论传统刑法与虚拟空间的冲突和衔接，本文主要内容关键词为：刑法论文,虚拟空间论文,冲突论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
传统刑法虽然臻于成熟，同时也存在一些超前性、预测性立法，但是，面对新技术的挑战，几乎所有立法、司法及刑法理论研究者都能够明确地感受到刑法的时代滞后感。技术社会普及化的迅猛迅速，以及技术被扭曲和恶意利用事件的迅猛增加，迫使刑事立法、司法及刑法理论研究开始考虑技术因素对传统犯罪的影响，因为这种影响已经不再是工具性的影响，而是开始介入法律的基础性领域，将迫使法律跟进技术的普及与进步，因循守旧已经无法解决日益增加的新问题。尽管技术进步的因素对法律规则的冲击目前仍然有限，但是，这一影响将是循序渐进、不可逆转的。
一、虚拟空间中传统刑法的定位
(一)传统刑法在虚拟空间中的定位
应当认识到，虽然技术的日新月异对传统刑法形成了实质性的冲击，对刑法理论形成了多方面的挑战，但是，局部的不适应，并不影响刑法基础性理论和规则的存在和适用，传统刑法规则尤其是刑法理论，无论是在今天还是以后，无论是在现实社会中还是在虚拟空间中，仍然是打击犯罪行为的基础。
从整体上讲，技术进步所造成的刑法之时代性滞后感，仍然是局部的，不影响传统刑法的整体效力。对于大部分问题而言，正如有学者所指出，网络中的法律问题，都是在传统法治时代存在的法律问题，只不过借助了一些新手段，或是网络的出现更凸现了这些问题。不管网络如何发展，人始终是法律的主体，法律都要调整人与人之间的关系。互联网只是一种新形式，只需对现有法律进行调整，无需制订一套新的法律体系。因为简单来说，网络纠纷的解决最终还需主权国家的努力、各国政府的配合。(注：参见《网络与法制：虚拟与现实的对话》，http://www.lawwalker.net/detaill.asp? id = 660。)
基于更为客观的考虑，我国台湾学者也指出，发生于网络的种种犯罪情事，现行的法律体系基本上都可以吸纳解决，纵使概念用语上有所不足，也可以通过正在进行中的修法计划逐一解决，公众之所以会产生“网络无法可管”的误解，一方面是因为大家误以为在网络这个虚拟世界中，纵有违法行为也不受真实世界的约束。这个部分不是另立新法可以解决的，应该做的是网络法治教育的推广与宣导。另一方面，“网络无法可管”的误解来自于科技的防护与遁逃，使网络犯罪的侦查倍增困难。这一方面该做的也不是另立新法，因为旧的法律已有规范、并非不管，该做的，是针对上述网络犯罪侦查的瓶颈逐一改善。(注：参见http://www.twhotel.net/cgi-bin/sayhi/sayhi.cgi? action = display&num = 9。)
应当说，以上认识是可取的，但是，在肯定和强调传统刑法规则和刑法理论的基础性作用之后，对于网络空间中出现的新问题，以及由此而对刑法规则和理论提出的挑战，也应当有客观的认识，不能走向另一个极端。
(二)虚拟空间对传统刑法的冲击
应当正视网络虚拟空间中出现的新问题，正如美国有学者所指出，从六七十年代开始，当网络终端成为一种新型操作方式的时候，计算机犯罪就开始露头。然而试图将现存法律的适用范围扩展到虚拟空间，却被证明是不成功的。美国学者Winn Sc hwartau说：“原来的法律系统是建立在现实世界上的，财产的概念意味着现实世界中真实存在的某些东西。这与虚拟空间是根本不同的，在虚拟空间中财产可以在同一个时候放置在不同的地方。”(注：参见《遏止计算机犯罪需要加强法律措施》，http://www.wst.net.cn/wenhuagj/wenzai/diannaowz/980304-2.html。)我国台湾地区的意见也值得重视： 网络中有许多虚拟的概念，是现有的法律条文构成要件中没有办法解释的，涉及到这部 分，就不是现有的法制可以防治与规范的。(注：参见台湾地区《检视网络新环境公听 会实录》，2001年3月16日，http://www.npf.org.tw/symposium/s90/900316-ec.htm。 )
