摘要：刑法，一直以来都扮演着理性审判者的角色，情感——这种不确定的因素似乎总是被排除在定罪量刑之外，但是随着心理学、社会学的发展，人们意识到情感对定罪量刑是有影响的，本文主要通过社会互动模式，来研究情感对定罪量刑产生的作用。
关键词：社会互动模式；情感；定罪；量刑
一、情感与刑法的关系
弗洛伊德认为，人类的心理活动分为三种基本形式，即知（认知）、情（情感）、意（意志），这就意味着人们认识世界的过程可以分为三个阶段1 ：第一个阶段要解决“是什么”；第二个阶段要解决“为什么”；第三个阶段要解决“怎么办”。人对于某个事件的看法，是基于这三个阶段的相互配合后所产生的结果，缺少任何一个阶段，人都可能得出错误的评价，做出错误的选择。
作为“最后一道防线”的刑法，是人们对社会行为认知，论证后反馈的结果，一直以来，在法律的大家族里扮演着冷酷、理智的决策者这一角色，很多学者也一直赞成将情感这种不理智、不确定的因素排除在刑法之外，例如，柏拉图认为，“人只有克服了情感，才可以过一种正义的生活，人若被情感支配，他的生活就将变的不公正。” 2但是经过很多心理学、社会学的研究证明，人类是不可能脱离情况实施行为，做出选择的。所以，情感是不可能不参与刑法的运作过程中的。正如美国著名法史学家哈罗德•J•伯尔曼说：“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可以幸存于世。” 3所以刑法作为法律的重要一支，必然与情感不可分割。
二、情感与定罪量刑的关系
事实上，情感对刑法有着重要的影响，尤其是对定罪与量刑。
在日常生活中，我们不难发现，当人们的情绪越紧张，思维、行动就会越迟缓。一个容易暴怒的人很难成为理性的模范，很难做出理性的判断，所以在论证的过程中，我们需要远离情感的干扰，但是要想成功做到这点却很难。人类是感情动物，我们很难把感情完全抽离出来，去进行纯理性的论证与判断。所以在对一个案件进行论证的过程也是如此。
定罪量刑，绝不是像贝卡利亚所言，法官机械适用三段论，根据法律、法规，输入事实X，得住结论Y的这样一个简单的过程，其中必然会夹杂着法官的情感，这种情感可能来自于案件事实本身，也可能来自于社会的压力，不置可否，当一起案件受到了公众的广泛关注，公众舆论就会变成影响定罪量刑的重要砝码。正如陈兴良教授所言，“我们应当努力建构一种定罪机制；在这一机制中，归责是一个沟通的过程。这里的沟通意味着商谈与交流，既是日常语言与法律语言的沟通，也是司法者与被告人的沟通”。4
所以虽然法理上要求法院要独立行驶审判权，但是根据社会互动理论，在一定的社会关系背景下，人与人、人与群体、群体与群体等在心理与行为上是相互影响、相互作用的，所以定罪量刑其本质是一个在罪刑法定、罪责刑相适的大框架下，法官，当事人，社会各方主体互动后产生的结果，特别注意的是，在这个过程中，不仅仅包括各主体之间的互动，也应包括法官的自我互动——即本我（I）与客我（me）之间的互动5 ，因为只有法官存在自我互动，那么当其他主体之间的互动影响到了法官的自我互动时，法官对被告人的行为定性或定量上才会产生改变，才会对定罪量刑产生一定的影响。
根据社会互动理论，主体之间的互动存在着交换、合作、冲突、竞争和强制等模式。 6定罪量刑的过程中一般存在三种互动模式：（1）合作模式。即人们或群体之间由于为了实现共同的利益或目标，而联合起来一致行动的一种互动模式。（2）冲突模式。冲突模式是与合作模式对立的存在，它指的是为了实现相互对立、相互针对的利益或目标而在互动中打败对手的一种合作模式。（3）强制模式。强制模式是指当互动双方力量的不平衡时，一方强制将自己的意志至于对方之上的模式。
那么在定罪量刑的过程中，一般来说各主体的互动模式可以表现为：
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1、被告人与被害人之间——冲突模式
被害人是被告人的犯罪行为直接侵犯的对象，被害人往往会遭受物质与精神的双重伤害，所以被害人希望经过法律手段追究被告人的刑事责任。
无论是在自诉案件，还是在公诉案件中，被告人与被害人之间的情感模式都会对法官的定罪量刑产生一定影响。比如：自诉案件中，被害人对被告人的情感会直接影响到被告人的命运，如果被害人原谅了被告人，则被害人不会提起诉讼或会选择撤诉，那么被告人就没有被追究刑事责任的可能性，但是如果被害人对被告人的行为难以原谅，则会提起诉讼，那么被告人就有存在被追究刑事责任的可能性。
虽然存在被害人谅解被告人的情况，但是，被告人与被害人之间更多的展现出一种冲突模式，一旦案件被提交到法院处理，被害人都是希望法院能够依法对被告人的行为进行裁决，来弥补自己遭受的损失，所以，被害人与被告人之间是一种冲突模式。
2、被告人与公众之间——冲突模式
从刑法的本质上看，犯罪行为侵犯的共同客体就是我国刑法所保护的社会主义社会关系，因此，犯罪关系绝不仅仅是被告人与被害人之间的关系，也是被告人与社会、国家之间的关系，因此，一般来说，被告人与公众之间是一种冲突的互动模式。
3、被害人与公众之间——合作模式
