法律价值标准及其衍生思考
冷奇奇
中国海洋大学,山东 青岛 266000
摘 要 :弗里德曼和波斯纳认为普通法是效率指向的;知识产权等领域的实践表明成文法亦能发挥效率。追求财富最大化的观点使法律经济学理论备受争议,但这不能否定效率作为法律价值标准的存在。福利与财富最大化的效率作为法律的价值标准,两者是一致的。非法律合作机制可以成为弱化与福利观相冲突的公平正义观的有效手段。就法律经济学而言,法律的性质是界定权利,是分配正义问题。
关键词 :法律价值标准;非法律合作机制;法律界权;正义;效率
一、法律的有效性
波斯纳认为法律规则(普通法)具有效率指向性,弗里德曼补充加强了这一观点。当法律决定资源配置的成本小于市场配置的成本时,可以让法律制度决定资源配置。与市场一样,法律(尤其是普通法)也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。经济私立驱动私自个人,而不是利他主义或政府官员。从诉讼各方动机来看,无效率的规则使当事人受到损失,则会给予当事人间协议废除该规则的动机,无效司法判决不断产生,当事人就会用私人手段解决争端。即使是非自愿关系主体间,迫于社会舆论等方面压力,也会使普通法规则具效率指向性。[1]
波斯纳还认为判例法法律规制有利于促进效率,立法机关制定的规则(成文法)却会导致效率降低。[1]这一观点的典型例子是LLSV的研究。LLSV认为,可以用法律起源的不同来解释各国金融业发展方面的差异,法律起源决定着金融发展。[2]成文法不如普通法更有效率,更能促进经济增长。[3]但这并不意味着成文法是无效率的。比如,与普通法相比,成文法在知识产权的保护领域是其有效率的印证。再如,戈登·塔洛克对成文法所采用的纠问制和普通法所采用的抗辩制作了比较,并集中火力对抗辩制探求事实真相的能力提出了深刻质疑,从而奠定了从“程序效率”看普通法不如成文法的理论依据。[4]弗里德曼也承认普通法在过去近一个世纪的大部分时间里逐渐远离了效率的现象。[5]无论普通法还是成文法都有效率,法律是效率指向的,只是普通法在民事和刑事法律中的效率尤为明显。
研究比较中发现降压药对脂肪肝治疗有一定的疗效。降糖合并降压药治疗比降糖合并降脂药治疗更有效。而具体药物分析发现ACEI、钙离子拮抗剂,他汀类对脂肪肝好转有效,这一结果可能对NAFLD合并2型糖尿病患者的临床用药提供一个参考。
二、法律的价值标准
既然法律是效率指向的,那么法律的价值标准就是追求财富最大化的效率吗?
《法律的经济分析》是在“效率作为社会选择的唯一有价值的准则”这一假定之上建立起的法经济学分析框架,其框架内的效率是卡尔多-希克斯意义上的追求财富最大化。试图在法律制度为后续选择是否进行强制交换环境中模拟市场交易。[1]《正义/司法的经济学》为法经济学辩护,认为经济学并不等于功利主义,经济学的财富最大化原则是符合正义的,与70年代罗尔斯提出的以契约论为基础的正义理论不矛盾。财富最大化原则鼓励并奖励传统的、与经济进步想联系的“卡尔文主义者”或“新教徒”的美德和能力;为分配和校正正义提供了更坚实的基础。[6]效率与公平并非像波斯纳所言如此契合,比如18世纪的英国,作为一个贫穷的社会,将一个危险的罪犯关入监狱是成本巨大的。因此决定英国极刑和流放的法律不是因为公平正义,而是效率。[1]不过波斯纳在后来承认,自己无法融贯地以财富最大化为基础建立一个社会理论。这只能说是法律经济学理论基础方面的失败,不能否认效率作为一种法律价值标准的存在。
学生要结合企业、行业生产实际和职业岗位对从业人员职业能力的要求,积极参加产品研发和技术攻关,推进科技创新成果的产品化、产业化,增强科技引领产业意识和社会服务意识,促进产教融合,以“校企政”合作平台为舞台,挑战自我、超越自我,并以创新改变人生,以创业圆梦未来。已经走上创业成功之路的高校毕业生,要反哺母校的创新创业教育,与在校大学生一起分享创新创业经验,为他们提供创业机会和创业指导。
