公司收购合并产权流动的重要形式，本文主要内容关键词为：产权论文,形式论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、资本凝滞化的状况亟待改变
我国在现代企业制度建设中，促进产权流动是极其重要的方面，这是盘活固定资产存量、优化社会资源配置的重大措施，将有利于微观经济效益好转和加速经济结构调整。但当前资本这种稀缺资源是凝滞的、不流动的。由于过去在理论上存在的种种误解，把产权转让和资本流动当作是资本主义的特有现象，似乎在社会主义经济中，企业一旦成立便不能淘汰、不能转让，即使经营不善、亏损累累，也只能继续经营下去；即使有一些企业在投资之初就先天不足，前景黯淡，也不能出让转产；即使我国工业企业固定资产存量中约有1／3处于闲置或半闲置状态，也只能听之任之。这种传统的观念，直到明确提出社会主义市场经济的改革目标之后，才转变过来，才逐渐地把产权转让推上改革的议事日程。
产权转让对公司制企业来说便是公司合并。在市场经济条件下，公司之间的竞争是不可避免的，一些经营管理好、经济效益高、实力雄厚的公司兼并一些经营管理不善，长期亏损但有发展潜力的公司是优胜劣汰的自然法则。一些拥有较多资本的公司收购兼并一些或者有场地、或者有人才、或者有产品的公司，把生产要素更好地组合，实现资源的优化配置，提高宏观经济效益，是很有发展前景的。
公司合并是企业改革的必然选择。经济体制从资本凝滞转向资本流动，企业从没有淘汰转向有淘汰，都必然会引发产权转让与公司合并。而且，由公司合并所推动的生产要素重组，正是当今世界上优化产业组织结构和企业组织结构的重要途径。美国芝加哥大学经济学家施蒂格勒曾说过，没有一家美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并或合并成长起来的，几乎没有一家大公司是主要靠内部扩张成长起来的。显然，公司合并加速了资本的集聚过程，促进了规模经济的形成，有利于优化产业组织结构和企业组织结构。所以，公司合并风行于西方许多国家。据美国证券资料公司统计，1994年4-6月份美国国内企业合并金额就达到698亿美元。中国经济运行从计划方式转向市场，中国企业管理从传统的行政控制转向现代企业，都必然会大大推动产权重组，推动公司合并，从而打破资本这一稀缺资源的凝滞化格局。
二、公司合并的多种形式与限制上市公司收购兼并
公司合并是指两个或两个以上的公司依公司法所规定的程序，通过订立合同的形式合并成一个公司的行为。人们一般把合并分成吸收合并和新设合并。所谓吸收合并，是指几个公司合并中，其中一个公司吞并了其他公司存续下来，它仍然保持原有的公司名称，有权获得其他被吞并公司的财产和债权，同时承担它们的债务，被吞并公司从此不复存在，人们有时又把它称作兼并。所谓新设合并，是指几个公司在合并中同时消失，而在新的基础上成立一个新的公司，新设公司接管原来几个公司的全部资产和业务，这种形式又称为联合。
不论吸收合并或者新设合并，在合并的产权转让过程中，对于价款支付又根据具体情况采取不同的方式：
1.以现金购买资产，这是最简便的方式。某些新设立的投资基金的管理公司，来我国进行投资和进行产权交易时，通常会采取这种方式，但对于已经有了基础的老公司来说，鉴于由此要支付大量现金，一般不愿选择这种方式。
2.以股票购买资产。A公司接管B公司的资产与债务，并且以A公司自己的股票支付B公司资产与债务的差额。
3.以现金购买股票，即A公司用现金买入能控制B公司的有表决权的股票而实现的一种合并。
4.以股票交换股票。A公司向B公司的股东们发行A公司的股票，换得能控制B公司的股票，从而使B公司成为A公司的子公司。这种方式通常是由A、B两公司的管理班子先就合并达成协议，然后对换股的价格折算进行讨价还价，最后拍板成交。由于这种方式可以不支付现金，成为较受欢迎的方式。
