论禁止利用死刑犯的尸体、尸体器官——死刑犯安排身后事的规范分析（之二），本文主要内容关键词为：死刑犯论文,尸体论文,之二论文,器官论文,身后事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
九、人权保障问题
尽管我国宪法实际上还存在着“敌人”概念，（注：拙作：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，页412、413。）但是死刑犯并不是敌人。当然，“敌人”也是人，自然享有人的基本权利。如果死刑犯是敌人，那么死刑犯的肉体（这里我们不用“尸体”一词，屠宰后作为人类食物的动物我们称之“某动物＋肉”的名称，例如牛肉，而不是这个动物的“尸体”）也不是胜利者（胜利者是国家、政府还是社会，到是个问题）的战利品，不能成为胜利者餐桌上的食物或者可以任意摆布的东西。
死刑犯的尸体也不是垃圾。死刑犯尸体、尸体器官“直接利用规则”似乎意味着，无人收殓或家属拒绝收殓的死刑犯的尸体属于“垃圾”，社会似乎是一个当然的受益人，而政府则有责任满足社会的需要并实现受益人的请求。但是“尸体”一词本身包含着对于一定之环境中动物（包括人）“主体性”的宣示，我们说“吃牛肉”而不说“吃牛尸体”或者“牛尸体器官”也是这样一个简单道理，死刑犯——情感上人们会说某些死刑犯禽兽不如——无论如何都是人的道德观念，强烈地反对我们做出这样的判断。所以，“直接利用规则”不等于“垃圾规则”。“直接利用规则”实际上意味着对于此类死刑犯的尸体器官或者尸体利用采取推测同意的规则。在死刑犯生前没有自愿表示或者其死后家属不管不问的情况下，在不对普通人采取推测同意规则的情况下，我们能推测死刑犯愿意被利用其尸体或者尸体器官吗？要回答这一问题必须分析死刑犯的法律地位。这一问题的解决有助于我们更进一步地分析能否利用死刑犯的尸体或尸体器官。
一位中级人民法院的法官在苦苦思考之后，提出死刑犯捐献器官应坚持的三个原则，其中第一原则是：
要坚持尊重人权的原则。在解决死刑犯可否捐献器官的问题上，人权应是考虑的基本出发点。死刑犯虽被依法剥夺了生存的权利，但他们仍享有基本的人权，如吃饭、穿衣、睡觉及人格不受侮辱、身体不受非法侵害、生命不受非法剥夺等等。这其中也包括每个正常人都享有的安排自己后事的权利。他们通过遗嘱或遗言的方式处理自己死后的器官，当然应在允许之列。实际上，无论是从法律上讲还是从事实上看，死刑犯在执行死刑前除了被依法剥夺政治权利和人身自由外，与我们常人并没有根本性的差别。笔者认为，尊重人权是允许死刑犯捐献器官的惟一根本理由。（注：http:// www.legaldaily.com.cn/ misc/ 2005-06/ 07/ content_153677.htm，牛传勇：“死刑犯捐器官应坚持三原则”。其他两个原则分别是：二是要坚持自愿和无偿的原则。三是要坚持尊重司法原则。死刑犯捐献器官不得对司法形成干扰。）
这位法官同前引知名律师的观点一样，将利用死刑犯尸体、尸体器官问题与人权挂钩并直接得出结论，确实令我吃惊。实际上，在没有规则而只能求助于原则的情况下，从原则推论出规则是一个极为复杂的推理与论辩过程。明显地，从人权原则并不能直接套出可以利用死刑犯尸体、尸体器官的结论。
法律原则的具体化过程并不简单是一个‘直线式的’、单一方向的逻辑推演过程，而勿宁是一个由众多谈话主体参与对话的逻辑论辩过程，一个对流的（相对流动，）过程。在此过程中，一个法律原则只有通过主体之间的论辩和阐释，通过原则与原则间、原则与规则间之意义的‘相互澄清’才逐渐绽露出自己的规范意义、相对明确具体的判断标准以及自己适用的范围和界限。（注：舒国滢：“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”，《苏州大学学报》2004年第6期。）