网络空间中技术扭曲性使用对传统刑法规则的冲击，客观上是不能否认的。我国澳门地区学者指出，传统刑法分则内每一条文都有其所欲保护的经筛选过的重要基本价值、利益，即“法益”，在现今计算机科技突飞猛进的时代，确实已经出现了新的法益。为了对付计算机网络上发生的负面行为，必须要认定和保护新的法益以及更新对旧法益的保护。(注：参见郭婉雯：《计算机(网络)犯罪》，http://www.mp.gov.mo/gb/ebook1/ebook1-2-4.html。)这种理论认识是客观的：其一，新的法益的出现不能予以否认，应当制定新的保护性规则；其二，对于固有的传统法益，伴随着技术性因素的介入，应当重新加以评价，对其固有保护规则加以更新。
从刑法规则和理论整体上受到的挑战来看，我国澳门地区学者指出，计算机上的负面活动对现行刑法所造成的冲击，包括“质”与“量”两个方面：其一，质的考量。新科技的出现使一些新的法益需要被保护，如软件、数据、计算机程序及系统等，以及新的犯罪构成要件需要被制定，如未经同意复制计算机程序。若行为侵害了新的法益而新的构成要件尚未被规范，根据罪刑法定原则，执法机关是没有依据去制裁有关行为的。这就是“质”方面的改变对现行刑法所造成的冲击。其二，量的变化。例如在网上散布诽谤及色情的言论，以及侵害隐私权的行为，根据传统刑法的规定，虽然可以认定相关的行为触犯了刑法内的诽谤罪等传统犯罪。因此，上述行为在本质上并不是新的，但因其在网络上出现，且借着Internet的传输速度出现渗透性、隐密性和国际性，引出不少法律上的新问题。这些问题并不能单单适用固有的法律就可以解决。这就是“量”方面的改变对现行刑法所造成的冲击。(注:参见郭婉雯:《计算机(网络)犯罪》,http://www.mp.gov.mo/gb/ebook1/ebook1-2-4.html。)
(三)刑法规则跟进的必要性：避免犯罪的从众效应
犯罪诱发的效应之一就是从众效应，法不责众心理也是中国民众的传统心理认识之一。同时，现代刑法理论所确认的刑罚有效性的根据之一，就在于刑罚与犯罪之间的及时反应性，刑罚反应越迟，则威慑性越低。
在网络空间中同样存在着相同的规律，并且这种规律伴随着网络空间的虚拟特性所虚增的侥幸心理，呈现出更为明显的特征。犯罪人之间相互模仿和跟从的现象极为严重，已经影响到某些刑法学者的理论认识。
例如，网络空间中自由下载他人拥有著作权作品极为普遍。由于台湾地区《著作权法 》第91条存在“违法重制他人著作财产权”的规定，因此在台湾地区发生了引起巨大理 论争议的“成大搜索事件”。在这一事件之中，由于刑法规则出现的滞后性，刑法理论 中存在有对“法不责众”心理的认识，有学者指出，如果单纯从刑法伦理学(Dogmatik) 的角度解释《著作权法》第91条，由于其属刑事罚，故自亦须受刑法犯罪理论的规制。 按，刑法上所处罚的犯罪须为具构成要件该当性、违法性以及罪责的行为，而学生就MP 3档案的下载行为即使系该条所规定的“重制”行为，而具有犯罪成立所须的构成要件 该当性、违法性，恐怕也无法通过罪责中的“期待可能性”要求。而“期待可能性”亦 即要求，刑法处罚须为“个案中行为人有机会为合法行为”。但是，由于现实环境中， 社会上已有百分之五十，甚至更多以上比例的人，以相同的行为模式下载MP3档案，已 是一般人惯有的行为模式，故对于行为人要求其为合法行为(即不下载行为)，几乎是不 能期待的事。此时，直接以处罚最重的刑事罚直接介入，其不当显而易见。在此类无期 待可能性的情形下，该行为不论是对或错，都已不是刑法所能介入，而应认为犯罪并不 成立。(注：参见游明得：《成大搜索事件面面观》，载台湾地区国政报告研究网，宪 政(研)090-042号，2001年7月31日。)
