、自由竞争机制的实现。况且私法关系可以由《合同法》调整。
再次，《商业银行法》在中国商业银行法律制度中有着根本性的地位。该法已经经过了十余年的施行，其内容残缺和局限性已经日益凸现，亟待完善。尤其是在外资银行(含外国银行分行)监管、我国商业银行境外机构监管、商业银行的市场退出等方面的缺漏更为明显。《商业银行法》仅原则性地规定“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”这种安排使得外资银行、合资银行及外国银行分行的监管有了相对独立的规则体系，其结果容易引发中资银行与外资银行在待遇上的差异化，并可能违反相关国际惯例或我国参加的国际条约。笔者认为，有必要将中外资商业银行有关事宜尽可能统一在一个法典中进行规范。
提升基本法律法规与监管制度之间的协调
商业银行法律体系架构不仅存在基本法律法规的不足问题，而且基本法律法规与监管规章的相互衔接也存在诸多问题。首先，监管规章及监管机构制定的其他规范性文件在补救基本法律不足方面欠缺明显。直接针对《商业银行法》和《银行业监督管理法》缺漏的条例或规章，尤其是比较系统的文件形式还没有。众所周知，《商业银行法》已经出台十多年，虽然2003年做了局部性修改，但是其修改极为有限；《银行业监督管理法》出台虽然较晚，但是其论证不充分，颁布甚为仓促，不足或缺漏明显。针对两大法，尤其是《商业银行法》不足或缺漏的专门性规章极为有限。其次，银行监管有关规章制度与基本法律之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处，例如1996年6月1日发布的《贷款通则》中第4、5、13、24(第一项)、29(第一款)、62、63、64、68、69条等条款都与《商业银行法》的有关规定相重复，有的甚至仅是简单的复述。
我国银行监管法制体系中存在上述问题的主要原因在于：其一，缺乏制定规范性文件的效益理念，这使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的条文。这大大地增加了规范性文件的数量及特定文件的条文数。银行监管规章制度的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容作补充性阐释，而不在于重复强调法律法规的某些内容。其二，缺乏制定规范性文件的系统化理念。这与制定者的规划性和全局性把握的技术、理念有关。其三，制定者对已制定的规范性文件之及时修订、废止工作未予足够重视。我国社会、经济体制处于重大变革时期，政策性较强的银行监管规章和其他规范性文件更有必要作出及时的调整、补充和完善。
鉴于此，我国银行业监管规章制度应该从适当补救商业银行基本法律制度的局限性角度出发，不断发展和完善相关规则。在具体制定监管规章制度上，应该注意协调与商业银行基本法律法规的关系，并且应该结合监管法规的发展，及时修改和清理监管规章制度。
促进监管规章制度的系统化和最优化发展
近年来，尽管我国商业银行监管规章制度得到了快速的发展，但是随着银行业国际化、经营综合化、产品与业务结构复杂化、金融创新深入化的发展，监管规章制度的不足和局限性也日益明显，今后有必要注意以下几点：
做好监管规章和规章以外的规范性文件的有序化工作。借鉴美国的经验，将商业银行有关规章制度根据其效力和性质、内容来分门别类地进行整理和排序。
注意规章制度的横向关系。从内容和形式上妥善处理好不同监管文件的关系、相互的衔接等问题，减少不同监管文件之间的重叠问题，处理好新旧文件、不同监管机构制定的文件、相关领域中不同文件之间的冲突、不协调等问题。
进一步强化银行机构谨慎监管相关制度建设。尤其是内部控制和风险管理相关的监管制度有必要进一步强化。同时，应适当淡化对具体业务的直接管制。我国商业银行监管规章制度过去大量分布在具体的业务领域，多数规章是针对银行业务而制定。这种定位不是真正从有助于提高监管效率、质量的角度出发，而是着眼于银行具体业务操作上的监管，违背了市场法则。过于倾向具体业务的监管有如下弊端：其一，使得力量有限的监管主体之监管很难得到有效落实。特别是我国监管主体正处于不断发展阶段，不管是人力、物力还是技术都极为有限。这务必导致该管的不能有效管，不该管的却去管。其二，为监管主体滥用监管权力大开方便之门，其结果是监管机关及其工作人员腐败的可能性增大，而被监管的银行则不惜借助违法手段来规避监管，这两者促成了监管成本的徒增及银行追求经济效益的目标遭受干扰。值得欣慰的是，近年来银监会的规则体系中已经有相当比重的规章或其他规范性文件主要针对银行业金融机构内部建设和风险管理事项。这种趋势还有必要进一步强化。