死刑犯是最严厉之刑罚——死刑所指向的对象，是国家公权力的强制对象，处于受惩罚的地位，这构成了死刑犯与一般公民在法律地位上的根本不同。死刑犯属于处于弱势地位的群体，是需要特殊保护的对象。死刑犯的这一特殊地位与身份与其自由决定处分自己的活体器官、尸体以及尸体器官之间存在着不可克服的矛盾。所以，即使死刑犯表示自愿捐赠器官，也不一定是其真实的意愿，即使监管机关或者司法机关没有进行任何劝导、引诱、威逼（如何真正有效地保障还大有疑问），其法律地位也决定了不能认定其捐献器官、尸体的意思表示为真实、自愿。相反，应当原则上推定其为非自愿、非真实。经济学基本原理告诉我们，人们会对激励作出反映，这也符合普通心理学的基本常识。所以，如果允许死刑犯“自愿”捐献活体器官，并且据此对其减轻处罚（确实有许多法律人如此主张，而不采纳这一主张又会造成道义上的困境，当然，采纳又会造成诸多法律规则之间的冲突），那么随后更多的自然而然出现的效仿者，只能视为是他人与司法制度的外在的引诱乃至强迫，而不是真实的自愿。这样一来，便有了一个可怕的潜规则：死刑犯“应当自愿”捐献活体器官，这意味着死刑犯群体成为全社会的暂时还活着的“器官移植库”。（注：“可以用于移植的器官来源主要是无心跳尸体、脑死亡尸体和活体这几种途径。目前，我国用于器官移植的器官主要还是来源于死刑犯自愿提供，属于无心跳尸体。”苏敏：“专家呼吁完善立法鼓励活体器官捐赠”，《中国青年报》2003年9月15日。）我国目前尚未建立起健全、公正、透明的人体器官分配网络和分配机制，尽管我国正缓慢地向着多元化社会迈进，司法改革也使得法院的独立性有所增强，但是总体而言，我国整个司法系统依然是一个单一的、同质化的系统，（注：在这方面，我国与西方发达的法治国家之间还有明显的差距。以美国为例，“由于社会和政治的变化，美国已经不再具有一种同质的法律制度。司法部门越是多样化，一个决定如果在司法部门中获得强烈支持，该决定就越强健——但一个特定决定要获得这种支持的可能性也越小，因此也就暴露了法律原则的偶然性。有些律师和法官认为一个多样化的司法部门不好，因为它使法律不确定、无法预测。他们有正确之处。但如果不是从秩序的观点出发而是从知识的观点出发，他们就错了。如果法律不仅视为权威性解决纠纷的方法而且也是对社会问题得出有说服力的答案的方法，一个多样化的司法部门暴露出——但同时也减少了——法律中理智的贫乏。”波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，页576。）这样的司法系统导致法律适用理智的贫乏、技术的落后，因而不足以防止死刑犯捐献出的人体器官成为某些特殊人士的“器官移植库”。（注：在讨论能否接受死刑犯王继军捐献活体器官时，几乎无人考虑到那个正在患病而且处于困难之中的中学生是否排队了，他是否应该在那时得到器官移植治疗。从技术上讲，任何一个人体器官捐献者都不能（即无权）指定除了自己近亲属以外的器官移植受益人，而且未来的立法必须有足够的制度安排、技术设计保证捐献者与接受器官移植者之间的匿名性，以有效阻止捐献者与接受者之间任何可能的接触从而防止任何形式的交易存在。我个人谨慎地认为，中国目前以至于未来较长的时间内政府和社会还没有能力做到这一点，无论是多么完备的立法恐怕也无能为力。）所以，如果允许利用死刑犯的活体器官，会显而易见构成对整个死刑犯群体的人权侵犯，是非正义的。不可否认，死刑犯中一定会有极个别真实自愿的捐献者，法律不接受他们的捐献，不利用他们的尸体或者尸体器官不仅不会侵犯死刑犯的基本人权，相反却真正有利于保障死刑犯的基本人权。
