关于续订劳动合同时“维持或者提高劳动合同约定条件”判定要件的探讨，本文主要内容关键词为：要件论文,劳动合同论文,条件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在劳动保障监察执法、劳动争议仲裁处理过程中，因为执法机构以及当事人对《劳动合同法》第四十六条第五项关于“维持或者提高劳动合同约定条件”有不同的理解，因而导致劳动争议频发，同时不同机构的最终处理决定或仲裁裁决结果也可能完全相反。为统一此类案件的处理标准，有必要从理论上对“维持或者提高劳动合同约定条件”的法定标准情形进行探讨，并提出劳动合同到期终止经济补偿金支付规定的立法完善。
实务中遭遇的问题
《劳动合同法》实施以来，关于劳动合同到期终止是否要支付经济补偿金的问题在实务操作中存在重大理解分歧，其核心就是如何准确把握“维持或提高劳动合同约定条件”的客观标准。下面，我们就通过实务中的几个案例来对此进行探讨。
案例一：肖某于2007年10月进入某公司工作，双方签订了为期3年的劳动合同。2010年10月，劳动合同期满前，某公司发给肖某一份征求意见单，意见单写明：“您与公司签订的合同已经于2010年10月底期满，但是考虑到公司的发展需要以及您为公司所做的贡献，我们将重新聘用您。现公司不降低原劳动合同约定条件，聘用期限仍为5年。请您慎重考虑，并于收到本意见单之日起10日内将个人意见记录在个人意见栏内并签名，逾期不交此单的视作本人拒签劳动合同。”肖某收到此“征求意见单”后，在2010年10月底前按时递交了征求意见单，并签注“同意续签合同2年”。2010年10月底，公司以肖某不愿被聘用为由，终止了与肖某劳动合同，并不同意支付肖某经济补偿金。肖某对此不服，向当地劳动保障监察机构投诉，认为本人同意续订劳动合同，是公司终止劳动合同，要求公司支付3个月的经济补偿金。该公司认为，公司愿意聘用肖某，且希望与其签订5年的劳动合同，并没有降低原合同条件，是肖某不同意公司签约条件，视为不同意续签劳动合同，依法不应当支付经济补偿金。
案例二：刘某是单位的销售人员，薪酬制度实行的是基本工资加绩效提成。2010年11月，劳动合同到期，用人单位同意与其续订劳动合同，但更改了工作岗位，由原来的销售岗位变更为综合管理部门行政文员，基本薪酬提高一档，但奖金计算方式发生了变化，可能会导致其年收入降低。刘某向用人单位提出，愿意在原销售岗位从事原工作，不同意变换岗位。用人单位随即终止了劳动合同，认为刘某在用人单位“维持或提高劳动合同约定条件”的情况下不愿续订劳动合同，属于《劳动合同法》第四十六条第五项的排除情形，因此，不予支付经济补偿金。刘某向劳动争议仲裁委员会申诉称，本人愿意与用人单位签订劳动合同，但对用人单位变更劳动合同岗位有不同意见，不符合“除维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形”，理由是：变更岗位不一定是维持或提高了劳动合同约定条件；二是行政管理人员的薪金待遇低于一般销售人员。
案例三：何某是单位的办公室行政文员，2008年1月与单位签订的3年期劳动合同于2011年1月到期。单位提出续订劳动合同，但将其岗位变化为后勤保安人员，工资待遇还提高了100元。何某认为，保安人员需要轮班和值夜班，远远低于办公室行政文员的劳动条件，认为单位已降低了劳动合同约定条件，不同意续签劳动合同。于是单位终止了与何某的劳动合同，并不支付经济补偿金。单位认为，其提高了何某的劳动报酬，属于“维持或提高劳动合同约定条件”，而何某不愿意续订，符合《劳动合同法》第四十六条第五项的排除情形，应当不予支付经济补偿金。