实际上，持上述观点的学者较多。例如，我国台湾地区学者黄荣坚认为(注：转载自Yiwen:《黄荣坚教授对于下载Mp3的看法，请各位先进进来讨论!》，台湾地区《OpenFind网路论坛》中刊载文章。)，刑罚的使用对人民的基本权利造成重大的侵害 ，因此把刑法作为国家追求特定社会目的的工具，必须是最后一种不得已的选择。在这 样的理念下，刑法所要保护的利益，也必然是一个清楚不疑的利益，亦即是人类意识所 共同接受的利益概念。而一个人类社会，对于它的质或量，有严重的认同差异的利益， 就不应该被当作一个利益来保护。质言之，刑法的目的是在保护一个成熟的利益，而不 是在塑造一个新的利益概念。所谓的著作权，这个典型的资本主义概念的产物，到底应 该不应该变成一个人类的利益，以及它的利益应该有多大，这样的问题，是没有答案的 ，因为它完全决定于人类的情绪，完全决定于，人的情绪偏好什么样的世界。就著作权 的存在而言，摆在眼前的事实是，它和一个清楚不疑的利益还有一段很遥远的距离，因 此，现代文明下的传播工具，要不断的去鼓吹它，把它标榜成现代文明的象征。而另一 方面，相当多数的人类，却也一再用行动去否定它。肯定它的原因，主要在于财产利益 ，否定它的原因，主要也在于财产利益。所以，著作权的利益应该有多大的问题，事实 上也就是一个人类财富分配的问题。……从刑法的角度，对这个问题的看法是，利益概 念不成熟，这个利益就不能算是刑法所要保护的法益。因此当人们对于档案下载是否必 须付费的问题有普遍而重大的怀疑的时候，这个问题就应该考虑交由规范财产分配关系 的民事法规去做讨论协商，而不是直接把它解释为犯罪行为。……犯罪是不法而且有罪 责的行为。而所谓罪责，简单的讲就是有期待可能性的意思。在现实环境里，对一个人 的正确行为没有期待可能性，那么刑法对于他违背法规期待的行为必须判断为无罪。道 理很简单，社会当中有百分之五十，百分之三十，或甚至百分之二十的人在相同的条件 下都会有相同的行为模式出现，那么这样的行为模式，就是人性。对于这样的人性，不 管我们要说它对或说它错，都已经不是刑法所要解决以及所能解决的问题。
但是，直接性的反驳观点以为：黄教授所言虽然符合刑事法律所要求的“谦抑思想”，但是否忽略了国家对于特定利益(不论是财产上、非财产上、甚至是基本权)负有保护、照顾、引导、形成之义务，照黄教授所言，只要一个利益尚未成熟，国家就不应该用刑法来保护，而应使用其他方式诸如民事法律来规范之。而且，黄教授主张如果一种行为在社会上有百分之二十(个人以为是一个相当低的标准)的人在相同情形下，皆会为相同的行为，因此不具有期待可能性。同时，如果司法体系做出了这样的价值判断，是否 会形成一种“人民得主张不法之平等”之价值观，而不断侵害该“未成熟”之利益，使 得该利益，终将因为不断的被侵害而由未成熟趋近于死亡，使新型态之利益终究不会形 成。(注：转载自Yiwen:《黄荣坚教授对于下载Mp3的看法，请各位先进进来讨论!》， 台湾地区《OpenFind网路论坛》中刊载文章。)
笔者认为，反驳性的观点有其价值，但是更应当指出的是，技术异化所导致的公众认同，对刑法传统规则形成了事实的冲击，此种情况下，对于某些基于传统刑法属于犯罪的行为，公众虽然存在盲从性行为，但是理论上不能盲从。对于某些违规行为惩罚的滞后性，将使众多的跟从者存在法律不公的认识，因而刑罚的及时跟进，以及针对类似现象及时调整固有刑法规则，是避免公众和刑法理论上不正确认识的有效途径。
二、传统刑法面对虚拟空间的自我调整
传统刑法的时代性调整，伴随着技术的普及将越来越有必要。对于具体罪名的欠缺或者说不足，可以根据具体个案中发现的问题，及时增补传统刑法不能涵盖的罪名。但是，宏观刑法规则的调整则更为重要，这种调整属于局部性调整，虽然不涉及刑法的整体变革，但是，规则变异将存在于刑法典的各个方面：
(一)刑法基础性规则应当予以跟进
