公司运作的司法程序保障初探，本文主要内容关键词为：司法论文,程序论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司法是调整自由与安全的两种价值冲突的产物（注：江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版， 第3页。）。自由体现为公司作为企业法人享有自由经营权，股东享有设立、择业、股份转让等自由；安全则表现为国家的必要干预，如公司法中的强制性规范规定了公司的登记要件、最低资本额、章程的必要记载事项、违法的行政、刑事责任等。公司法具有私法公法化的特点。在本身即体现国家干预的公司法体系之下，公司作为有独立财产地位的法人主体在行使法律赋予的自主经营权，以营利为目标的运行过程中，要受到内外两方面的机制制约。内部制约机制源自公司内部法人治理结构的互动与制衡；外部制约机制则来自行政机关与司法机关的公力干预与监督，其中司法程序的监督与保障又是现代公司外部作用力的主要源泉。翻诸西方国家公司法，可以发现法院不仅仅以诉讼程序为相关利益主体提供权利救济，而且还充当“监护人”一样的角色以非诉讼程序不时地介入公司的自力运行机制。我国公司法在公司运作的司法程序保障方面极为欠缺，诉讼机制很不完善，非诉讼程序更付诸阙如。因此，对这个问题从理论和实践上进行探讨，对以建立现代企业制度，规范公司组织和行为，保护公司、股东、债权人的合法利益为己任的我国公司法之完善，殊为必要。
一、程序保障——公司自我调节机制局限性之克服
现代公司是多种利益主体、多元产权主体的有机统一体，形成了独特的公司法人财产权制度。公司的财产权独立于股东权，而由董事会为主体的经营层所控制，大股东又可通过对经营层的控制掌握公司的实际控制权，债权人作为公司投资者也成为利益一极。公司权力（利）的多元化势必会导致股东与公司，股东与董事、经理，小股东与大股东，乃至债权人与公司之间、劳动者与公司之间等多重利益冲突与失衡。这种状态的避免与调整首先由公司内部法人治理结构所实现的分工与制约机制来完成，即“投资者、经营决策者、监督者之间透过公司权力机关、经营决策机关、监督机关而形成各自独立、责任明确、相互制约的关系，并依法律、公司章程等规定予以制度化的统一机制”（注：梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第91页。）。从某种意义上说，公司内部治理结构是公司运行的内部驱动和自我调节机制。
然而，法人治理结构的确立只是法律或章程上的应然规定，是一种理想状态，其功能的具体发挥有赖于各权利／权力主体积极、自觉地行使职责和权利。各主体间是一种互动关系。一旦出现相互制约关系的一方越权，而另一方怠于行使制约权，如监事会对董事会的纵容，法人治理结构这种自我约束机制就易于陷入停滞、失效。
为克服上述缺陷，必须设置有效的外部作用机制来重新启动公司的内部驱动系统。“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节”（注：王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编《商事法论集》（第一卷），法律出版社1997年版，第7页。）。 国家承担了从外部干预公司运行的任务：（1）行政干预与监督。 现代国家对公司行政干预主要体现为公司登记主管机关对公司设立、变更、注销登记的管理，证券主管机关对股份公司股票发行、交易的监管等来影响公司运作。这种行政干预实际上是把公司作为整体从外部进行的管理活动，虽然有利于督促公司内部治理结构的合法、有效运作，但并不直接涉及该公司内部各利益主体之间的权利、义务的协调。这是由“市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及私法领域的性质决定的”（注：刘楠：《论公私法二元结构与中国市场经济》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第四卷），法律出版社1996年版，第52页；）。