追求财富最大化的效率与福利经济学认为效率与福利的本质相同。只是随着理论不断扩充完备,与效率观相比,福利观更加详尽和坚不可摧。庇古所提出“国民收入总量愈大,社会经济福利就愈大”就体现了两者的一致性。效率类似一个产出的概念,效率导致福利。认真对待公平可能使人的福利更糟,因此我们应弱化公平正义观念。
三、非法律合作机制
聚焦新目标,让党员良好形象更加根深蒂固。雨花军休所的党员们遵循习近平总书记对老同志提出的“忠诚一辈子,奉献一辈子”的期望,以此激励全体党员发挥先锋模范作用。如组织老党员对家庭矛盾、邻里纠纷开展调解工作;先后成立了新潮流书画院、新境界艺术团、新气象影像社、新风格创作室等组织,为离退休干部职工搭建优质文化平台;开展文化扶贫惠老和“银发携手红领巾”等活动。三年来,共组织文化扶贫惠老活动16次,服务对象4000余人;举办青少年思想道德教育等专题讲座100余场,把扶贫惠老和关心下一代工作由基层党支部推向社会,充分发挥老党员引领示范作用。
埃里克森认为规范,而非法律规范是权利的根本来源,运用当代博弈论理论,可以解释民间法如何处理纠纷。理性行为者的博弈模型,在遭遇囚徒困境时的占优策略都是背叛;专业劳动博野中,共同劳动的获利小于一个人劳动。但是,在重复博弈条件下,理性人的应对策略是不首先背叛。关系紧密之群体内的成员们发展并保持了一些规范,其内容是使成员之间在日常事务上的总体福利最大化。[8]虽然这一假设的应用有高度严格的限定条件,但却改变了理性个人的价值追求,还会弱化人们的公平正义观。比如邻里间发生侵权责任,受害方可能并不会要求加害方进行与损害相等的赔偿,加害方也可能对受害方进行超出损害的赔偿。
《公平与福利》展现了公平与福利之间的矛盾:评价法律政策时应该一律用以福利为基础的规范评价方法。[7]注重公平正义观者通常无法向前看,因为他们总立足于问题已发生后的道德高点,以俯视的姿态强调责任承担,不能给予行为主体足够激励去防范损害发生。如果追求公平正义的损害赔偿成本过高,一味要求公平正义反而会使受害者福利减少。我国司法实践中与道德捆绑的公平正义往往深入民心:随着我国网络信息媒体的发展,公共舆论以道德中的公平正义理论来影响热点案件判决的现象逐渐增多。为何公平观不能清晰明确地分析指导和解决纠纷,却受到大众追捧?许多用来评价法律规则的公平观念与社会规范一致。社会规范易于成为日常行为的有力管理者,因为内在化社会规范的存在,内在奖惩机制和相关的外在奖惩机制,通过社会认可或不认可的方式,引导人们遵守这些原则。社会规范有价值,还因为它可以作为有用的替代原则、启发式方法或单凭经验的方法,来促进个人福利。公平观通过与社会规范相互结合,将我们联结在一起,这并不意味着他们应当做为评价原则而具有特别重要性,也不会为系统地位制定法律政策提供可靠指导。也并非否定社会规范在促进个人福利中的价值。[7]
公平正义与福利之间的矛盾远比我们想象中尖锐。关键是调和矛盾,达到防范、解决纠纷和提高社会福利的目的。可以借助非法律合作机制弱化公平正义观对行为主体的影响。
怎样弱化公平正义观,调和公平正义与福利之间的矛盾?
无论是科斯定理还是卡拉布雷西和梅拉米德的规则框架,都是法律中心主义视角,影响了后续理论的发展。波斯纳、考特和尤伦提出的法律应模拟市场,被称为规范的科斯定理,仍然将法律作为权利分配的基础。法律中心主义在产权和分配理论中的影响如下:第一,从亚当斯密为私有财产辩护开始,到西塞罗、阿奎那、洛克、布坎南经历进一步发展变化。布坎南运用效率与自由两个维度证明私有财产合法性。与科斯定理认为产权界定是交易的起点,从而产生效率相一致。现代产权思想深深镌刻经济和法律理论中。第二,家长主义思想。公共权力应追溯到国家的起源,16到18世纪的社会契约论虽然不能保证平等,但却能保证互利。政府被认为比产业本身更能安排好市场,产权先于交易,法律是界定产权的最有效途径。
四、法律界权
既然法律的价值标准不是公平正义是否意味着法律与公平正义分道扬镳?