刑法基础性规则的调整，涉及到很多方面，而目前的当务之急，在于调整共同犯罪的认定规则。网络空间中的共同犯罪，由于犯罪人之间往往是单纯的技术配合，彼此可能永远不会谋面，因而对共同犯罪的认定的诸多方面形成了挑战。虽然包括犯意联系等问题的认定，可以通过对传统共同犯罪理论的扩张解释加以解决，但是仍然存在许多值得 考虑的地方。网络上新出现的制作和公布病毒制作软件与变形器事件、普遍存在的教授 和指导入侵技术与方法事件、利用信用卡号产生器产生卡号并公布在网络上供人下载事 件、恶意公布超级用户密码事件、制作和提供非法侵入或者免费下载资料的犯罪工具性 软件事件、公布高价格软件的安装密码事件，等等。这些涉及网络教唆、网络帮助犯罪 以及网络传播犯罪方法的事件，都与传统刑法中的认定规则有所不同，对于类似犯罪行 为在网络空间中的变异，刑法应当及时加以应对。
同样关注这一问题的意见认为，上述情况在性质上与传统刑法理论上的单纯提供犯罪工具或者传播犯罪方法是存在区别的，它属于一种“特殊的提供犯罪工具与传播犯罪方法相结合的网络犯罪行为”(注：参见屈学武：《因特网上的犯罪及其遏制》，载《法学研究》2000年第4期。)。我国澳门地区学者的相类似意见认为：上述的行为与传统犯罪在性质上根本不同，亦非传统刑法理论和立法设置能够解决的。(注：参见澳门特别行政区检察长何超明：《在“网上交易保安研讨会2002”上的讲话》，2002年9月27日。)
(二)资格刑的增加
传统的刑罚种类尤其是资格刑的设置，在网络空间中似乎应当有所增置。从司法实践中发生的案例来看，对于网络的依赖性及对犯罪行为的成瘾性，已经成为诱发犯罪的重要原因。因此，仅仅是事后性的刑罚打击往往难以阻止其再次犯罪。例如瑞福金一案，在犯罪人被拘束判决的过程中，尽管表示已经认识到自己行为的违法性并真诚悔过，但是在法庭休息的过程中，竟然利用电话进入网络空间，再次盗窃了数千万美元。(注：参见(美)刘江彬著：《计算机法律概论》，北京大学出版社1992年版，第161页。)对于网络空间中的某些犯罪引入新的资格刑，或者说规定某些限制或者禁止使用计算机的保安处分，可能是一种比较好的选择。(注：转引自董芳兴等：《略论计算机犯罪及刑法 遏制》，载《江西法学》1995年第5期。)从事实上看，对于利用计算机实施传统性犯罪 且具有成瘾性特点的犯罪人适用禁止性资格刑，有可能更能达到特殊预防的效果，目前 已经不止一个国家存在现实的禁止犯罪人接触或者使用计算机的刑事判例，例如美国佛 罗里达州的一位地方法官就曾经判处一名从事网上儿童色情作案的犯罪嫌疑犯5000美元 和五年缓刑，同时，鉴于其对于网络具有明显的成瘾性和依赖性特点，禁止他在缓刑期 间享受任何网上服务行为。(注：参见《一网上色情犯被判刑》，载《电脑报》1997年9 月17日。)
(三)评价规则的逻辑平衡
面对传统犯罪的计算机化或者网络化，以具体犯罪行为本身所构成的实际罪名来追究刑事责任，基本上是可以保证有罪必罚的，多数情况下不能说存在无法可依之嫌。但是 ，计算机犯罪的高技术性、隐蔽性以及时空不受限制性等特点，导致计算机犯罪之犯罪 行为在多数情况下存在独有的、超乎寻常的严重危害性，应当在立法上给予特别关注。
笔者认为，涉及虚拟空间及技术因素的犯罪行为，在评价规则上应当具有全面性、时代性和逻辑上的平衡性。对于涉及技术因素或者虚拟空间的传统犯罪刑法方面的否定性评价，体现在三个方面：
其一，宏观评价规则的调整。随着全社会对计算机及网络使用的广泛化和依赖性的增加，计算机犯罪的社会危害性将变得的越来越大，因而也将越来越具有危害公共安全的 性质。将计算机犯罪的部分罪种由妨害社会管理秩序罪这一犯罪群调整至危害公共安全 罪这一犯罪群，或者在危害公共安全罪一章中设立有关计算机犯罪的独立罪种，将随着 社会的发展变得越来越有必要。
其二，以网络或者计算机为对象的犯罪。对于严重地以计算机信息系统为对象所实施的传统犯罪行为，应当在立法上给予“从重”处罚，例如毁坏某些含有特别重要存储内容的计算机的，如果仅以破坏生产经营罪或者故意毁坏财产罪来定性，则显然处罚过轻，但是如果在立法上明确“可以”予以从重处罚，就使司法机关拥有了量刑上的一定自主性，有助于作到罪责刑相适应。