须明确的是，那种在我国曾长期存在现在仍保持一定惯性的行政机关对企业经营自主权的干预，或曰以行政方式配置经济资源的计划经济的做法，因不符合市场经济要求，已为我国《公司法》所不容，更不在本文所指以保障公司内部治理结构有效运转为目标的“行政干预”的范畴之内。（2 ）直接对公司内部各主体间的权利冲突、利益矛盾进行整合、协调的任务只能由司法机关来完成。司法机关的独立地位及其专负法律实施的职责，使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利并预防治理结构的有效运作提供程序保障。就公司内外两种机制的关系而言，内部机制是外部机制存在的基础，外部机制通过内部机制起作用，是为克服法人治理结构——公司运作的自我调节机制——的局限性而存在的，尤其是司法程序保障对内部机制有恢复运作或替补的功能。
二、公司运作的司法程序保障机制评析
（一）诉讼机制
“无救济，则无权利”。公司投资者、债权人及公司本身的各项权益必须能够获得司法上的救济，否则权利将落空。公司的其它有权主体如董事、监事出于维护公司和投资者利益的动机，也须借助诉讼机制以行使自己的职责。另一方面，对商事纠纷行使司法裁判职能，保证商事活动的安全、有序运转，维护商事主体的合法权利也是法院的天然职责。现代国家的公司法对公司诉讼多有详细规定，如可以诉诸诉讼程序的事项、可起诉的主体，甚至管辖法院、诉讼时效等，还发展了颇具特色的诉讼类型——股东代表诉讼。对代表诉讼，国内已有不少学者论及，但实际上，公司诉讼类型远不限于此。现综合美、德、法、日等国公司法有关规定，对公司诉讼略作评述：（注：本文所引外国公司法条文皆出自卡耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版。）
1.关于公司登记的无效或纠正之诉。如《法国民法典》第1839条：“如公司章程未包含法律要求的全部声明事项，或法律规定成立公司的手续被遗漏或未按规定履行时，一切利害关系人得提起诉讼，要求命令纠正不符规定的成立手续”；又如德国《股份公司法》第275条， “如章程没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或者有关经营对象的规定无效”，而且对这种缺陷未能及时弥补，则“每一名股东及董事会和监事会的成员可以就公司被宣布无效而提起诉讼”；日本《商法典》也有类似规定。
2.股东大会决议无效或撤销之诉。这是最为常见的公司无效之诉，是对公司重大决策的有力制约。如日本《商法典》第247 条：“股东大会违反召集程序或决议的方法或章程，或显著不公正时，或内容违反章程规定，或对决议有特别利害关系的股东，因其行使表决权作出不当决议时，股东、董事、监察人可提起撤销股东大会决议的诉讼”。
3.对“自我交易”（gelf—dealing）的撤销之诉。 自我交易是指公司与其董事、经理或与他们有利害关系的实体之间的具有冲突性利益的交易。对自我交易各国都有严格的制约规定。如法国《商事公司法》规定，公司和它的一名董事或总经理之间签订的协议，应事先得到董事会的批准，公司和它的经理或监事会成员之间的协议，应事先获得监事会的批准，否则，都可被提起撤销之诉。
4.公司增资、减资、合并的无效之诉。这些都属于公司的重大事项，与投资者、债权人利益密切相关。日本《商法典》第285 条规定了股东、董事、监察人对新股发行无效的诉讼，第382条规定了股东、 董事、清算人、破产财产管理人或不承认资本减少的债权人都可提出减少资本无效之诉。
5.股东代表之诉，这是公司法上最具特色的诉讼制度。它是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依法定程序和条件代公司提起诉讼的权利。它的特征在于股东诉讼的目的不是基于个人利益而是为了公司的利益，胜诉所得赔偿或利益恢复都直接归属于公司。始于英美判例法的代表诉讼制度现在几乎已成为各国公司法上的共同制度，区别只在于股东起诉资格上的限制及诉讼对象的宽窄，如《日本商法典》第267 条规定代表诉讼只限于追究董事的责任，而美国代表诉讼对象则十分广泛，凡是大股东、董事、职员、雇员和第三人对于公司的不正当行为均可起诉。
