强制执行股权之评析——简评《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》，本文主要内容关键词为：简评论文,若干问题论文,法人股论文,股权论文,国有股论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
强制执行股权的法律内涵及现实意义
(一)股权强制执行的法律内涵
强制执行股权是指人民法院依照法定的程序，行使司法强制权，强制股权的持有人或所有人转让其股权的民事司法活动。股权强制执行的法律依据主要包括《民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)以及新出台的《规定》。
股权是股东权利的简称，是指股票持有人或所有人基于股东地位而享有的权利。从法律概念上讲，股权可以分为自益权和共益权。自益权一般均为财产性权利，如股份转让权、分红权、剩余财产分配权、优先认购权等。共益权主要指参与公司事务的权利，如提案权、表决权、召开临时股东大会的请求权。我国《公司法》规定的股东权利主要包括：1、投资收益权；2、公司经营管理参与权；3、选择管理者的权利；4、股份转让权；5、知情权；6、剩余财产分配权等。
从权利的内容上看，股权包括部分非财产的内容，如上述权利中的2、3、5项。但是，这些非财产内容并不是股权的根本性内容。从经济学的角度分析，股权实质上是剩余索取权，股东行使股权是以获取财产性利益为终极目的，上述非财产性权利的行使制只是一种手段。因此，从本质上看，股权主要是一种财产权。
按照《民事诉讼法》的有关规定，股权作为财产权的一种，可以成为保全和执行的对象。但是，股权有别于一般性的有形财产权而具有相当的独特性。主要表现在股东通过对股权的持有或所有，不仅享有公司的有关财产权利，而且同时还享有非财产权利。例如，大股东可以通过行使表决权对公司实施控制，包括控制公司董事会，控制公司的经营决策等。这种控制对于上市公司的影响是巨大的，而且难以精准衡量。因此，尽管《民事诉讼法》、《适用意见》、《执行规定》等一批法律和司法解释，对一般有形财产的执行问题已做了较为详尽的规定，但考虑到股权的独特性、上市公司的影响力、国有股处理的敏感性以及上市公司监管的特殊要求，如果人民法院对上市公司国有股和社会法人股采取的财产保全和执行措施适用针对一般财产，如所有权、债权的一般规定，必将给证券市场监管、国有股管理、司法执行工作带来较大的混乱，有可能导致证券欺诈、国有资产流失、司法不公，从而危害证券市场的健康发展和公正、公平的执法环境。因此，对上市公司国有股和社会法人股的冻结和拍卖做出详细、具体的特别规定是完全必要的。
(二)《规定》对证券市场的现实意义主要体现在：
1、强化了股份的流通性
流通性是股权的本质特征之一。然而，我国的证券市场是在计划经济向市场经济过渡的过程中建立起来的。在股份制改造的过程中，为了体现各方利益，上市公司的股权结构从一开始就划分为了上市交易的股票(流通股)和不上市交易的股票(非流通股)。这种划分从根本上讲是与同股同权的公司法律制度不相符的。非流通股缺乏真正意义上的流通转让渠道的局面直到1999年7月《证券法》实施后才得到初步解决。《证券法》第八十九条规定：“股东以协议转让的方式进行股权转让”，这为股权的协议转让提供了法律依据。但是，这里所规定的只适用于上市公司收购。大量的上市公司非流通股协议转让并不能划入收购的范畴，自然不能以该条文作为依据。可见，严格地讲，不以收购为目的的一般性的股权协议转让尚缺乏真正的法律依据。股权所包含的财产内容，使得股权作为执行标的成为可能。《规定》直接将国有股和社会法人股等非流通股列为执行对象，无疑以司法解释的方式为非流通股开辟了一条转让的渠道。尽管《规定》的本旨是解决债权人利益保护的问题，并非解决股份的流通性问题，但客观上为非流通股的流通转让起到了积极的推动作用。需要指出的是，在实际执行中，一定要注意避免股权强制执行成为当事人恶意规避股权转让监管的工具。
2、确立了抽签制
《规定》确立了在选定股权评估机构和拍卖机构时实行抽签制。这是人民法院民事执行工作上的一个重大改进，是我国司法制度在程序和实体双重意义上迈出的坚实的一步。