十、合理性、正当性问题
一个规则是否合理必须在整个政策、原则、规则体系内思考，必须保持与政策、原则的一致以及与其他规则的协调。利用死刑犯尸体、尸体器官与整个死刑制度相矛盾。死刑是从肉体上消灭罪犯，是国家、社会对罪犯之能改恶从善的彻底绝望，但是可以想象，肯定会有死刑犯在等待被执行死刑前真诚地悔悟。国外的情况表明：
一些人由于受不了这种厄运的折磨，渐渐沉沦下去或变得精神错乱。有些人则好好利用这段时间，读一些文学名著或宗教信仰以提高自身修养。也许人们根本不会想到，有些人几乎彻底改变本性，认为那些杀人或将人致残的行为都是令人难以接受的，尽管这样，他们最终还是被处以死刑。（注：凯伦·法林顿著：《刑罚的历史》，陈丽红等译，希望出版社2003年版，页184。）
目前，保留但是应当严格限制死刑乃是我国法学界——主要是刑法学界的共识，但是，利用死刑犯尸体或者尸体器官，直接损害严格限制死刑的刑事政策，而与这一刑事政策水火不相容。
可供移植的器官异常短缺，是世界各主要国家和地区器官移植所共同面临的困难，我国的情况则更为突出。
在器官移植技术日益成熟的今天，全世界的器官移植医师都面临着同一个挑战，即无法获得足够的器官来救治生命。……中华医学会器官移植分会主任委员陈实教授说，我国现在约有100万名尿毒症患者，这个数字还在以每年近12万的速度递增。在这些患者中，大概只有50万人具有进行器官移植治疗的可能性，但是实际上每年真正能够进行移植治疗的患者也就只有4000至5000人。至于那些无法接受移植治疗的患者，他们只有不断地进行其他替代治疗，例如血液透析等，每月需要支付7000至8000元。……大量临床资料表明，即使一个配型不甚理想的活体肾移植，其远期存活率也要优于一个配型良好的尸体肾移植。活体供肾的“冷缺血时间”短于尸体供肾（冷缺血时间指器官从供者体内取出到移植给受者体内的时间长度），活体供者肾移植手术时，器官从供者体内取出后，可以立即或在1至3小时内移植给受者。（注：苏敏：“专家呼吁完善立法鼓励活体器官捐赠”，《中国青年报》2003年9月15日。）
受各种因素的影响，人们不愿意捐献自己的人体器官，这是可供移植的器官异常短缺的直接原因。在某种意义上，犯罪人——特别是死刑犯——是道德生活最为失败的一群，其自愿捐献比例不大可能超过正常之人群。所以，利用死刑犯尸体、尸体器官制度，只能导致更多的人被期待判处死刑。也就是说，允许死刑犯捐献器官显而易见地存在着一个潜在的严重危险，尸体、尸体器官利用单位、卫生行政管理部门将采取各种各样的方法、措施去诱导、引诱、影响法院进一步地松弛“严格控制死刑适用”的刑事政策，以扩大死刑犯的基数从而人为地提高“自愿捐献器官”的死刑犯的绝对数。所以，即使现实中确实存在着相当数量的死刑犯真正自愿地捐献器官，也不应当予以允许。相反，应当明确予以禁止。
禁止利用死刑犯尸体、尸体器官的规则，只允许极为罕见的例外，因而不需要复杂的规则体系支持，“无为而治”。允许利用死刑犯尸体、尸体器官，却意味着“无生有，有生多”，需要复杂的制度、技术与规则体系支持，这是比较困难的——当然如果确实具有合理性和正当性则需要克服之。实际上，允许利用死刑犯尸体、尸体器官及其规则体系，不仅与死刑制度、特别是严格限制死刑适用的刑事政策相矛盾、相冲突，而且同许多重要的刑法制度、刑法规则相冲突。这里，我略举几例重要者。
