从中美双边投资条约谈判看2012年美国双边投资条约模型的修订_bit论文

美国BIT范本2012年修订之评析——以中美BIT谈判为视角，本文主要内容关键词为：中美论文,美国论文,范本论文,视角论文,BIT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       2013年7月，中美第五轮战略与经济对话成果显示，双方同意以“准入前国民待遇加负面清单”为基础开展双边投资协定(bilateral investment treaty，简称BIT)实质性谈判，这一成果充分反映了中美双方在投资领域更加开放、务实与合作的态度。但是，双方围绕焦点问题展开博弈的激烈程度并不会因此而降低。①相反，针对“负面清单”的谈判会更加具体而激烈。所以，谈判方及相关人员应该更加熟悉和了解不同国家投资领域的具体情况，更加深入和仔细地研究双方谈判文本和资料，准确把握双方谈判的焦点和利益关切点。与中方相比，美方特别注意谈判文本的研究和起草工作。美国BIT新范本集中反映了美国政府关于国际投资的新思维和新关切。研究和评估美国BIT新范本及其对中美BIT谈判的影响，成为我国积极应对中美新一轮BIT谈判所必须完成的功课之一。

       一、美国BIT范本2012年修订的背景和原因

       中美两国在2008年6月举行的中美第四次战略经济对话中正式启动双边投资条约谈判。②此后，中美两国战略合作论坛都将双边投资条约作为重要议题进行讨论，但意见分歧明显，并且布什政府中的部分官员考虑到谈判现状及美国的政治体制，认为签订中美双边投资条约的问题应留给下一任政府解决。因此，谈判被暂时搁置。奥巴马政府执政后，接受了布什政府的建议，首先着手修订2004年BIT范本，同时，进一步提高新BIT范本作为与中方谈判底本的针对性和有效性。2012年4月22日，美国政府公布了2012版“双边投资条约”(BIT)的示范文本(以下简称“新范本”)，替代了2004年版本(以下简称“旧范本”)。③同年5月3日，中美双方在新一轮中美战略与经济对话中，明确宣布重启中美双边投资保护协定的谈判工作。④

       在一定意义上，美国BIT范本2012年的修订，既是对中美历次BIT谈判焦点或分歧的回应，也是美国对国际投资领域重大利益和发展趋势深切关注的反映，同时，直接为中美新一轮谈判提供了美方的谈判文本。毋庸讳言，中美双边投资条约历次谈判，一直存在以下四个方面的分歧：⑤

       一是准入前投资待遇问题。美国在BIT范本中，一直坚持要求国民待遇必须适用于投资准入前，也就是说，在缔约国投资设立前和设立时就应当给予其投资或投资者以国民待遇。实际上，世界上多数国家签订的双边投资条约中所包含的国民待遇条款都只是适用于“营运阶段”。⑥我国已签订的130多个双边投资条约仍然一直坚持将国民待遇只适用于市场准入后阶段。⑦这一争议或分歧一直僵持到2013年7月中美举行的第五轮战略与经济对话之前。为了满足全球经济自由化和海外投资发展的双重要求，中美在上述第五轮战略与经济对话期间同意以“准入前国民待遇和负面清单”为基础展开双边投资协定的实质性谈判。但学术界不无担忧，认为中国一旦接受国民待遇的扩大适用，可能会导致中国外资制度的彻底重整，对国家外资管辖权形成巨大的挑战。⑧可以预见，原来投资准入前的待遇分歧可能更加激烈地聚焦于双方关于“负面清单”的谈判过程之中。

       二是“国家安全”审查的问题。其实质仍然是一个国家关于外国投资准入的审查问题。美方非常明确地指出，与中国签订的任何投资协定都将必然包含允许政府基于国家安全因素对外资准入进行审查的规定。⑨实践中，美国政府或国会也常以所谓“妨碍国家安全”为由否决涉及美国高新技术和能源领域的中国海外投资项目，以期达到美国在上述领域的垄断目的。⑩同时，中国主权财富基金也涉及到美国国家安全审查问题。美国政府担忧主权财富基金的投资决策可能存在政治因素的影响。(11)鉴于美方总是存在将国际投资事项政治化的倾向，中方要求美方在投资准入阶段放宽对“国家安全”的审查。但这一分歧可能一直贯穿于中美双边投资条约谈判的始终，如何将这一问题所涉及的领域或事项具体化，增加中方投资或投资者接受审查的可预见性应当是双方谈判的方向和焦点。