上述的三个案例反映出了三种情况，案例一反映了延长劳动合同期限是否属于“维持或提高劳动合同约定条件”的范围；案例二反映了从劳动合同文本的劳动报酬标准来说是提高了，但从公司薪酬体系分析还是趋于降低，这是否属于“维持或提高劳动合同约定条件”的例外情形；案例三反映的是单位从物质利益上提高了待遇，但从劳动条件等方面来说可能部分降低了，这是否也属于“维持或提高劳动合同约定条件”例外情形。现实中，往往因为执法机构以及双方当事人的不同理解，就会导致截然相反的结果。
如何判定“维持或提高劳动合同约定条件”
如何判定“维持或提高劳动合同约定条件”，近年来已有实务界人士对此作了探讨，归纳为以下观点：
劳动合同约定条件形式推定说。该观点认为，在原劳动合同约定的其他条件不变的情况下，劳动合同期限从原1年变更为3年，“应当视为公司提高了劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者应当服从①。”该观点简化了劳动合同约定条件的判定标准，从《劳动合同法》立法宗旨出发，推定延长劳动合同期限就是符合《劳动合同法》构建和谐稳定的立法宗旨，应当是属于提高。如果劳动者不愿续订，就属于《劳动合同法》第四十六条第五项规定的排除情形，不支付经济补偿金。
劳动合同约定条件权利判定说。该观点认为，劳动合同内容包括实现劳动过程的权利、义务两个方面。而《劳动合同法》所指的维持或提高劳动合同约定条件，应当理解为劳动者权利方面的条件，而不应当包括义务方面的条件②。该观点存在的问题就是在劳动关系运行过程中，权利与义务相伴相生，紧密相连，有的既是权利，同时也是义务。如案例一中，劳动合同期限的延长，从权利角度分析，劳动者获得了相对稳定就业，享受劳动关系下的相关劳动保障权益；从义务角度分析，劳动者要接受用人单位监督，全面履行劳动合同各项义务，其职业流动性受到一定限制。可以说，在实务中，很难准确区分什么是权利、义务，放在不同群体，需求不同，往往导致权利与义务的互为转变。又如案例二、三中，用人单位显性提高了劳动合同约定中的劳动报酬，隐性降低了其他劳动条件，如按照此判定标准，将无法判定。
劳动合同约定条件维持或提高属于劳动合同变更说。该观点认为，《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，调整的是劳动合同期满终止时用人单位应当支付经济补偿金的义务以及可以不支付经济补偿金的两种法定例外情况，并无涉及续订的前提条件。劳动合同的续订，是原劳动合同效力的延长。如果双方均同意续订，原劳动合同约定条件的改变实质上是合同内容的变更，应当适用《劳动合同法》第三十五条的规定③。针对案例一中代表的情形，该观点对《劳动合同法》第四十六条第五项做了全面解读，认为对这一项的把握应注意两个要件：一是劳动者是否愿意续订；二是劳动合同约定条件变更属于劳动合同变更，应当双方协商一致。因而，得出“关于续订时劳动合同约定条件是否提高的判定，如双方意见不一致时，应回归协商确定的原则。协商不成时，应按维持劳动合同约定条件续订劳动合同来要求和掌握”的结论。此观点从操作层面上，将劳动合同到期续订生成为“双方同意续订、劳动合同约定内容协商确定”两个程序，有利于这类案件的处理，但该观点实质还是回避了“维持或提高劳动合同约定条件”的判定要件，没有指出该条款本身存在的立法缺陷。
“维持或提高劳动合同约定条件”的判定要件在立法中的漏洞
综观上述案例和观点，笔者认为，《劳动合同法》第四十六条第五项的规定存在重大立法缺陷，上述观点只从某些方面在操作适用上进行了优化，只是对立法缺陷的一种修补。
笔者认为，对于劳动合同约定条件的维持或提高怎样判定，《劳动合同法》第四十六条第五项在立法上就存在着漏洞，具体来看：
一是对于判定维持或提高的约定条件这一客体，很难有客观恒定的标准。在不同案例中，可能遇到不同的问题，会导致不同的结论，因此，恒定的客体标准在实施中很难确定。比如，维持或提高劳动合同约定条件有可能是全部条件的维持或提高，也有可能是部分条件的维持或提高，若合同中既有部分提高又有部分降低该如何适用此法条？还有，维持或提高劳动合同约定条件是包括劳动合同必备条款，还是只包括劳动合同可备条款？