允许利用死刑犯尸体、尸体器官与立功制度的冲突是显而易见的。死刑犯捐献尸体、尸体器官甚至活体器官，并不是捐献给某一具体、特定之公民的单纯的民事行为，而是捐献给国家和社会的善举，这是一般人所不容易做到的，自然算是一种“有利于国家和社会的突出表现”（1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定的认定立功的标准），应当认定为立功——重大立功恐怕不好说，退一步说，即使不算是立功也是近似于立功的良好的赎罪表现（支持利用死刑犯尸体、尸体器官者均不否认这一点）。但是，这却不能成为减轻处罚、从轻处罚的情节（理由），这是多大的矛盾？因为，如果将活体捐献作为从轻处罚、减轻处罚的理由，死刑犯的捐献行为无疑是死刑判决的压迫、强迫而不是死刑犯的真正自愿，如果只是利用死刑犯的尸体器官，这样的立功或者良好表现对于死刑犯来说又毫无意义。
“任何被判处死刑的人有权寻求赦免或减刑，所有死刑案件均可给予赦免或减刑”（联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第7条）允许利用死刑犯尸体、尸体器官，意味着利用单位盼望着更多的死刑犯赶快被执行死刑，在一元化特色明显的中国，利用单位、卫生行政管理部门将根据《暂行规定》行使其特许权而主动与法院联系，救死扶伤的医生为了抢救一个人而盼望着另一个人（尽管他是死刑犯）赶快死去，这将或轻或重地危及死刑犯的正当权益。“判处死刑的执行应尽量以引起最少痛苦的方式为之”（联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第9条），但是如果允许利用死刑犯活体器官，死刑犯将在其死前，再多挨上一刀——尽管他是“自愿”的。
器官捐献、移植的首要原则是自愿原则，绝对不能强迫一个人为另外一个人，即使是其家人捐献肾脏。死刑犯同样没有责任也无义务减轻社会上正在受难的面临死亡威胁的病人的痛苦。利用死刑犯的器官，即使死刑犯自愿、同意，即使可以挽救我们社会共同体成员的生命，也是不道德、不仁义的。利用死刑犯尸体、尸体器官并不具有伦理上的正当性。
许多法律人认为应当鼓励死刑犯捐献尸体、尸体器官，其中一位律师的意见较为典型：
有的死刑犯在临死之前，人性的光辉重新照亮了他的心灵，愿意捐献遗体，以示赎罪，对这种行为应当给予鼓励；即使是游说他们捐献遗体，也是帮助他们向善的举措，这种举措不违背法律，符合人类利益，所以至少不应当给予责难。（注：郑淳、吴蔚：“死刑犯捐遗体引出法律碰撞”，《华商报》2004年10月22日。）
这是一种似是而非的观点。这是用一种粗糙的道德直觉来简单地处理极端复杂的法律规则问题，即从一种道德直觉直接得出具体法律规则。
法律家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法律家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想像完全流于无效，那么他们必须用所谓理性、冷静、刚性的‘法言法语’包裹这种判断和想像，按照‘法律共同体’之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予以认可的意见和问题解决的办法。（注：舒国滢：“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”，《苏州大学学报》2004年第6期。）