明确规章以外的规范性文件的约束力。对非规章类规范性文件的约束力问题有必要在制定时做出明确定位，尤其是以“指引”为名的规范性文件是否有约束力以及约束力的程度如何，都应该在文件中明确，以便于有关当事人的解读和执行。
加强规章制度的透明化。目前，虽然银监会已经将近年来出台的规章在其网站上进行了公布，但是网页结构的安排不便于有关当事人的查阅和辨识其效力。笔者建议有必要对其进一步整理，以便利有关当事人免费、快速地查阅。
关注规章制度传播的国际化问题。银监会有必要将重要规章制度制作英文版，以便更多不能阅读中文的当事人查阅。
加强规章制度清理、整理和修订的及时性。尽管近期银监会对各类银行监管规章制度作了比较彻底的清理，但是银行业的迅猛发展及规章制度的固有滞后性需要银行监管机构及时清理、整理和修订。
妥善处理监管部门之间在创制规章制度时的关系。中国银监会和中国人民银行、国家外汇管理局分别承担了不同的监管职责，由于基本法律对三者的具体监管职责不够明晰，三者的监管制度之间也存在不协调或冲突的问题，需要三家机构在实践中加强协调和沟通，并且有必要通过国务院法制办等机制来协调。另外，也有必要关注跨行业监管问题下产生的银监会与保监会、证监会制定相关规章制度关系的协调问题。
监管规章制度的制定要合理确定适用范围。从我国银行监管规章制度的实践来看，一些规章在适用对象范围定位上有诸多不足，这主要表现在：首先，有些监管规章制度仍然明确区分中资银行和外资银行，这容易发生对外资银行歧视或者优惠待遇的问题，甚至出现与我国加入世贸组织承诺及其他对我国有约束力的世贸组织规则相冲突的问题；其次，有些规章在适用主体上将商业银行区分为国有商业银行和非国有商业银行，也可能产生对市场主体地位平等原则的冲击；再次，还有些规章制度习惯于将其适用范围延伸于商业银行之外的其他银行业金融机构，而使用“参照适用”的表述，容易导致有关当事人不便于操作执行，甚至不知所措的问题。为了解决前述问题，笔者认为监管规章应合理划分商业银行的类别，并应使非商业银行的金融机构及时退出相关规章。
跟踪国际银行监管发展态势，关注新兴产品和工具的风险监管。随着金融市场国际化以及我国银行创新的不断发展，监管机构应密切关注各类新产品新工具的风险防控配套监管机制的跟进，及时借鉴境外监管当局相关经验，在相关银行机构与客户关系的规范、消费者风险教育等方面借鉴国际经验，适时推出相关管理规章制度。
建立健全外资银行法律制度
随着金融市场国际化的发展，尤其是国内商业银行通过并购、新设等路径进入国际金融市场，境外银行不断渗透到境内，体现国际监管合作和全球并表监管精神的规则有必要及时反映到商业银行法律制度中来，尤其是在基本的商业银行法律法规中应得到适当的体现。遗憾的是，迄今为止，除了针对外资银行所制定的《中华人民共和国外资银行管理条例》外，还没有其他法律涉及外资银行的监管问题，有关外资银行的监管多通过监管规章或其他规范性文件来反映。这种外资银行法律制度有如下不足：其一，规范性文件的权威性不高。现行外资银行管理法规除《外资银行管理条例》是国务院通过和发布的行政法规外，其余皆为银行监管机构颁发。这种架构不利于对外塑造“法制完备”和“依法监管”的银行业市场形象。尽管《商业银行法》第92条规定：“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”但是《商业银行法》毕竟是立足中资银行及其业务，因此对外资金融机构的监管可能难于有效实现，特别是《商业银行法》自身尚有诸多不足还会强化这种效果。其二，在中外资银行的监管待遇问题上，不少监管规章制度，尤其是体现国家宏观调控政策的一些规范性文件往往倾向于针对中资银行，而不约束外资银行。这种定位不利于实现国民待遇原则。
在跨国监管实践中，我国境外银行机构的相关法律制度缺憾更为明显。事实上，迄今为止，境外金融机构的监管还主要依赖《境外金融机构管理办法》，该文件于1990年3月12日经国务院批准，同年4月13日由中国人民银行发布。该文件对海外金融机构的业务经营监管极为简单——只要求每半年报送一次报表，未作其他任何要求。这种监管法制取向，表面看来有助于我国金融机构境外业务的拓展，但是事实上并不利于达到这一目的。因为各国在接受外资金融机构之发展时，往往把母国的金融监管制度作为一个考虑因素(正如我国立法也如此)。如美国在审查1996年2月13日生效的《K条例》修正案中便明确提出：那些不受母国统一监管的外资银行是否可以继续在美国从事经营活动，要经过严格审查再作决定。美国立法也重视对海外金融机构的风险监管(如要求考察存款的波动性、借款频率与数量、依赖利率敏感性资金的比重、易变现资产数量、银行本身向货币市场的借款能力等)、准备金(要求对海外分支机构，包括分行及其他外资银行的借款，以及海外机构对非居民的直接贷款都按一定比例缴纳准备金)均有要求。