目前刑法典打击传统犯罪计算机化的宏观条款是存在缺憾的。从本质上来讲，传统犯罪的计算机化可以分为两个方面：一是以计算机为工具所实施的传统犯罪；二是以计算机为对象而实施的传统犯罪。中国现行刑法典在关注和打击实质意义上的计算机犯罪的同时，对于这两类犯罪的关注不够全面，只是在第287条规定了以计算机为工具所实施的传统型犯罪，而对于以计算机为对象所实施的传统型犯罪，则未表现出应有的关注，这可以说是一个立法遗憾，这一点应当在适当时予以补足。
其三，利用虚拟空间或者计算机技术因素的犯罪。利用虚拟空间特性或者利用计算机技术所实施的传统型犯罪，其定性和量刑，目前刑法典中第287条只是简单地规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依 照本法有关规定定罪处罚”。但是，这只是一个定性量刑的总原则，而网络环境中传统 犯罪的变异，却存在于诸多方面，例如，以故意毁坏计算机硬件的方式破坏互联网络正 常运行的，依照现行刑法典只能以故意毁坏财物罪定性处罚，法定刑偏低，对此即可以 在单行刑法中规定加重其刑，这也是世界绝大多数国家处罚“硬破坏”计算机信息系统 的立法处置通例。
笔者认为，对于利用虚拟空间或者利用计算机所实施的传统犯罪行为，尤其是利用计 算机实施危害公共安全罪等严重冲击社会秩序犯罪，应当在刑法明确对其处罚属于“加 重型处罚”，以与传统型的犯罪相区别，并与犯罪行为的实际社会危害性相适应。对于 这一点，正如澳门地区检察长何超明指出，以计算机为工具的传统型犯罪的定罪量刑问 题将是一个新问题，因为，网络犯罪在以计算机、网络作为犯罪工具侵害相关传统法益 的同时，对网络安全、网络秩序也构成一定程度的破坏。同时侵害了被害人的权益和政 府对网络安全秩序的管理这个“多重客体”，比一般犯罪具有更大的社会危害性。如果 仅依照传统罪名定罪量刑，并不能准确反应这种行为的社会危害性。(注：参见澳门特 别行政区检察长何超明：《在“网上交易保安研讨会2002”上的讲话》，2002年9月27 日。)
同时应当强调的是，在确立宏观评价规则时，不应当盲目地加重网络空间中传统犯罪行为的刑罚，避免单纯技术附加性所导致的盲目刑罚从重评价。对此，我国台湾地区学者指出，一般而言，各国立法有关计算机犯罪之罚均相当严厉。究其原因，乃基于计算机功能强大，储存资料多，而使用又日渐普及，一旦有侵害发生，损失必然极为严重，非加重刑责难以遏止犯罪。但事实上，计算机犯罪之损失并非特别严重，一般人基于对计算机犯罪之无知，以及报章杂志之渲染，夸大了计算机犯罪之恶性。故如于刑法中设处罚规定时，似不应漫无限制地加重处罚。如因其所造成的损失过钜，而须加重科刑时，亦应妥善考虑其责任状态，以免破坏罪刑之间的平衡关系。(注：参见廖有禄：《计算机犯罪的刑法问题》，http://www.im.cpu.edu.tw/illin/crime/4-1-1.htm。)
(四)重视技术介入因素的刑法解释
笔者认为，涉及技术因素的全新规则，应当存在明确的刑法解释，对于技术因素的介入，不应当依赖于自然科学的纯粹技术解释。基于此：计算机犯罪的术语规范是一个重要问题，当前有关计算机犯罪的法律术语并没有统一规范，以致对现有规定的理解和运用上存在着多种见解和很多值得商榷的地方。这种现象影响了法律的严谨性和规范性，因此，应当借助修改法律，在立法层次尽量减少或然因素，将有利于提高司法机关公正的执法效率。(注：参见澳门特别行政区检察长何超明：《在“网上交易保安研讨会2002”上的讲话》，2002年9月27日。)