对于预应力混凝土连续钢构桥梁施工质量而言,决定施工质量的关键因素之一便是施工材料,因为施工结构的特殊性,对于材料的质量要求也比较苛刻[3]。对此,在桥梁施工之前需要先根据施工项目的具体情况做好施工材料的采购方案设计,并对所需要的材料进行采购,尤其是材料类型、数量以及费用等进行估算评价,并安排有责任心、具备一定工作经验的人员进行采购,采购时需要落实一定的质量监督管理措施,保障采购的材料能够有效地满足桥梁施工的质量要求,规避以次充好的现象发生。所采购的材料必须具备出厂合格证、批号、化学成分检测报告、质量保障书等,并在入场时进行适当的抽查,在确保质量无误之后才能够进行施工,提高施工质量。
并非如此,从法律界权理论可以探讨公平正义与法律的关系。就法律经济学而言,法律的性质只有一个,只能是界定权利,而非确定价格。不论界权的主体是法院还是议会,不论决策过程是采取法官独立判断还是议员多数决定,法律界权的基本特点都是独立于双方自愿合意的公共强制决定。做出权利界定和解决私人争端的公共权威,总是外在于作为私人个体的当事双方。有时候当事人可以自行选择是“公了”还是“私了”,在“公了”过程中双方还可以通过“私了”而退出“公了”,比如普通民事案件和刑事自诉案件的不告不理和庭外或当庭和解。“公了”和“私了”是法律自主选择的结果,法律选择是否任由私人选择、是否将特定权利的实际执行交给私人。法律界权的法学和经济学意义,都是把本来人人享有权利或者归属存在争议的共有资源,强行分配给特定的私人主体。[9]公平正义在法律界权中的地位,再次印证了公平正义不能做为法律价值标准的判断。依法律界权理论,公平正义是在法律界权后通过市场交易达成的,法律界权遵循的价值目标是效率,但法律的性质是分配正义。
五、结论
公平正义理论在法律中的地位是被动的,并非法律的价值标准。在中国的社会实践中,不仅是普通民众,法律学者和政府决策都存在被公平观念所吸引的现象。比如,随着互联网产业的发展,越来越多地发生大众舆论在道德直觉下利用公平正义的理论进行“网络暴力”或干涉司法。与效率、福利的计算相比,公平正义理论凭借道德直觉节省思考成本,法律学者乐此不疲地运用。在法学教育和司法机关人员培训中,要注重法律思维和法律素养。中国基层法治建设中不能将道德和法律混为一谈,然而这正是目前我国大众法治教育与法制宣传存在的问题。
[ 参 考 文 献 ]
[1]理查德·A·波斯纳,著,蒋兆康,译.法律的经济分析[M].中国大百科全书出版社,2003.
[2]江曙霞,代涛.法与金融学研究文献综述及其对中国的启示[J].财经科学,2007(5):1-10.
[3]Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes,and Andrei Shleifer:The Economic Consequencesof Legal Origins,Journal of Economic Literature,2008,46:2,285-332.
[4]薛兆丰.普通法与成文法的效率分析[J].北京大学学报(哲学社会科学版),47(2).
[5]大卫·D·弗里德曼,著,杨欣欣,译.经济学语境下的法律规则[M].法律出版社,2004:371-374.
[6]理查德·A·波斯纳,著,苏力,译.正义/司法的经济学[M].中国政法大学出版社,2002:69-70.
[7]路易斯·卡普洛,斯蒂文·沙维尔,著,冯玉军,涂永前,译.公平与福利[M].法律出版社,2007.3.
[8]罗伯特·埃里克森,著,苏力,译.无需法律的秩序[M].中国政法大学出版社,2016.
[9]凌斌.法律的性质:一个法律经济学视角[J].政法论坛,31(5):3-15.
中图分类号 :D
文献标识码: A
文章编号: 2095-4379-(2019)06-0067-02
作者简介 :冷奇奇(1993-),女,山东青岛人,中国海洋大学研究生,研究方向:法学理论。