二是判定维持或者提高劳动合同约定条件的实施主体不明确。是用人单位还是劳动者？是劳动争议仲裁机构还是人民法院，或者人力资源社会保障行政部门？从目前的操作实际来说，判定的实施主体还是大部分移交给用人单位，主动权也在用人单位，劳动者没有办法实现《劳动合同法》设定的立法预期。显然，由于上述问题的存在，导致操作实施中的问题也在所难免。
在现行立法语境中的实务判定要件应遵循的标准
在《劳动合同法》立法过程中，关于终止劳动合同是否给予经济补偿金，存在重大分歧。因此，《劳动合同法》第四十六条第五项的规定是有限定的给付经济补偿金，有限定的条件就是“劳动合同约定条件的维持或提高”，在现实中，“维持或提高劳动合同约定条件”判定要件不容回避。
笔者认为，维持或者提高劳动合同约定条件的判定标准从实际操作层面，应当按照如下要件予以把握：
第一，程序要件。用人单位和劳动者要有续订劳动合同的程序性证据，即用人单位在续订劳动合同时，提出续订劳动合同要求并限定对方在一定时间内予以回复。劳动者明确回复不予续签的，应当属于《劳动合同法》第四十六条第五项所规定的排除情形。劳动者如回复愿意续签，但对劳动合同约定条件有异议的，不能视同为拒绝续签劳动合同，而判定不给经济补偿金。程序要件属于必要条件，对劳动合同到期终止经济补偿金支付与否，将存在着程序证据的支撑。
第二，实体要件。有人提出，法律条文的表述是“劳动合同约定条件”，劳动合同条款包括必备条款，也包括可备条款，因此，只要在续订劳动合同时提出劳动合同条款一项的变更，这种变更从常识上是倾向或有利于劳动者的，就可判定是维持或提高劳动合同约定条件。笔者认为，如果按照这种观点，将带来判定标准的多重性，也会带来不可确定性，在操作层面根本无法操作，不利于维护劳动者合法权益。从《劳动合同法》第四十六条第五项的立法原意分析，终止劳动合同给付经济补偿金是出于两个目的：
一是提高用工成本，促进用人单位与劳动者签订长期劳动合同。二是对劳动者青春年华的合理补偿，公平、合理地维护劳动者权益。因此，对劳动合同约定条件的实体要件判定，一是要把握判定的基本原则，即要坚持有利于劳动者权益落实的利益倾向原则；要坚持可以物化的劳动者权益标准原则；要坚持劳动合同约定条件整体和不可分性原则，即约定条件中不能将部分条件提高，部分条件降低。
二是对于维持或提高劳动合同约定条件的客观标准限定，应主要包括劳动报酬、社会保险、补充社会保险、福利待遇等方面，无形的精神方面的标准不应当纳入。
立法建议
由于《劳动合同法》第四十六条第五项规定存在立法缺陷，从操作层面上分析，该条的规定不仅没有保护劳动者，反而成为用人单位逃避法律责任的最佳选择，导致适用法律中产生悖论，违背了立法本意。
笔者认为，对《劳动合同法》第四十六条第五项的规定应进行立法完善：
方案一：在立法中明确规定“维持或者提高劳动合同约定条件”的内涵，限定在客观的实体权益标准中。
方案二：建议删除例外情形，明确用人单位在劳动合同到期时的协商义务，协商不成导致终止的，应当支付经济补偿金。建议将《劳动合同法》第四十六条第五项表述为：劳动合同到期用人单位与劳动者协商就劳动合同续订未达成一致协议而依据《劳动合同法》第四十四条第(一)项规定终止固定期限劳动合同的。
注释：
①陈伟忠，劳动合同的续订期限是否要协商一致，中国劳动，2008年第11期。
②李云龙，劳动合同的续订期限不应由用人单位说了算，中国劳动，2009年第5期。
③陈卿谋，劳动合同续订时如何判定原约定条件是否提高，中国劳动，2009年第8期。
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