试论共同海损的成立与共同海损不理算的关系——兼谈我国《海商法》第197条规定，本文主要内容关键词为：海损论文,海商法论文,试论论文,关系论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
共同海损是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全， 有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。各国海商法和理算规则均 对共同海损的成立作了明确规定。因此，当船方宣布共同海损后，按照合同的约定的理算规 则进行理算。但是各理算规则的理算原则的不同，则在分摊方（主要指货方）对共同海损的是 否成立产生了分歧。
一、北京理算规则
北京理算规则的全称是中国国际贸易促进委员会共同海损理算暂行规则，于1975年1月1日 施行，又称1975年北京理算规则。
该规则第2条明确规定了共同海损理算的原则，即进行共同海损理算的原则是：在调查研究 的基础上，明确责任，实事求是、公平合理地处理各项损失和费用的补偿和分摊。提出共同 海损理算要求的一方和其他有关各方，有举证责任，证明其提出的损失或费用根据本规则的 规定可列入共同海损。对作为共同海损提出理算的案件，如果构成案件的事故确系运输契约 一方不能免责的过失引起，则不进行共同海损算，但可根据具体情况，通过协商另作适当处 理。
如果运输合同中约定按照北京理算规则进行共同海损理算，那么提出共同海损理算要求的 一方和其他有关各方负有举证责任，证明其提出的损失或费用可以列入共同海损。作为理算 人在正式理算之前，必须首先明确责任，经调查研究，“构成共同海损案件确系运输契约一 方不能免责的过失所引起，则不进行共同海损理算。”这是北京理算规则对共同海损理算的 原则规定。因此，本人认为对共同海损不进行理算，说明共同海损案件不予成立，按照上述 理算原则，对应由过失方造成的损失负责赔偿。有的观点截然将不理算与成立区分开来，认 为不理算并等于共损不成立，本人认为这两者是一致的，有着必然的联系，否则，理算原则 还作这样的规定。北京理算规则的这一重要原则，可以避免在某些情况下不必要的理算，也 维护了利害关系方的利益。
理算原则这所指的“运输契约一方不能免责的过失”，通常是指承运人的应尽义务。按照 《海牙规则》和我国《海商法》的规定，承运人的应尽义务包括以下几项内容：
（一）提供适航船舶
《海牙规则》第3条第1款和我国《海商法》第47条规定：“承运人在船舶开航前和开航当 时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货 船、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适宜并能安全收受、载运和保管货物。上述规定的适航 内容分为适航、适货和适航员。”
（二）在责任期间认真管货
责任期间是指自货物装上船起至货物卸下船止。这段时间是承运人管货时间，承运人应对 货 物负责，所以，这段时间又称货物运输期间。按照《海牙规则》和我国《海商法》的规定， 在责任期间，承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬运、积载、运送、保管和照料、卸载所运 货物。这里所指的“妥善”，应当是指船方对货物在运输中应满足货物的要求；“谨慎”是 指承运人从装船到卸船这一期间要对货物予以应有的注意。例如某船运载水泥，在天气良好 情况下，船方应开启通风口，以便舱内出汗（即舱汗）。当天气不良时应关闭通风口，以免海 水从通风口涌入舱内。但是，由于船方的疏忽或过失，遇到大风大浪而没有关闭通风口，海 水从通风口舱内。当货物抵达目的港交于收货人时，水泥结块而失去水泥的作用。因此，承 运人不能以大风大浪抗辩，因为承运人对水泥在运输中疏忽保管和照料，以致水泥货受损， 承运人应负赔偿责任。
1975年北京理算规则第2条规定了理算人在正式理算之前，必须在调查研究的基础上，首先 明确责任，如经调查研究，构成共同海损案件的事故确系运输契约一方不能免责的过失所引 起的，则不进行共同海损理算。否则，用了大量时间先理算并编制理算书，最后确定是承运 人负过失责任，这样即浪费又浪费金钱，所以1975年北京理算规则显示了科学性的和优越性 的 。因此，1975年北京理算规则理算原则告诉了我们。“不进行理算”就是共同海损不成立。 尤其是发生共同海损事故后，责任尚不明确的情况下，应该在调查研究的基础上，明确责任 。至于“先理算，后分摊”和“先分摊，后追偿”的做法是违反了1975年北京理算规则理算 原则的，应该遵守该规则的理算原则。