《民事诉讼法》及其《适用意见》均规定了对被执行财产的变现可以通过拍卖的方式进行，但具体如何操作却缺乏明确的规定。《执行规定》第四十六条、第四十七条也只是规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。”“人民法院拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。”在司法实践中，拍卖机关、资产评估机构一般都由人民法院自行选定。这种选择方式使得人民法院在民事执行程序中容易丧失作为超脱的中立裁判者的角色定位。而《规定》第九条、第十条、第十二条不仅明确了资产评估机构、拍卖机构的资质、责任问题，而且还明确规定资产评估机构、拍卖机构由债权人和债务人协商选定，不能达成一致意见的，由人民法院召集债权人和债务人提出候选评估机构和拍卖机构，以抽签方式决定。这样，人民法院就完全从选定资产评估机构、拍卖机构的过程中超脱出来，保证了程序正义，维护了人民法院居中裁决的公正立场，也有利于杜绝在选定拍卖机构和评估机构的过程中可能发生的暗箱操作和司法腐败。
3、严格区分了股东责任和上市公司的责任
根据我国目前上市公司的股权结构状况，上市公司国有股股东、社会法人股股东一般是上市公司的大股东，通常又是控股股东。因而在司法实践中，出现了人民法院不区分股东和上市公司，对上市公司国有股股东、社会法人股股东所负的到期债务，不对股东采取执行措施行动，却对上市公司的财产采取扣押、冻结、拍卖等保全措施和执行措施的情况。这无疑侵害了上市公司及其他股东的合法权益。
按照《公司法》的有关原理和规定，上市公司及其股东均为相互独立的法律主体，分别独立承担相应的民事责任。由上市公司偿还股东的债务，这在法律上属重的概念性错误。针对这种情况，《规定》第三条明确规定，“人民法院对股权采取冻结、拍卖措施时，被保全人和被执行人应当是股权的持有人或者所有权人。被冻结、拍卖股权的上市公司非依据法定程序确定为案件当事人或者被执行人，人民法院不得对其采取保全或执行措施。”《规定》第五条还明确了被送达人为股权持有人或者所有人而不是上市公司。
在严格区分上市公司责任和股东责任的基础上，《规定》也考虑到了上市公司与其股东之间的关联性。《规定》第五条规定，人民法院在向股东送达冻结或拍卖的有关法律文书的同时，应书面通知上市公司。第十一条还赋予了上市公司对被拍卖股权评估报告的异议权。
4、改进了股权的执行方式
《执行规定》第五十二条规定，“对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证(股票)，人民法院可以直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。”这条规定明显没有考虑到上市公司国有股、社会法人股的有关特性以及民事执行工作的目的。民事执行的目的在于保障债权人的债权得以清偿，而不在于使债权人获得股权，成为股东，甚至控制相关公司。《规定》第八条对此做了改进：“人民法院执行股权，必须进行拍卖。股权的持有人或所有人以股权向债权人质押的，人民法院执行时也应通过拍卖方式进行，不得直接将股权执行给债权人。”
《规定》尚需进一步完善的地方
(一)《规定》对冻结、拍卖的股权的分类不尽合理，缺乏预见性，不适应证券市场进一步改革开放的形势
《规定》第二条对什么是国有股，何为社会法人股做了明确的界定：“上市公司国有股包括国家股和国有法人股。国家股指有权代表国家投资的机构或部门向股份有限公司出资或依据法定程序取得的股份；国有法人股指国有法人单位，包括国有资产比例超过50%的国有控股企业，以其依法占有的法人资产向股份有限公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。”
上市公司股份根据不同的标准，可以做出多种分类。长期以来，上市公司的股份被简单划分为国有股、法人股和社会公众股三大类，但这种分类没有凸显出国有法人股的国有性质，与社会法人股容易混淆。《规定》以持股人性质作为单一的划分标准对上市公司股份进行分类，这基本沿袭了1994年11月3日由国家国有资产管理局、国家体改委发布《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第二条的规定。将国有股划分为国家股和国有法人股两大类，有利于区分国有股的不同投资主体，有利于人民法院在针对上市公司股权采取财产保全、执行措施时能加深对标的物性质的理解。从司法角度对股权的分类进行明确和澄清，这在目前无疑有利于人民法院处理有关涉股案件。