6.公司解散之诉。有些国家的公司法规定对公司解散也可诉诸诉讼程序，如美国《示范公司法》有专节规定“司法解散”，德国《股份公司法》亦然。
由上述可见，公司从设立到解散都伴随着诉讼程序的保障，公司相关主体拥有不同场合下的广泛诉权，从而形成公司运作的外部干预机制的强有力的后防线。
（二）非诉讼机制
如果说诉讼程序保障公司运作不过是出于法院裁判民商事纠纷的天然职责，那么，以非诉讼程序提前介入则更充分体现了法院对公司运作的积极的司法支持。关于非诉讼程序的规定大量见诸美、日、德、法等国公司法。为便于叙述，下面主要以日本《商法典》第二编为例，择其要者阐述之。
1.公司设立的司法审查及其它有关司法许可。股份公司设立过程中，发起人选任董事后，后者须立即调查章程所列相对必要事项，须向法院请求选任检查人；法院听取检查人汇报后，认为章程规定有不当时，可直接予以变更并予公告；募集设立时，办理股份缴纳的银行或信托公司变更或改变保管缴纳金场所时，必须得到法院的许可。
2.股份的司法估价。股份的转让在须经董事会同意的场合，董事会指定的购买方与转让方未达成买卖价格的协议，或者股东反对公司的转让营业等的决定，股东与公司间未就股份价格达成协议，当事人均可向法院请求决定股份的买卖价格。
3.股东会的司法召集。少数股东在提议召开股东会的要求被拒绝后，可向法院申请自行召集；为调查股东大会召集程序及其决议的方法，少数股东可在股东大会之前向法院请求选任检查人，法院在收到检查人报告后如认为有必要可代表董事会召集股东大会。
4.董事的司法任免。董事有与执法职务相关的不正当或违反法律或章程的重大事实，但股东大会仍否决免除该董事的动议时，符合条件的少数股东可请求法院将该董事解任；在董事人数不足法定要求时，法院可依利害关系人的请求，选任一临时董事职务的执行人。
5.股东出资及公司财务的检查。法院可依请求任命检查人对实物出资购股的场合进行检查并有司法变更权；符合条件的少数股东怀疑有关于公司执行业务的不正当行为或违反法令或章程的重大事实的理由时，可向法院请求选任检查人调查公司业务及财产状况。
6.发行公司债的监督。包括许可接受募债委托公司的辞任或解任之；持有公司债的债权人集会的决议，应经法院的认可方可生效。
7.关于公司的整顿、解散、破产及清算等关系到公司的存续与消亡，涉及多方利益，更是直接由法院启动并在其主持下进行的。
可见，几乎在公司重大事项发生的场合，都可看到法院的积极身影。这些非诉讼机制具有如下特征而与诉讼程序相区别：（1 ）司法行政性质。非讼机制并不以公司利益主体间权利、义务争执的裁判为目标，而是采取一些具体的措施协调公司机制的顺利运行，在此，法院行使的实际上是命令权（imperium），而不是在诉讼程序及判决上所表现的审判权（jurisdiction）（注：参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，法律出版社1991年版，第138页。）；（2）相对司法诉讼的事后救济功能而言，非诉讼机制着重于预防，通过法院的提前介入，避免公司运作的失效、相关关系人的合法权益受损；（3 ）这种非诉讼机制必须有来自实体法与程序法两方面的支撑。公司法对这类非讼案件的规定，一般仅规定案件本身的内容及范围，即指明某一事件应由法院参与，而具体的程序则须由相关的程序法规定，如德国有《非讼事件管辖法》，日本也有专门的《非讼案件程序法》，以呼应公司法等相关实体法的规定。
三、思考与启示：构筑我国公司运作的程序保障机制
我国公司法对公司内部治理结构的规定基本上符合权责分明、管理科学、激励与约束相结合的要求。然而，我国公司法未建立起完善、有效的克服公司内部机制局限性的外部作用机制，尤其是司法程序保障尤为欠缺。
关于诉讼机制仅仅见诸《公司法》第111条：“股东大会、 董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为或侵害行为的诉讼。”这可以看作是股东代表诉讼的规定。即使这条仅有的规定，本身也存在一定的模糊性或漏洞，而使其本应具有的作用大打折扣，如：对“两会”的不法决议，股东之外的利益主体如债权人、监事等能否起诉？股东是否仅仅对“两会”的决议才有诉权？相当多的情况是没有决议，但大股东、董事、经理乃至公司之外的第三人也都有可能对公司为不当行为，此时，在公司怠于行使诉权时，股东可否起诉呢？股东的请求事项是否仅限于要求停止该危害行为？该条没有明确股东能否请求损害赔偿或其它如无效、撤销之诉；股东按该条起诉，应当以谁为被告，公司、董事会、还是股东会？这些问题从第111 条都无法找到答案。除代表诉讼之外的其它诉讼类型， 我国公司法都未提及。