在全球并表监管问题上，由于我国银行监管机构与境外相关国家和地区的银行监管机构之间的合作还较为有限，在一定程度上妨碍了全球并表监管的切实执行。尤其是对我国商业银行的境外机构的现场和非现场检查上要取得东道国银行监管当局的支持和配合，必须有赖于跨国监管的合作机制。我国监管机构与境外监管当局的合作还处于初级阶段，这在一定程度上也会妨碍我国商业银行的国际化发展。
加强银行监管的制度化
《商业银行法》和《银行业监督管理法》在监管程序的透明化以及监管机制、方法的合理化、科学化方面还着力不多。近年来，银监会通过监管规章适当强化了监督程序的规范化约束，例如出台了《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》。但是，这些规定毕竟是监管机构自己创制的，存在权威性不足，且其定位易偏向维护监管机构权力或利益。笔者认为有必要将其中重要的程序性约束规则反映到《银行业监督管理法》或《商业银行法》中去，并且应体现执法的透明度和效益化取向，合理平衡监管机构和被执法对象之间的权责。
我国商业银行法律制度在构建监管机制和方法上缺漏明显。现行监管制度对市场准入、稽核检查、调查统计、谨慎性要求等监管手段的运用均有所体现，但是对存款保险制度、最终贷款人(Lender of Last Resort)制度等监管手段，则尚未予以足够重视。各国实践表明，存款保险制度、最终贷款人制度对维护金融秩序和稳定银行体系起到了明显的作用。正因为如此，自20世纪70年代以来，不少国家已纷纷以不同方式健全这些机制。
在《商业银行法》既有的规则安排中对某些重要机制存在规范不足的问题，例如市场退出机制的监管缺漏较为明显。市场退出监管是在银行机构发生信用危机或可能发生信用危机时，银行监管机构认为保护存款人或投保人利益并恢复市场秩序而有必要关闭该机构，以及其他原因主动退出市场时，银行监管机构依法对退出全过程的监管。我国《商业银行法》对此种监管设了专章“接管和终止”(第七章)，但是该法对银行因破产或主动退出市场的监管之规定过于简单，仅有原则性的9个条文，诸如关闭中债务清偿原则、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均无规定。尽管我国有了《企业破产法》，但是银行机构不同于一般企业，它的破产有可能引发一系列的社会问题，法制必须对破产程序的各种问题设置监管。鉴于此，笔者认为在《商业银行法》中进一步完善破产相关规则甚为必要。
通过法制完善银行业自律机制
我国商业银行法律制度在监管定位上过于强调法定权威监管机制的运用——疏忽了银行同业自律机制的运用。虽然现行监管架构给同业自律给予适当关注，并已组建了全国性的银行业协会，但是其地位和作用尚未在较为权威的法律层面上予以规范。我国《银行业监督管理法》仅原则性地规定了“国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织的活动进行指导和监督。”“银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。”银行同业组织及其自律机制在诸多国家和地区颇受关注，香港地区的银行业公会便是成功的例子。
同业组织及其自律机制在我国法制中的完善甚为重要，这是因为，首先同业组织的自律与协助管理银行业可以充分发挥其专业性优势——组织的管理与工作人员普遍熟悉银行及其经营业务，可弥补我国法定监管主体中工作人员专业素质方面的不足。
其次，同业组织还可通过其灵活地制定、修正同业自律规则来补救我国银行监管法制严重滞后的缺陷。特别是我国尚处于市场经济体制确立和发展的阶段，金融体制及一系列的具体制度都处于不断地变化中，仅靠相对稳定而普遍化的法律法规来反映改革的具体情况是不够的，而且法律的相对稳定性也不允许朝令夕改，同业自律规则的相对灵活性或许可以起到一定的补充作用。
再次，同业组织及其自律性的监管银行业务可在一定程度上起到“制约”法定监管主体滥用权力的作用。我国现实的监管机制充分体现集中监管的特质，但权力的过度集中会促使权力的滥用和腐败，因此培育监管主体的“多元化”，尤其是辅助性的监管主体极为必要。
另外，银行同业组织也可以借助全行业的力量来促成法定权威监管机制的完善——特别是监管规章的及时废、改、立和抵制不当的监管权力之运作。鉴于此，笔者认为有必要对《银行业监督管理法》或《商业银行法》以及银行同业组织的地位及其职能进一步做出规范。
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