上市公司国有股(国家股、国有法人股)、社会法人股等非流通股的分类都不是《公司法》所规定的。实际上，国有股、社会法人股、外资股、内部职工股、职工持股、转配股等非流通股的概念是相对于流通股的概念而言。这个划分是以股份的转让是否能在二级市场进行为标准的，是一种动态的表现。基于相关政策的调整，股份类型就会相应地发生转换。而国有股和国有法人股，则是国有企业进行股份制改组时为了明晰产权归属和产权管理主体而进行的分类，是国有资产管理的内部关系，对于股份转让本身并无实质意义。随着中国入世后资本市场的进一步改革开放以及国有股减持政策的出台，国有股和法人股最终将完全流通，这种分类最终将失去意义。
尽管最高法院负责人在《规定》出台时的“答记者问”中，对《规定》的期限进行了说明。但是，笔者以为，司法解释的前瞻性、预见性与国有股政策的调整相比较，应当具有更大的稳定性，不应当随着国有股政策的调整而略显随意。毕竟，出台一个司法解释不容易，应当保持法律应有的严肃性。
(二)自然人持有的非流通股、发起人股及其他法律、政策限制流通的股份如何执行仍无法可依
上市公司国有股和社会法人股只是非流通股中的一部分。目前，自然人持有的发起人股和自然人作为公司股东持有的非发起人股的情况以及自然人受让国有法人股、社会法人股的情况不断出现，并且呈现上升的趋势。这些由自然人持有的非流通股，不可避免将成为人民法院冻结、拍卖的对象。然而《规定》并没有针对这些情况作出规定，一旦自然人成为被执行人，对其所持有的非流通股如何冻结、拍卖和过户，将仍然无法可依而成为新的问题。此外，发起人股是依据另一标准对上市公司股份进行的分类，它可能是国有股，也可能是社会法人股，甚至可能为自然人所持有。基于发起人信用责任的考虑，我国《公司法》禁止发起人股在三年内转让。据此，禁止转让期内的发起人股本不应当成为强制执行的标的，但在实践中，一些法院坚持划转此类股份，甚至采取强制措施。作为协助义务人的证券交易所和证券登记结算公司，为此与执行法院时有争议。此外，上市公司为吸引战略投资者或进行资产重组、控股权转移时，股权的持有者或所有人往往会对社会公众做出一定期限的持股承诺。一旦执行法院强制执行尚在承诺期的股份，势必违反合法成立的承诺以及诚实信用的原则，使上市公司其他股东的利益受到损害。遗憾的是，对于上述问题，《规定》都没有涉及。
(三)股权冻结的范围、法律效力不明确
依据《民事诉讼法》，冻结是指人民法院根据生效的法律文书，责令债务人对其所有的有关财产不得转让或转移，不得行使有关权利，以强制债务人履行生效法律文书所确定义务的一种财产保全和执行措施。在司法实践中，冻结大量地表现为对债务人的存款实施冻结，即不准债务人提取和转移该项存款。
而对于股权的冻结，《民事诉讼法》及其《适用意见》均没有做出规定。《执行规定》第五十一条规定，“对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。”《规定》第七条对冻结的股权价值及其计算方式做了明确的规定，冻结的效力范围比《执行规定》第五十一条规定的范围更广了，即除了股权法定的孳息应被冻结外，股权本身也明确在被冻结之列。但《规定》对冻结范围的规定，存在以下问题：
1、非流通股的股息和红利是由上市公司直接派发，证券登记公司无法实施控制。红股的冻结属于技术问题，目前尚未解决。因而在具体实践中，对股权产生的股息以及红利、红股等孳息一并予以冻结不具有现实可能性。如果硬性规定将给法院执行工作和证券登记结算公司的正常工作造成危害。
2、《规定》没有对股权冻结的效力本身做出明确、具体的规定。如前文所述，股权是一种特殊的财产权，其特殊性表现在它本质上属财产权，但却包含有一部分非财产内容。如果对股权的冻结效力按对一般有形财产(例如存款)的冻结效力来理解，那么在冻结期内，不仅股权不能转让，股权的法定孳息不能收取或支付，而且对股权持有人或所有人行使其他相关权利也将予以禁止。就上市公司而言，这对于被冻结股权的持有人或所有人、其他股东甚至整个上市公司来说，可能意味着一场灾难。例如，如果禁止被冻结股权的持有人或所有人参加股东大会，禁止他们行使选举公司董事、审批公司经营计划的权利，又可能导致上市公司陷入瘫痪，因为被冻结的股权持有人或所有人往往是上市公司的控股股东，这将严重损害上市公司及其他投资者的合法权益。