       三是金融服务与资本转移问题。美方在关于征收与补偿、资金汇兑以及金融服务等条款的谈判过程中，一直坚持所谓“赫尔三原则”，要求“充分、及时和有效”的将所涉的本国投资或投资者利益进行计价、汇兑和转移，并且保证所有过程的透明。这一要求不完全符合我国作为发展中国家所承担的国际金融服务的多边条约义务。GATS所规定的金融服务自由化义务只是针对具体承诺项而言的，成员方金融主管机关为稳定金融业所采取的审慎措施可以不受GATS其它条款的约束。“无论本协定其它条款如何规定，不应阻止成员方为审慎原因而采取的措施，包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务的提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施，或者为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施。”(12)可见，金融服务和资本转移自由化是一个有条件的渐进过程，现阶段实现“赫尔三原则”超越了我国金融服务水平，不利于有效管理和利用外资。随着我国金融服务自由化改革的推进，配合“负面清单”设定，或许能为中美双边谈判提供新的突破口。

       四是投资争端解决方式问题。美国2004年与2012年BIT范本明确要求适用“投资者-东道国”投资争端解决的国际仲裁机制，反对用尽当地司法救济的程序性限制。而我国早期的中外双边投资协定只允许将因征收或国有化而产生的关于赔偿数额的争议提交ICSID仲裁。以1998年为界，中国与外国缔结的第三代双边投资条约开始接受ICISD管辖条款，可以提交国际仲裁的事项突破了因征收或国有化而产生的有关赔偿数额争议的局限。但是，它并不意味着中方完全放弃了将投资争议提交国际仲裁在范围和程序方面的限制。中美两国在投资领域和投资事项上的关注点不同，以及双方法治水平和文化传统的差异决定了中美双方在投资争议解决方式选择上必然存在争议，如何通过谈判，转换思路，创新方法，采用待遇例外条款、冲突条款等立法技术，达到求同存异一直是中美双方共同的目标。

       上述在谈判过程中所形成的争议或分歧，在不同谈判阶段表现出不同的侧重，既反映了双边投资条约谈判领域的普遍性问题，也折射出中美之间政治、经济和文化的特殊性。它必将贯穿或影响美国2012年BIT范本的修订过程，作为中美新一轮BIT谈判的基础和底色，成为我们准确理解或把握中美谈判重点或焦点以及美国BIT范本修订的背景资料。可以说，在这些问题上如何求同存异，直接决定了中美双边投资协定范本的修订工作和未来中美BIT的具体谈判进程。

       二、美国BIT范本2012年修订的主要内容

       美国2012年BIT范本的修订，总体上沿袭了2004年范本的风格和内容。正如美国政府简报中对于新范本的评价：“新范本继承了2004年范本的主要内容，继续维持了在保护投资者利益与维护政府出于公共利益采取管理措施权力之间的平衡。”(13)首先，新范本的结构不变，都由标题、序言、正文、附件四个部分组成。范本正文分A、B、C三节，其中A节是实体性条款，B节是投资者和东道国的争端解决条款，C节是缔约双方的争端解决条款。其次，正文条文数量和主体内容也没有发生变动，维持在37个条文。在定义条款方面，对“投资”的定义包括直接的与间接的所有类型的投资，对投资的形式或要素进行了详细的列举；在待遇条款方面，照搬了旧范本有关待遇条款的规定，坚持将国民待遇和最惠国待遇的适用范围扩大至市场准入阶段，公平公正待遇也在最低待遇标准条款下进行规定；在争端解决机制方面，继续采用了旧范本高度自由化的争端解决方式，当投资者与东道国发生投资争端时，投资者可以将争议直接提交国际仲裁；在征收条款方面，贯彻“赫尔三原则”，对金融服务和资本转移坚持了自由化的要求。