被害人与公众之间一般表现为合作模式，比如说，在某些案件中，为了得到合法、合理的刑事判决，被害人通过微博等其他途径主动将自己的受害经历分享，希望得到情感上的共鸣从而对法官的定罪量刑产生影响。
4、法官与被害人、公众之间——合作模式
为了做出合理判决，法官在定罪量刑过程中，通常要与被害人进行一定的沟通协作，也会与公众之间进行一定的交流，寻求一定的帮助和认同。因此，我们常说“刑法解释的结果应当符合公众的基本情感。”7 ，所以法官与被害人、公众之间是一般表现为是一种合作模式。
5、法官与被告人之间——强制/冲突模式
在定罪量刑的过程中，法官代表着国家行使公权力，所以法官与被告人之间是强制模式，但同时，法官对被告人的犯罪行为定罪处罚，所以法官与被告人之间也是一种冲突模式。
但是有的时候，主体的互动模式会发生变化，而这种变化来源于互动的主体之间情感的权重发生了改变。在这个变化中，我们不难看出，情感在其中起着转换键的作用，当被告人的犯罪行为引起了社会公众的同情，社会公众与行为人的冲突模式就会转变成合作模式，同时，公众与被害人之间也会从合作模式转变成冲突模式，最终当这些模式的转变影响到了法官的自我互动时，法官与被告人之间的互动模式会从冲突模式转换成合作模式，从而影响到法官对案件的定罪量刑。
所以说社会互动模式不仅仅是停留在行为这个层面，它更是社会心理、情感层面的互动。美国社会学家特纳在总结各种理论主张之后所言，“互动主义的妙处就在于抓住了情感对互动过程的影响。” 8所以，定罪量刑这种互动过程，也是与情感密不可分。
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那么在这些互动模式之下，我们可以进一步分析不同主体的情感对定罪量刑产生的影响：
1、被告人的情感对定罪量刑的影响
定罪量刑本来针对的对象就是被告人的行为，所以被告人的情感必然会对定罪量刑产生一定的影响，意大利刑法最早的理论认为，故意的程度取决于主体的情感态度，犯罪时，主体实施犯罪越冷静，情感越少，故意的程度就越高，主观恶性就越大，承担的责任也就越多。 9
例如，在药家鑫的案件中，律师提出的一个观点引起了社会的热烈讨论——即激情杀人，激情杀人必须具备几个条件：一是必须是因被害人严重过错而引起，二是行为人受到强烈的精神刺激，导致丧失或降低辨认和控制能力，三是必须是在激愤的精神状态下当场实施，激情状态与实行行为之间无间隔的冷静期。10 虽然本案我认为药家鑫的行为不符合激情杀人的特征，但是激情杀人是否可以成为被告人脱罪的理由，是否会影响被告人的定罪量刑，这值得我们的思考。所谓“激情犯罪”，是指当事人在绝望、暴怒等剧烈情绪状态下实施的犯罪行为。它与有预谋的犯罪行为相比，缺乏明显的犯罪预谋，并且犯罪的发生与犯罪人消极负面情绪的长期积累或者被害人的刺激有着直接紧密的联系，所以法学界普遍认为，“激情犯罪”的过错程度要轻于有预谋的犯罪，虽然我国刑法并没有相关的规定，但是世界上大多国家，都将“激情犯罪”最为法定情节，并作出了相应的规定。所以我们可以看出，被告人的情感会对其定罪量刑产生一定的影响。
2、公众的情感对定罪量刑的影响
以“许霆案”为例。在许霆案中，公众与被告人之间所展现出来的是互动模式是典型的合作模式。一审判决被告许霆以盗窃罪判处无期徒刑，其判决结果引起了社会公众的广泛不满，二审最终判决被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年。许霆案的结果能发生如此大的改变，有很大的程度上是因为公众与被告人之间的合作模式使法官心里对被告人的情感权重发生的改变，从而使法官与被告人之间的互动模式从冲突变成了合作，从而影响到了法官对被告人的量刑。同样对比“云南许霆案”的何鹏，因为其案件没有引起社会公众的广泛关注，何鹏被法院以盗窃罪判处无期徒刑，一直到“许霆案”的判决，何鹏的案件也随之成为社会媒体关注的焦点，短短一周，何鹏的案件就进行了再审，刑期从无期徒刑减为有期徒刑8年零6个月。所以，我们不难发现，在量刑的过程中，公众的情感会产生一定的影响。正如美国大法官波斯纳所说：“决定惩罚的是公众的意见，而不是惩罚决定公众的意见。”11
同样以“李昌奎案”为例。在李昌奎的案件中，公众与被告人之间所展现出来的互动模式是典型的冲突模式。云南省高级人民法院以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚作出判处李昌奎死刑，缓期二年执行的终审判决，引起了社会的不满，随后，法院迫于压力，经过再审，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高院核准，最高法院终审判决死刑。在没有新的事实和证据之下强行再改判，这体现出来公众的情感对定罪量刑产生的影响。
3、法官的情感对定罪量刑的影响
贝卡利亚曾指出定罪量刑应当遵循的是三段论的推理模式，即“大前提为一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论则是自由刑或刑罚。”12 这看似没有问题，但是其中也存在着漏洞。