冻结是为了保障债权人行使对债务人的财产权利的追索权，因此，冻结的应当只是股权的财产内容，而对于股权的非财产内容是无需冻结的。只要能确保股权没有被转让或防止股权持有人或所有人恶意减损股权价值，冻结的目的就完全能够得以实现。
《规定》没有对冻结的效力做出明确的规定，因此，不容易把握有关行为的合法与非法的界限。例如，被冻结股权的持有人或所有人参加了股东大会，行使了表决权，是否应视为擅自解冻?依照《民事诉讼法》的有关规定，擅自解冻是违法行为，行为人应当承担法律责任。
(四)拍卖的公告期过短
我国《拍卖法》第四十五条规定，“拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。”《规定》第十四条规定，“拍卖股权，人民法院应当委托拍卖机构于拍卖日前10天，在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告。”与《拍卖法》相比，《规定》中股权拍卖公告期有所延长，但对于上市公司国有股、社会法人股的拍卖来说，公告期仍嫌太短。
一方面，对国有股的拍卖应当征集更多的竞买人参与，以确保国有资产卖一个好价，防止因竞买人寥寥，成交价过低而导致的国有资产流失。因此，必须保证足够长的公告期以便让更多有兴趣的竞买人参加拍卖。而另一方面，对于竞买人来讲，竞买上市公司国有股、社会法人股一旦成功，将很有可能成为上市公司的控股股东。因此，他们必须对被拍卖的股权情况以及整个上市公司的情况有充分的了解。只有建立在充分了解基础上的投资行为才可能称之为理性的投资行为，而10天的公告期，对于绝大多数竞买人来说肯定是不充裕的。应当将拍卖公告期延长至至少一个月。
(五)未充分考虑对国有股转让的限制性规定
《规定》第五条要求，“被冻结或者拍卖股权的当事人是国有股份持有人的，人民法院在向该国有股份持有人送达冻结或者拍卖裁定时，应当告其于5日内报主管财政部门备案。”而按照《股票发行与交易管理暂行条例》第三十六条的规定，“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。国家拥有的股份的转让，不得损害国家拥有的股份的权益。”依据《股份有限公司国有股权管理办法》，国家股权转让应符合以下规定：“一、转让国家股权应以调整投资结构为主要目的。二、转让国家股权须遵从国家有关转让国家股的规定，由国家股持股单位提出申请，说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及其他具体安排。三、转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批；向境外转让国有股权的(包括配股权转让)报国家国有资产管理局审批；国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。四、非国有资产管理部门持股的股东单位转让国家股权后，须向国有资产管理部门报告转让收入的金额、转让收入的使用计划及实施结果。”《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》也对国有股的转让和划转做了很多限制性规定。由此可见，国务院的有关法规、规章对国有股的转让是有严格的条件及程序加以限制的。如果人民法院委托拍卖上市公司国有股后，发现被拍卖的股权有不符合有关规定，该转让行为也会被主管的财政(国资)部门认同或批准。因此，人民法院应当在做出拍卖上市公司国有股裁定前通知主管的财政(国资)部门，由主管财政(国资)部门对所拍卖的股权实施审查，而不应在做出拍卖的裁定后由被执行人向主管财政部门备案。
拍卖机构参与拍卖上市公司非流通股的合法性存在争议，证券监管部门和司法部门通力合作、求同存异
就在《规定》开始实施的同一天，中国证监会从规范市场的角度发布了《关于加强对上市公司非流通股权协议转让活动规范管理的通知》(以下简称《通知》)。上市公司非流通股就是指国有股和社会法人股，而股权拍卖从其最终结果来看，其实质也是股权协议转让活动。因此，《规定》和《通知》在规范对象上有很大的重合。但将这两份文件进行比较分析可以发现，对于拍卖股权的问题分别有着各自的说法。《通知》字里行间透露出“封杀”非流通股拍卖、暂停非流通股协议转让的意思，在市场上掀起轩然大波，火爆的法人股拍卖市场瞬间偃旗息鼓。那么，拍卖机构参与拍卖上市公司非流通股到底是否合法?如何理解两个权威部门的态度和看法?