《远洋运输》杂志曾刊载过一篇按照1975年北京理算 规则处理的一起共同海损案件。该案件介绍了希腊籍雅典油轮有限公司所属的“雅典地平线 ”油轮，作为潘渣佛来斯的租船，于1977年11月23日在美国新奥尔良港装完散装豆油20397 公吨，运往目的港上海，收货人是中国粮油进出口公司，贸易交易条件为C&F。根据该轮船 长报告：从新奥尔良至上海的航行途中，于1977年12月30日和1978年1月3日至9日分别遇到8 ～9级大风，船舶前后左右颠覆严重，12月30日发现第二左舷边舱的油外漏，1月6日发现第 六和第七右舷船壳板有裂缝，豆油大量外流，这时船的位置正在海礁岛和长江口锚地之间， 而且裂缝越来越严重。船长电告代理：“由于天气恶劣，船壳破裂，豆油外漏，造成污染， ”同日又电：“船壳裂缝，我轮处于危险状态，要求立即救助。”上海救助部门根据船长要 求，立即派出救肋拖轮前往救助。于10日下午，将难船拖至上海检疫锚地，并且救助部门进 行水下堵漏，以减少污染。这次事故所损失豆油共计1463公吨，价值外汇人民币130万元。 船东于1979年1月13日宣布共同海损，并要求收货人和货物保险人提供共同海损担保书，共 同海损协议书和货物价值单。
关于船体破裂所造成的货损以及为了解除共同危险所支付的额外费用的处理问题，双方争 议的焦点在船舶的适航性上。船东宣布共同海损，但是货物保险人明确表示，在损坏的原因 及责任没有弄清之前不能提供担保函。船东尽力为自己抗辩，力图表明该轮在船舶开航前和 开航当时是适航的，而船舶的损坏是属不可抗力所造成的。
关于此案中船货的共同危险究竟是船舶不适航所引起的，还是不可抗力所致。作为提出共 同海损的船东负举证责任：1.该轮持有资格的验船师签发的有关适航证书，而且仍然在有效 期内，所以有关利益方不能对船舶的适航性提出异议；2.船方递交的海事声明，并详细提供 遇到8～9级风浪及所采取措施的事实报告。就本案而言，利益人在这个案件中应该依据《海 牙规则》第3条的规定，证明承运人没有克尽职责，使船舶处于适航状态。由于船东宣布了 共同海损，为了日后理赔的需要，申请验船师就船舶的损坏进行检验；船东保赔协会为了日 后免于赔偿，在该轮抵港后就来电委托申请验船检验损坏处。收货人和货物保险人为了举证 船舶不适航的需要也申请了验船师。尽管各关系方所申请的目的不同，就本案的检验组成了 联合检验小组，检验的目的是避免了日后在技术条件上的争议，而且该轮船东也派了两名代 表参加了联合检验。经验船师检验，查证的结论：该轮船壳外板，舱壁板及内部骨架严重腐 蚀，现该轮处于不适航状态，并取消船级。据此，造成的货损，船东要承担由于不适航所造 成的损失责任，并要求船东或船东保赔协会提供足额的担保，他们均未提出疑义。
按照1975年《北京理算规则》第2条规定：“对作为共同海损提出理算的案件，如果构成案 件的事故确系运输契约一方不能免责的过失所引起，则不进行共同海损理算，但可根据具体 情况，通过协商另作适当处理。”因此，船方宣布的共同海损不成立，按照北京理算规则规 定，提出协商解决和给予适当照顾，以致圆满解决了货损和油污损害的赔偿问题。（注：《远洋运输》1980年第2期，第55页。）
上述案例说明合约约定按1975年北京理算规则理算的首先应明确责任，如果确系承运人不 可免责过失引起的共同海损就不进行理算，即共同海损不成立，承运人的过失造成的损失负 赔偿责任。又例如，1960年装载木材的“安格(Age)”轮在开往英国伦敦途中，因水舱破损 流失了五吨压舱水，致使船舱稳性不足，船长不得不故意搁浅。承运人以为了船货共同安全 故意搁浅为由，要求货方分摊共同海损。货方认为，事故是因为承运人在开航之前和开航当 时未做到克尽职责使职舶适航造成的，不接受承运人宣布的共同海损。英国法院在拖了8年 后作出判决，鉴于承运人在开航以前和开航当时未能做到谨慎处理使船舶适航，本案中的有 意搁浅不构成共同海损。（注：张既义：《海商法概论》，人民交通出版社，1983年版，第181页。）
二、1974年约克·安特卫普规则
1974年约克·安特卫普规则字母规则D条规定：“即使引起牺牲或费用的事故，是由于航程 中某一方的过失所造成的，也不影响要求分摊共同海损的权利，但这不妨碍非过失方与过失 方之间就此项过失提出索赔或抗辩。”根据此项规定，理算人在理算时，仍可以不考虑过失 责任，等理算书编制完毕后，再由船货双方就过失责任进行交涉，协商不成，再提起诉讼或 仲载。如果最后确定引起共同海损的事故确系承运人不可免责的过失所致，货方有理由拒绝 分摊共同海损。所以1974年约克·安特卫普规则D条规定了共同海损的成立与过失，不论何 种过失，没有必要的联系，只要船方是为了避免共同危险采取措施，因此，造成的损失和引 起的费用都可以构成共同海损，但是不影响利害关系方向过失方追偿损失的权利。