以中国现行刑法典为例，其中所使用的“应用程序”、“破坏性程序”等问题，技术方面的解释往往强调的是其技术构成，并不是其社会存在意义的评价，难以为刑法所直接采用。目前，与网络空间中传统犯罪相关的术语，例如“计算机数据”、“服务提供商”等，均缺乏明确的解释。当然，这并不是说我国预防和控制网络空间中传统犯罪的整个法律体系中没有此类解释，而是指该类解释目前仅存在效力有限的有关部门性法规和规章，而且彼此之间相互矛盾和冲突的地方大量存在，此种现状必然会造成整体执法过程中的可操作性减弱。而目前技术先行国的反计算机单行法律，包括欧盟等国际组织《关于网络犯罪的公约》，由于司法经验略为充足，普遍注重对相关术语进行明确的定义。
三、传统刑法理论的时代更新
尽管传统的刑法规则与刑法理论将成为网络空间中惩治犯罪行为的基本规则，但是，技术因素的介入，将迫使刑法理论的传统观念和理论认知有所变异。
(一)技术介入与行为异化的对策：刑法理论的更新
刑法传统理论的某些观点，将在技术因素介入后难以适应现实，从而应当进行理论更新以适应现实，例如关于技术强制行为的定性。
在网络空间中，有时候技术的高低成为身份等级的唯一标准，依靠技术水平偏高而横行于网络空间、弱肉强食的现象司空见惯。基于技术强制而任意在网络空间中非法占有、故意毁坏他人财产的行为随处可见，但是受害人和犯罪人似乎都已经习惯了，没有考虑技术强制现象的刑法定位。
以虚拟抢劫行为为例，它就完全有别于传统的抢劫犯罪。传统的抢劫犯罪，根据我国刑法典第263条的规定，以及刑法理论界的传统认识，是犯罪人以暴力、胁迫或者其他使人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法，当场强行劫取他人财物的行为。而在虚拟空间中，行为人依靠自己相对高出他人的计算机技术手段，迫使他人的计算机系统或者某一程序不能使用，或者无法正常使用，进而在他人缺乏技术对抗或者反抗能力的情况下，强行劫取、拿走他人的虚拟财产。
此时，能否定性为计算机抢劫罪呢?如果能，则传统计算机犯罪中侵犯人身权利和财产权利双重客体的理论，将受到巨大的冲击。因为在这一虚拟空间中的抢劫犯罪行为中，被告人完全没有针对财产的所有人、看护人、使用人或者占有人等的人身进行危害，虽然劫取虚拟财产的时候存在一定的强行性，手段也存在强制性，但是却没有侵犯被害人的人身权利，因而不符合抢劫罪的传统理论；但是，如果不能构成抢劫罪，应当以何罪追究刑事责任呢?
实际上，类似的犯罪目前出现的情况较多，而且由于无法定性，已经引发诸多的司法争议。例如，张某凭借自己较为高超的计算机技术，在网上通过搜索自己认为比较好的“QQ”号，与当事人聊天意图交换“QQ”号未达成协议后，自行破解密码后更改密码，使他人无法使用，将该“QQ”号转到自己名下，只能自己使用，从而剥夺了原主人对该“QQ”号的占有权和使用权。此时，应当如何定性呢?根据传统的抢劫罪理论，恐怕是难以定性的。
同时，针对“QQ”号等私人财产的技术强制方式并不限于以上一种，网络空间中出现的破解他人“QQ”号密码进而废弃他人“QQ”号的情况大量存在，是否属于故意毁坏财物呢?实践中已经出现向现实转化的案件：通过技术手段了解某一女性的年龄、照片等资料后，破解并更改密码、占有他人“QQ”号后，提出以发生性关系作为归还密码的代价。此种技术强制，当然可以理解为强奸罪中的“其他方法”的类型。
(二)客观现实的法律认可：全新法益的承认
计算机与网络连接的现实，以及这一现代化的信息处理工具使得各国对于社会的管理和协调趋于快捷化和显示出应有的效益性。信息代表着财富，而在大量信息聚生从而使信息的价值倍生，集中存储的数据和信息所体现出的价值，往往远远超过计算机系统本身的价值。