《规定》毫无疑问对拍卖股权持肯定态度。但《通知》却指出，上市公司“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行；经国务院批准设立的证券交易所，是上市公司股份转让的唯一合法场所。上市公司非流通股的协议转让，必须遵循上述法律规定，在证券交易所和证券登记结算公司的管理下，在有证券经纪业务资格和证券交易所会员资格的证券公司的参与下有序进行。需要采用公开征集方式确定协议转让价格和受让人的，由证券交易所和证券登记结算公司统一组织安排。”尽管《通知》并未指明拍卖即为一种公开征集方式，但结合对《通知》的整体分析看，该《通知》无疑是对拍卖机构参与拍卖上市公司股权的合法性予以了否定。
当然，《通知》并没有否认人民法院对上市公司国有股、社会法人股在普遍意义上的执行权。《通知》要求“证券交易所、证券登记结算公司、证券公司要积极协助人民法院的司法工作，对于法院裁决要求采用公开征集方式确定转让价格和受让人的上市公司非流通股的协议转让，应当尽先组织安排。”该《通知》实际上是认为人民法院应当委托证券交易所、证券登记结算公司、证券公司来实施上市公司非流通股的“拍卖”，而不是委托拍卖机构来实施“拍卖”。“拍卖”在这里也许称为强制转让更为合适一些。因为根据《拍卖法》的规定，拍卖人应当是依法设立的从事拍卖活动的企业法人，因此，证券公司等无疑不是合格的拍卖人，其经营范围内也无拍卖这一业务，由非拍卖人组织的“拍卖”当然不能称为拍卖。
可以肯定的一点是，由证券公司等来组织“拍卖”存在很多优势：券商客户关系较多，信息来源较为广泛，在全国各地的机构网点也多，可以较为容易地寻找到许多上市公司非流通股的竞买人；券商从事的投行、承销、财务顾问、购并等业务，需要协助上市公司进行重组，自然涉及到股份的转让、收购等，由券商操作上市公司非流通股的“拍卖”可谓轻车熟路。
由券商来承担“拍卖”机构的角色，关键在于券商如何确保“拍卖”活动的公开、公平、公正原则，如何解决实施“拍卖”活动的合法身份问题。显然，中国证监会也意识到了这一点。在《通知》中，也间接承认了目前关于股权协议转让的证券行业内部业务规范尚需完善，中国证监会目前正抓紧制定这方面的规范。
但是，《规定》与《通知》的冲突是显而易见的。人民法院委托拍卖机构对上市公司国有股、社会法人股实施拍卖究竟有没有法律依据呢?《民事诉讼法》第二百二十三条规定，“人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”单纯从这条规定看，上市公司国有股、社会法人股可以进行拍卖，但并没有规定必须委托拍卖机构实施拍卖。规定必须委托拍卖机构进行拍卖的是《执行规定》第四十六条，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价的，应当委托拍卖机构进行拍卖。”不过，该条并非专门针对股权的执行，而是针对一般有形财产的。而依据《公司法》第一百一十四条的规定，股权的转让，必须在依法设立的证券交易场所进行。《股票发行与交易管理暂行条例》第二十九条规定，“股票交易必须在经证券委批准可以进行股票交易的证券交易场所进行。”而其第八十一条对“证券交易场所”这一用语的解释是：“证券交易场所指经批准设立的、进行证券交易的证券交易所和证券交易报价系统。”而我国目前依法设立的证券交易场所只有上海证券交易所和深圳证券交易所。
我国上市公司股份被划分为流通股和非流通股，只有流通股可以在证券交易所挂牌自由交易。因此，在证券交易所之外，非流通股一般通过一对一的协议转让实现其流动，这样的交易被称为场外交易或柜台交易。由于非流通股的转让多场外交易，于是有人认为《公司法》第一百一十四条规定的“证券交易场所”包括场外交易场所，即肯定了由拍卖机构在拍卖所实施的对上市公司非流通股的拍卖是合法的。但迄今为止，我国没有任何法律法规确认股权的场外交易是合法的交易，因为即使是场外交易场所，按照《公司法》的规定也应当是“依法成立”的，而没有法律法规的设立依据，上市公司非流通股的场外交易场所的存在就是非法的。
因此，上市公司非流通股的转让，应当在证券交易所内进行，拍卖机构直接替代交易所参与股权的转让是不合法的。
据悉，为协调解决上述问题，最高法院和中国证监会就此进行了沟通。基本意见是，拍卖机构将不直接从事拍卖股权的活动。人民法院的司法委托拍卖将在充分尊重证券监管要求的前提下进行。在证券交易所制定出具体规则后，人民法院将积极推进公开征集股权受让方的试点工作。这意味着股权拍卖的有关争论将就此结束，我们拭目以待，期待着证券交易所尽早推出相关的转让规则，为下一步非流通股的转让进行积极的探索和尝试，更期待着司法机关和证券监管部门通力合作，为证券市场的健康稳定发展制造良好的执法环境。
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