由于吸收合并可以采取以股票交换股票的形式，这样，上市公司采取以股票交换非上市公司的股票的方式而实现控股或者收购，便产生了非上市公司通过与上市公司的合并而“夹带”上市的问题。这在国外虽然允许“夹带”，但在我国却有些不同。公司股票上市在我国是一种“稀缺”的资源，上市公司可以通过股票上市获得诸多优惠，特别是可以通过发行股票筹集资金，故而国家每年有股票发行规模的限制，许多非上市公司正在想方设法获取上市公司的优惠政策，通过公司合并就是其中的一种方法。故而现行做法是加以限制，不允许上市公司兼并非上市公司，其理由是由此会增加上市公司的总股本，是一种变相的扩容，股市扩容过快不利于股市的稳定。但是，限制股市迅速扩容是否一定要限制上市公司与非上市公司的合并呢？依笔者之见，维护一个稳定的股市主要是要完善证券市场，目前，我国证券市场是相当脆弱、封闭的。完善证券市场，要使股市具有一种动态平衡。首先，允许一些规模小的上市公司通过合法程序合并其他公司，（当然，这种合并不能对市场产生垄断作用）同时，也应允许规模较大公司剥离某些部门而缩小规模。其次，要迫使那些已经上市但不合格的上市公司退出证券市场。在我国的上市公司中，有些公司确实是滥竽充数，不仅业绩平平，而且也很不规范。一些公司股票一上市就万事大吉，没有竞争压力，这是很不正常的。第三，适当鼓励竞争性的企业兼并收购活动，使得那些经营不善的公司要么退出证券市场，要么被别人收购。西方国家公司上市审批比我国松得多，为什么大多数公司都不敢上市或不愿上市呢？怕被别人敌意收购是主要原因。因此，对于我国目前的证券市场来说，对公司合并的管理“短期从严，长期从宽”应是一个基本原则，即将来还是应允许上市公司兼并非上市公司的。
三、公司合并中保护债权人利益问题
我国的公司合并，其中有相当数量的公司是经营业绩不佳，连年亏损，负债累累，甚至资不抵债。因此，对债务如何处理成了公司合并中的重大问题。近年来已经出现收购兼并中收购方不愿承担全部债务，遗留大量的问题；还出现大部分资产已经转移到新设公司，却留下原有公司的名称、少量工作人员和大量债务，即所谓“金蝉脱壳”。显然，要开展企业破产和产权转让，必须在公司合并中保护债权人的利益。
我国的公司法第184条规定：公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得合并。公司合并行为的影响并非仅涉及股东，应还包括债权人。公司合并后的经营风险和偿债能力对债权人影响较大，因而法律上要求合并当事的各家公司必须对债权人通知或公告公司合并决议。当然，此项告知债权人程序仅为对抗条件，不会影响合并决议的效力。但是，如果债权人对公司合并提出异议，公司必须对债权进行清偿或作相应担保。当然，债权人的态度，主要视其对债务的财务状况是否具有信心。即使财务状况不佳，债权人若认为合并有助于公司经营绩效的提高，可能也不会提出异议。如果债权人发现公司合并有损于债权的权利，债权人可以申请法院撤销合并行为。美国公司法及日本商法均规定，公司合并的通知或公告应说明公司合并的目的、方式及债权处理办法，使债权人充分明了，以便决定是否行使异议。我国公司法对此没有明确规定。我国企业一般负债比率较高，债权人风险较大，因此，在公司合并中切实保障债权人的权利是极为重要，值得引起理论工作者关心的。
四、公司合并是按行政层级审批还是由股东大会通过