对此应当确立的基本认识是，信息不同于传统的无形财产，因为无形财产之所以被视为动产，是因为拥有因移转而其财产法益亦随之移转的性质。因此，无形财产被窃时，原所有人完全丧失对其所拥有的权益，不可能就该权益同时或再度持有。但是，对于信息而言，则在性质上完全不同于无形财产。我国台湾地区学者指出，信息是有值得保护的财产利益，但是该利益并不一定因为信息的持有状态被侵犯而丧失。信息虽然可以成为被毁损的对象(被毁了以后的信息将无人能够持有)，但是却不可能基于传统刑法理论 而成为被窃的对象(因为被窃后，原持有者仍持有信息)，因而与传统刑法存在冲突。究 其原因不外是：信息所代表的法所应保护的财产利益，并非密切地粘附于信息这个客体 之上。同时，信息因为使用而拥有财产上价值，只要有不适当或未被授权的使用，则纵 或持有状态并未被侵害，也会减低或破坏持有信息者的财产法益。(注：参见李茂生： 《计算机犯罪与信息政策》，http://www.inpr.org.tw/inprc/pub/jounals/120-9/m12 5-1.htm。)
应当指出，我国刑法虽然存在惩治破坏计算机内存数据的犯罪，但是，此时的打击倾向是为了保护计算机系统的功能，而非对信息或者数据本身的认识。如果进入刑法第28 5条所限定的三类计算机系统以外的其他系统，浏览并复制信息的，却属于真正的刑法 真空，无法可依。而此类行为的社会危害性，可能远远大于对数据的毁坏。因此，在立 法及时确立对信息的保护体系，是值得考虑的问题。
(三)刑法真空的有效填补方式：学理扩张解释
面对技术普及与技术扩张 日益增多的技术扭曲使用，传统的罪名确实存在着滞后感， 毕竟罪名的设置多数情况是个案经验积累与总结的结果。因此，重视对于既有的传统罪 名的学理解释，拓展传统罪名的适用范围，可能是面对网络空间中新型犯罪行为的一种 方式，也是防制“无法”空间过大的方式之一。虽然临时的学理扩张解释可能有所不妥 ，但是，只要避免陷入类推的范畴，学理解释及其引发的有效司法解释，对于暂时滞后 的刑事立法，往往是有帮助的，至少会避免刑法真空的出现或者扩大。
以非法侵入行为为例，由于技术因素的介入而出现这一全新犯罪行为，多数国家实际上至今也没有固有的罪名可以涵盖，但是，这一事实并没有形成刑法的真空，基于学理解释的拓展和扩张，非法侵入行为在各个法域内都会受到刑罚的管制，只是适用的罪名不同而已。
在我国台湾地区，为了避免刑法真空的出现，对于非法侵入行为的刑法打击，存在着明显的学理扩张解释，有效地遏制并填补了刑法真空地带，直至刑法典的最终修正。台湾地区刑法学界对于非法侵入行为的学理解释在扩张性上明显呈现出循序渐进式的过程：第一步：以变通方式惩治非法侵入后续行为，如果存在偷窥档案，构成妨害书信秘密罪；如果复制档案(窃取准动产罪)的，可能构成窃盗罪，等等。(注：参见蔡美智：《虚拟世界的脱轨旗子——国内电脑犯罪与脱序事件简介》，http://211.20.178.26/icct/crime/ReportDisplay.asp? TopicType = 4&sno = GJGPBN。)第二步：建议对非 法侵入行为以“非法侵入住宅论”，因为网络世界所营造的虚拟空间其作用与功能实际 上并不逊于现实情境之土地与建筑物，计算机系统所有人及有权使用者应有权决定何人 可以进入或停留，其对于此虚拟空间使用之自由不应遭受外力干扰，因此可以考虑将“ 侵入住宅罪”扩大适用于计算机系统。(注：郭冠甫：《翱翔虚拟世界的飞行守则—— 谈网络犯罪与网际网络内容之管理》，载台湾地区静宜大学《新闻深度分析简讯》第58 期，台湾静宜大学通识教育中心1998年10月29日编印。)第三步：单纯侵入行为存在危 害性，建议修正立法。(注：参见蔡美智：《电脑骇客的罪与罚——谈网路入侵的法律 问题》，载《资讯法务透析》1998年7月1日。)结论：非法侵入行为进入刑法的规范， 构成独立的犯罪。2002年10月30日，台湾地区“立法院”三读通过了关于计算机犯罪的 刑法修正案，在其中增加非法侵入行为单独成罪的规定。第358条规定，“无故输入他 人帐号密码、破解使用电脑之保护措施或利用电脑系统之漏洞，而入侵他人之电脑或其 相关设备者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科十万元以下罚金。”