关于非诉讼机制对公司运作的支持，我国公司法也完全是一片空白。这种状况的消极后果是显而易见的，仅举一例：我国公司法规定股东大会召集权专属于董事会，持股10%以上的股东和监事会可以请求董事会召集，但董事会完全有可能不合理地拒绝该请求甚至干脆置之不理，而现行公司法并没有赋予股东或监事求诸司法救济的权利，这样，公司法赋予他们的召集临时股东会的请求权实际上形同虚设。
缺乏有效的程序保障机制实际上将必导致公司法许多权利条款无法落实，义务条款失去其应有的强制力，仅靠各主体的自觉、自力措施，所谓管理科学，激励与约束相结合的内部管理体制仅仅是法律上或章程中漂亮的口号而已。我国公司制度改革的实践中出现的问题已证明了这一点。如当前，上市的股份公司应该说是我国以建立现代企业制度为取向的企业改革进程中的排头兵了，受到的监管与约束也不可谓不严。然而，正是上市公司在向人们展现新经营机制的活力的同时，也暴露出许多不足之处：如不少上市公司把筹资当作唯一目的，转换企业经营机制被置于次要地位；资金投向追求短期效益，不按招股说明书使用募集资金；有些公司盲目增资扩股，股本膨胀过快；多计收益，少摊成本不乏其例；更令投资者担心的是信息批露问题——定期财务报告失真，盈利预测有虚假成分，对一些重大事项需履行临时报告和公告的法律义务缺乏自觉性；等等（注：董小君：《上市公司重在改制》，载《人民日报》1997年3月26日第2版。）。上市公司的这些违规行为较典型地说明了公司内部治理结构的局限性，缺乏有效的外部机制不能不说是这些违规行为得以产生的一大因素。
我国现行公司法及其实践都偏重对违法行为的行政制裁，即主要采取罚款或撤销公司登记的行政手段来制裁有关责任者或公司。这种行政救济来自政府，政府行为的公法性质，决定其只着眼于公权和公共秩序的维护，公司相关利益主体的权利损害并不能通过政府行为得到弥补、赔偿；事后制裁方式也使其不能有效地避免、预防公司利益主体损害的发生。而如前文所述的成熟市场经济国家的公司法为公司运作所提供的诉讼与非诉讼的司法程序保障，是投资者或其它利益主体自我选择的救助，直接出于维护自己或者公司的合法权益的动机，这种求助来自有终局决定权的法院，这就为公司内部机制的顺利运作及主体利益损害的预防与救济提供了强有力的公力支持。此外，我国目前正处于经济转型时期，政府对企业经营自主权的干预仍保持较强大的惯性，如政府以管理计划经济的审批方式干预上市公司的自主经营，以对国有企业领导干部的管理模式来管理上市公司的高级管理人员已成为当前上市公司规范运作和转变经营机制的两大体制障碍（注：董小君：《上市公司重在改制》，载《人民日报》1997年3月26日第2版。），因此，企业制度改革的当务之急是要让政府转变职能，政府应着眼于为公司运作创造一个良好、宽松的宏观经济环境，放弃对私法领域、微观经济领域的直接干预。总之，在公司外部干预机制的模式选择上，除必要的行政管理由行政机关进行外应以司法程序保障为主要作用机制。
综上所述，构筑我国公司运作的程序保障机制不仅是法律自身完善的要求，也是现实的需要和必然选择。不言而喻，这种机制的建立将使公司内部治理结构，即权力、决策、监督、执行之间的互动制衡机制更为有效地运作，使广大投资者的利益更好地得到保护。
然而，这种立法任务将颇为艰巨。它不仅涉及公司法的修改完善，而且关系到我国民事诉讼程序和非讼程序的制度创新。《民事诉讼法》仅有的几种非讼程序已无法满足我国商事活动发展的需要。因此，构筑我国公司运作的司法程序保障机制，一方面要借鉴外国公司法，在我国公司法中明确法院介入的内容及范围，另一方面，要借鉴外国的非讼程序尤其是商事非讼程序立法，完善、充实我国的民事程序制度。这些都是值得进一步探讨和研究的法学课题。
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