以“天津老太非法持枪案”为例。本案争议的关键是枪支的认定：根据法律的规定，枪支的定义中最重要的是其性能特征，即足以致人伤亡或者丧失知觉。为了使枪支的这种性能精细化，公安部在01年和08年分别颁布了两个鉴定标准，前者采用的是射击干燥松木板法，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是枪口比动能16焦耳/平方厘米。但是后者放弃了上述方法，改采枪口比动能检测法，对于未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米，13 如果根据法律的规定，那么被告人赵春华在地摊上摆设的确实属于法律上所规定的枪支。但是为什么判决会引起社会的强烈不满，就是因为法官在这个案件中，机械执法，没有考虑到判决的结果能否得到被告人、公众情感的认同。
所以，法官的情感不可避免的要参与到定罪量刑的过程中，正如美国联邦大法官布瑞南提出的那样：“除了理性因素以外，在一些案件的审理中还存在着另外一个因素，即情感。”14 例如，法律的解释就需要法官情感的参与，法官作为司法者，如何在具体案件中做出一个合理、适当的解释？张明楷教授指出：“在心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程。”15 正义也是人类的一种情感，当然，这种情感不是不加限制的为所欲为，而是要在罪刑法定、罪责行相适原则的大框架下所产生的。
三、结论
综上所述，我们可以肯定：定罪量刑的过程是各主体通过情感进行互动的过程。也正因如此，在这个过程中，各方主体的情感就有了施展才能的空间，是连接各方互动的纽带，会对定罪量刑产生或大或小的影响，如何权衡各方的情感在其中产生的作用，是我们值得思考的问题。
当遇到一个热点的事件，社会公众发表意见的过程一般是这样的，快速详细的了解事件的前因后果，基于一定的情感，进行价值判断后，快速站队，发表舆论，随着事件的进一步发展，更多的信息暴露在社会的视野中，开始形成舆论一面倒的局面，在一面倒的舆论之后，时常会出现“反转”，一些小众的声音开始发表，不同的声音，中立的声音开始受到大多数声音的抨击，然后全貌开始展现，事情水落石出，尘埃落地，随着推移被人们淡忘。在这个过程中我们不难会发现，情感在其中所占的地位，这就很容易出现两种非理性非逻辑的论证方式，即情感误导与民主谬误。而当这种情感误论和民主谬误影响到法官的自我互动时，就会对定罪量刑产生影响。就像在佘祥林的案件中，法院曾经因事实不清、证据不足，将案件发回重审后，但是有220多民群众联名上书，要求严惩佘祥林，最终法院在证据不足情况下，以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺政治权利终身，直到2005年才为其平反。
当然，这也不是说，在定罪量刑的过程中我们就不考虑情感的因素，无论是“大学生掏鸟案”“天津老太持枪案”等等，都体现着法官机械执法，不考虑情感因素所带来的弊端。
所以，如何处理情感在定罪量刑的过程中产生的作用，在定罪量刑的过程中更好的兼顾各方主体的情感，对刑事司法领域有着重要的意义。
注
1 杨春时《美学》，高等教育出版社，2004年，第102页
2 [古希腊]柏拉图《柏拉图全集》，王晓朝译，人民出版社，2002年，第293页
3 [美]伯尔曼《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，2003年，第27页
4 陈兴良《法律在别处》，载赵秉志主编：《刑法评论》（第7卷），法律出版社2005年版，第8页
5 李涛：《定罪量刑中的情感因素研究》西南政法大学，2003年
6 谷中原：《社会学理论基础》，中南大学出版社，2004年，第232页
7 袁林：《刑法解释观应从规则主义适度转向人本主义》，载《法商研究》2008年第6期
8 [美]乔纳森•特纳《社会学理论的结构》，邱泽奇译，华夏出版社，2001年，第97页
9 [意]杜里奥•帕瓦多尼《意大利刑法学原理》陈忠林译，法律出版社，1998年，第213页
10 袁彬《刑法的心理学分析》，中国人民公安大学出版社2009年
11 [美]波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，第272页
12 [意]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社，2008年，第12页
13 王京仔：《枪案背后的标准与管控》P55—P57《法治与社会》2017年3期
14 Brennan：“Reason . Passion and The Progresss of the law.”42 the Record of The Association of the Bar of The New York.
15 张明楷《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年
论文作者:张帆
论文发表刊物:《基层建设》2019年第28期
论文发表时间:2020/1/18
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