如果引起共同危险确系船方不可免责的过失所致，根据D条规定，“先理算、后分摊”和“ 先分摊、后追偿”的做法，在这种情况下，理算人化了大量时间和精力编制了理算书，除了 船舶所有人向保陪协会索赔，货方拒付共同海损分摊金额外，别无用处，这样的理算所花的 代价实在太高。按照“先分摊、后追偿”的做法，分摊共同海损金额后，利害关系方还得向 船 方追偿损失，这种繁琐的做法是得不偿失。本人认为船方提出共同海损，理算人正式理算之 前，必须首先明确责任，如果引起共同海损事故确系船方不可免责的过失所致，理算人就可 以不进行理算，这样做可以避免繁琐的诉讼。否则，化了大量时间编制成理算书后，进行分 摊，各利害关系方分摊后，行使追偿的权利再起诉。本属承运人应负赔偿的责任一个案子， 则要经过二个诉讼程序，即先分摊、后追偿，这样做法将本属一个案子就可以解决的，而繁 琐复杂了，是不可取的。例如“志诚船务有限公司、SUN GLORY COMPANY LIMITED诉中保财 产保险有限公司共同海损分摊纠纷”一案：1993年9月22日，由第一原告经营、第二原告所 属的“明阳”轮在从日本驶往上海途中，遇到9级大风，船舶剧烈摇摆。为减轻摇摆，主机 加速运转。到22∶26时，从第一组涡轮充电机外传来异常声音，立即停车，发现5缸漏水， 即停用，船舶减速航行。由于减速，加上恶劣海况和强大风浪，船舶无法保持航向，船长请 求求援。9月23日15∶00时，主机4缸发现漏水，船身倾斜35度，船舶处于非常危险的境地。 9月24日18∶00时，日本拖轮公司指派拖轮前往拖救，并于次日11∶45时赶到出事船舶处，1 4∶00时开始拖带，27日11∶25时，拖轮解缆，13∶45时船舶安全靠泊，14∶00时救助结束 。中国国际贸易促进委员会海损理算处对该事故进行了共同海损理算，并于1996年4月27日 制成海损理算书。理算书确认被告分摊共损金额131606.77美元。
两原告就被告应支付的共损金额至今未付诉讼法院。
被告认为事故发生时因该轮开航前和开航当时不适航所致，且被告对实体问题的答辩，并 不 表示其放弃作为担保人的抗辩。
法院经审理认为该轮在航行途中遭到共同海损事故，船方所进行的救助符合共同海损条件 ，贸易促进委员会理算处理算是合法的，理算书是可靠有效的。法院又认为被告以该共损系 该轮不适航所致为由拒绝分摊共损分摊金额的抗辩理由不成立。法院依据《海商法》第197 条、第199条第1款规定判决被告支付两原告共同海损分摊金额131606.77美元，并支付相应 利息。被告不服上诉，仍被驳回。因此被告以该轮不适航为由向法院起诉二原告，追偿已支 付的救助费用。（注：中华人民共和国宁波海事法院《海事司法论坛》2000年第4期，第54页。）
上述案例说明本应查明发生共损事故原因是否是承运人不可免责的过失所致，如果确系可 免责的过失所致，共损成立；如果确系不可免责所致，共损可以不理算，造成的损失或费用 直接应由承运不承担，这样就可以免去“先理算，后分摊；先分摊，后追偿”的做法。尽管 《约克·安特卫普规则》对共同海损的成立，不以引起牺牲和费用的原因为依据，只要存在 共同海损牺牲和费用的事实，就不影响共损的成立和共损分摊的权利，但是，这种规定直接 侵害了各利益方的权利。
我国《海商法》第197条也作了与《约克·安特卫普规则》同样的规定：“引起共同海损特 殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由于航程中一方的过失所造成的，不影响该方要分摊共 同海损的权利；但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。” 我国《海商法》第197条的规定与我国《1975年北京理算规则》的规定截然不同，《1975年 北京理算规则》对共同海损是否成立，应以原因和结果不能分割的原则为前提。当航程中的 某一方宣布共同海损时，应首先审查其是否履行应尽的合同义务，如果共同危险是由于同一 航程中某一方不可免责的过失所致，共同海损不能成立，但是可以根据具体情况，通过协商 另作适当处理。
尽管我国《海商法》和《1974年约克·安特卫普规则》采用了“先理算、后分摊；先分摊 、后追偿”原则，但是法院仍然可以将同一共同海损案件合并审理，这也符合我国民事诉讼 法的规定。
关于共同海损成立与共同海损不理算的问题仍然取决于合同的约定。我国《海商法》制定 了11条法律规定，但是其均为非强制性的，因此在确定共同海损理算规则的适用上，合同有 约定的，适用合同约定的理算规则；合同无约定的，适用我国《海商法》的规定。