法律与道德的关系问题是一个复杂而存在广泛争议的法理学问题，而且在不同的法律部门表现为不同的形态，在器官捐献、移植这样一个部门法的交叉领域也就更为复杂。法律规则的归纳、演绎与道德价值判断密不可分，但是无论如何，法律推理不是纯粹的道德判断演绎，我们不能从一系列道德判断中推论出某一个具体的法律规则。同样，道德判断也并不以法律规则的有效性、合理性为前提或者根据，相反，可能对法律规则乃至规则体系进行强烈地批判。允许利用死刑犯尸体、尸体器官的“法律规则”，必然得出应当鼓励死刑犯捐献尸体、尸体器官的道德判断，而一些法律人又以这样的道德判断作为利用死刑犯尸体、尸体器官的一系列具体规则的道德支持，而其中的某些“法律规则显然并不支持上述道德判断”，结果，使得道德判断处于明显的矛盾与混乱之中。我们前面提到的那位苦苦思考的法官就处于这样一种矛盾与混乱的煎熬之中：
死刑犯捐献器官与否，不能与其被判处刑罚有任何联系。即便是死刑犯捐献的器官恰恰能移植给被害人的亲属，被害人亲属请求法院对死刑犯从轻，或者恰恰能移植给某个对国家和社会极其重要的人物，也不能据此法外开恩，减轻死刑犯的刑罚。否则，本是充分体现人道与仁爱的器官捐献，会变得非常不人道和非常残忍，与初衷背道而驰。（注：牛传勇：“死刑犯捐器官应坚持三原则”。其他两个原则分别是：二是要坚持自愿和无偿的原则。三是要坚持尊重司法原则。死刑犯捐献器官不得对司法形成干扰。）
死刑犯领受了或者将要领受死刑，却又能自愿地捐出自己的人体器官，掏出了自己的肾（如果他有“二心”，也许会掏出自己的心），实属不易，非一般人在正常情况下所能做到，确实体现了死刑犯的“人道与慈爱”（当然，有的死刑犯也许真的是为了自己的家属能获得一定的经济利益，对此，姑且不论），如此说来，法院就不应该对其判处、判处了也不应该对其执行死刑。但是，按照法官的意见：不行（这位法官与知名律师的意见不同，认为死刑犯家属不能从死刑犯的捐献中获得经济利益，这是对的），如若减轻对死刑犯的刑罚，就“会变得非常不人道和非常残忍”。真是苦了这位法官。
正常的判断是，利用死刑犯尸体、尸体器官不具有伦理上的正当性。天地之间人为贵，尊重他人，以他人为目的而不是作为手段，符合伦理要求，具有伦理上的正当性。利用死刑犯的尸体、尸体器官是否具有伦理上正当性，应当以死刑犯为主体进行道德上的判断，而不是将死刑犯客体化，不是以利用死刑犯的尸体器官可以救治患者而对社会有利为标准。国家和政府以“正义”的名义代表社会剥夺了死刑犯的生命，剥夺了他最为珍贵的东西——生命，剥夺了他的一切，作为社会成员的我们还有什么资格去恬着脸索取、获取、接受他的人体器官呢？而且，以人道、仁爱的名义，以保障死刑犯人权为根据，支持甚至于鼓励死刑犯捐献人体器官，我们是不是太虚伪了。我们思考和争论的问题也许应当是，当一个死刑犯只有器官移植才能挽救其生命时，他是否有权排队等待器官移植治疗，在他被执行死刑前的时间段内，我们是满足之还是拒绝之，而更进一步的问题是，死刑是否合乎道德和逻辑，死刑是否应当废除。毫无疑问，死刑应当废除。如此，也就没有了现在的困扰，也就省下本文所费的这点笔墨。
十一、结语
我国的死刑保留论者说，死刑适用于蓄意而结果造成他人死亡的谋杀者，那是正义的、天经地义的事情，至少在现在以及未来，100年、50年或者至少20年，很长时间内不可改变。殊不知，当我们的国家据此以正义的名义判处蓄意杀人者死刑并杀死他却又高兴地接受其尸体器官或者尸体捐献而加以利用时，这个被判处死刑的杀人犯再一次“蓄意”地完成了其最高形式的“谋杀”，他以赎罪的名义冷冷地从道义上“谋杀”了我们整个人类。