(四)传统犯罪异化的认识：法律并未完全滞后
传统犯罪在网络空间的大规模出现，虽然在行为方式上掺入了技术因素，导致某些犯罪在形式上有所异化，但是，绝大多数情况下，固有的法律规定并未滞后，只是需要一种具有时代特点的认识和解释。
以侮辱罪和诽谤罪为例，刑法第246条认为，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成犯罪。对于“公然”的含义，传统刑法理论认为，所谓“公然”，不是仅指当着被害人的面，而是指当众进行，或者采用其他方式使公众能够看到或者听到的方式进行。(注：参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第724页。)在网络环境下，如在BBS站台(电子公告栏)上公开辱骂他人，是否属于“公然”呢?是否可能构成侮辱罪呢?一种观点认为，张贴在BBS上的意见或者言论，是开放给不特定人或者特定多数的网络使用者自由上站阅读，虽然从技术上看，在同一个时间点可能只有一个使用者可以阅读到同一个BBS站台上的内容，但是这种情况和一群人先后阅读同一本杂志并没有太大的区别。从性质上讲，BBS可以等同于现实世界的布告栏，因而可以构成侮辱罪。(注：参见钟明通著：《网络法律案例解读》，九州出版社2000年版，第40页。)
我国台湾地区学者指出，从法律观点来看，在网路讨论区发表言论，与在报纸读者投书栏发表文章，或拿着扩音器、站在肥皂箱于大街上抒发己见等行为相较，其受言论自由保障之程度、受现行法律规范的约束力，并无二致。因此，透过电子邮件或网路BBS站、新闻讨论区诽谤他人，与透过传统途径诽谤，其违法性、法律评价皆相同，都一样 要考量行为人有无散布于众之意图、指摘或传述之事是否足以毁损他人名誉、散布者是 否能证明其言论指称之事为真实、事实是否涉于私德与公共利益无关，是否公然地侮辱 他人等等，以评断其是否触犯刑法诽谤罪与公然侮辱罪。(注：参见张雅雯：《网路是 言责豁免的天堂吗?从法律观点谈网路侮辱、诽谤与言论自由》，载台湾地区《工商时 报》1999年11月23日三C世界版之《数位生活与法律专栏》。)
当然，在网络空间中，侮辱和诽谤的形式可能掺入技术因素而有所异化，例如，假冒女性名义上网发布卖淫广告、在网络上匿名谩骂他人、诋毁对他人声誉、通过技术将被害人的头部与他人的裸体照片拼接后散布于网上，等等，属于以言语、举动侵害他人名誉。公然性也需要加以客观地判断，例如，通过电子邮件发布侮辱性信息，如果收件地址仅为某一人所知，属于纯粹的私人邮箱，则不构成公然，如果选择以电子邮件方式发送，但收件地址为数个人的，或者收件地址是某个组织的人所共同拥有邮件址，则可能构成公然。
客观地讲，传统犯罪在网络空间中的异化包括了大多数罪名，但是，这种异化在实质上并不影响法条的适用，也没有突破传统刑法理论的认识。例如，对于非法行医罪的理解，根据卫生部颁布的《互联网医疗卫生信息服务管理办法》要求，医疗信息网站在申 请办理经营许可证之前，必须经卫生行政部门审核同意。同时，所有的卫生信息网站， 只能提供医疗卫生咨询服务，不得从事网上诊断和治疗活动，利用互联网开展远程医疗 会诊服务的属于医疗行为，只能在具有医疗机构职业许可证的医疗机构之间进行。网上 医疗卫生信息服务只能提供医疗卫生信息咨询服务，不得从事网上诊断和治疗活动。信 息服务分为经营性和非经营性两类，经营性服务是指向网上用户有偿提供信息或网页制 作等服务活动；非经营性服务是指向网上用户无偿提供具有公开性、共享性卫生信息。 因此，在网络空间中从事诊断和治疗活动的，应当可以考虑以非法行医论。
标签：法律论文; 计算机犯罪论文; 刑法理论论文; 网络犯罪论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 冲突管理论文; 社会因素论文; 社会网络论文;