按照我国过去的传统做法，国有企业的关、停、并、转都是按行政层次逐级上报审批，由上级说了算。但这种做法，不适用于公司合并。我国公司法第183条规定：公司合并应当由公司的股东会作出决议。任何不通过股东会的公司合并都是违法的、无效的。但是对于股东大会如何表决，我国公司法又没有详细规定。美国公司法一般规定：合并决议在获得每个公司有权在该问题上表决的多数股份持有者的赞成票后应被通过。原联邦德国的公司法规定：凡股份有限公司的合并决议，需要全部有表决权的股权的3/4多数通过方为有效。台湾的公司法规定：股份有限公司股东会对于公司合并决议应有代表已发行股份总数3/4以上股东出席，以出席股东表决权过半数同意后方能生效。在1972年台湾公司法修正时，为使规模较大的股票公开发行公司在遇到此项特别议案时易于通过，在不违反多数议决的原则下，将上述规定设为公开发行股票公司得以代表已发行股份总数过半数股东出席，出席股东表决权3/4以上通过方为有效，以缓和股东收购委托的压力，当然公司章程也得规定较高的出席股份总数及表决权数。至于有限责任公司，公司合并必须获得全体股东的同意才行。
我国的股份有限公司大多数是在国有企业基础上改组而成，由于种种原因，股权结构很不平衡。国有股权所占比例过重，通常高达60%左右。但国有股权的实际代表人缺乏或模糊，如果用股权总数对公司合并投票表决，可能只有这种没有实际法定代表人的国家股说了算，而这并不能代表全体股东的利益。所以，在决定公司合并的股东会上，可以把国家股作为一个股东，公司合并按股东（而不是股权或股份数）多数表决通过。
五、公司合并时如何处理好反对股东的权益
进行公司合并，通常都会有少数股东持反对意见。对此，在一般的非上市公司中，由于股东少且容易私下转移股权，从而易于摆平。而在股权分散的上市公司中就有可能出现买回反对股东的部分权益的问题。这也意味着即使只有少数股股东反对合并，则是否能进行合并，必须考虑对少数股股东的保护，并在法律上加以规定。但是我国公司法对此没有明确具体规定，这是我国公司法的不足之处。目前我国政府有关部门正在制订公司合并条例加以补充。参照国际经验：公司间进行合并时，公司反对股东以书面或口头表示异议经过记录的可以行使股份收买请求权，但是反对股东在股东会进行合并议案的决议阶段，须放弃表决权而不参与表决。不过，合并决议通过与否，首先应视出席人数是否达到法定人数。其次，赞成的股东是否达到法定人数。通常来说：对非公开发行公司而言，若有持26%以上股权的股东反对，这26%若拒绝出席股东会，则合并决议根本无法进行表决；若有持有49%以下股权的股东反对，且全体股东均出席股东会，而有51%以上股权的股东赞成，即可顺利通过合并决议。因此，反对股东可以不出席来阻止合并议案的通过。反对股东若行使股份收买请求权，即不能行使表决权，而且其往往须出席股东大会，使出席人数达到法定人数，但也须出席股东半数以上赞成而通过合并决议，否则，反对股东无法要求公司买回股份。
特别股虽然没有买回请求权，但是，合并中消失公司的特别股的处理，通常视同普通股，而存续公司的特别股，如果公司的变更有损于特别股东的权利时，须经特别股股东会决议通过。因此，合并契约内容若涉及公司章程的变更，且有损于特别股股东权益时，由章程变更须特别股股东会决议的通过，故可能根本无法进行合并。所以，在拟定合并契约时应注意特别股在存续公司章程内所订的条件，避免造成损害。
至于反对股东股份收买价格，我国公司法也没有涉及。在其他国家公司法中规定：反对合并股东应自合并决议20日内，提出记载股份种类及数额的书面请求。股东和公司间若协议决定股份价格，公司应自股东会合并决议日起90天内支付价款。但是合并决议日起60日内若对价格未达成协议，股东应于此其间过后30天内申请法院作价裁定，但公司在此期间（90天）届满后支付价款时，应支付法定利息。若是上市公司股票，法院可以某一段时期内的平均每日收盘价作为反对股东的收买价格（上述的）。反对股东股份收买请求权的规定是保护反对公司合并的股东的合法权益，有利于公司合并的措施。
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