       但是，美国BIT范本2012修订的细节及其深刻意蕴应该引起我们的高度重视。如前所言，美国BIT范本2012年修订工作实质上是由布什政府和奥巴马政府相继共同完成的：布什政府考虑到中美双边投资条约谈判的分歧，认为需要对2004年BIT范本进行充分修订，并接受了部分官员的建议将双边投资条约谈判问题留待下一届政府解决。奥巴马政府执政后，立即着手修订2004年BIT范本，并于2012年4月22日公布。同年5月3日，中美双方在新一轮中美战略与经济对话中，宣布重启双边投资条约谈判。可见，美国BIT范本2012年的修订具有明确的针对性和指向性，一定程度上反映了美国解决中美BIT谈判分歧的态度及其在新一轮中美BIT谈判过程中的关切点。这些针对个别条款进行的修改和补充，或增加的“款”、“项”，或细化的注释或将成为中美BIT谈判的焦点。

       (一)透明度与利益相关方参与规则的变化

       新增透明度磋商机制。新范本第11条第1款要求缔约方应该定期为如何提高双方透明度进行磋商。磋商的内容包括缔约双方制定的足以对投资产生影响的法律、法规以及采取的其他措施，同时也包括投资者与东道国之间的争端解决机制。

       新增通知和发表合理意见程序。新范本第11条第3、4款要求缔约方承担公布或公开拟出台的新法规的义务，并且要求缔约方解释该法规的目的和基本原理，允许由利益相关方对该法规发表具有实质性意义的意见，并在缔约方最终通过或采纳该新法规时对这些意见予以说明。这些新增规定，从形式上看，尊重了投资者的立法知情权，加大了缔约方有关透明度的要求，而实质上制约了东道国外资管理的立法权。

       (二)环境与劳工保护条款的变化

       新增不得“搁置或减损”国内法的义务。新范本在环境条款、劳工条款中规定了一项义务，即缔约方不得“搁置或减损”本国的环境保护法或劳工法的立法宗旨或目的，以此来达到吸引外资的目的。

       新增“有效执行”国内法的义务。新范本要求缔约方不得为了吸引外资消极执行国内环境保护法或劳工法。

       新增要求缔约方重申国际承诺的规定。新范本要求缔约方承诺本国国内环境保护法与多边环境条约的施行，重申他们在国际劳工组织宣言中所作出的承诺。

       强化磋商程序。新范本规定了相较旧范本更为详细和广泛的环境和劳工条款的磋商制度。例如，缔约方可就劳工和环境条款之下的任何新事由向另一方提交磋商的书面申请；另一方在收到申请30日内应对申请进行回应；双方应尽力磋商，以达到满意的结果。(14)

       (三)知识产权保护相关条款的变化

       新增国内技术履行要求的禁止条款。新范本第8条第1款规定，要求缔约方不得出于保护本国投资者或技术的目的，禁止或者强行要求外国投资者购买、使用或者优先使用东道国或东道国个人技术。这一新增规定维护了美国在知识产权领域的优势地位，反映了其对国家知识产权战略的高度关注。

       新增产品和技术标准制定的参与程序。新范本第11条第8款规定，要求东道国应该允许另一方缔约国的投资者在非歧视条款标准下参与东道国产品标准和技术规范的制定，但是不适用卫生与植物卫生检疫措施等情形。同时建议，非政府组织的相关标准制定也可参照上述要求执行。

       应该说，上述环境与劳工保护条款与知识产权保护条款的变化在一定意义上也表达了美国对政府主导型经济体(state-led economy)的宏观调控经济职能或行为的关注。(15)不仅如此，新范本第2条第2 款通过新增注释的方式特别明确了政府行政授权定义，界定了政府向国有企业或者其他个人或组织授权的判断标准，以确保上述国有企业或其他组织行使政府职权的行为受到双边投资条约的全面约束。

      

      

       三、美国BIT范本2012年修订对中美谈判的影响

       基于上述的分析，我们知道：美国BIT范本2012年的修订既是对美国与其他国家双边投资条约谈判的经验总结，反映了美国长期所坚持的投资自由化主张以及在国际经济一体化和国际秩序法治化的背景下美国在国际投资领域的新关切和新理念，又是对美国与中国双边投资条约谈判中所产生分歧的总体回应，反映了美国在新一轮中美双边投资条约中所采取的态度和立场及其在具体谈判过程中所关注的重点领域和焦点问题，表现出鲜明的针对性。前者是美国BIT谈判过程中的共性问题，后者是中美BIT谈判过程中的个性问题，两者统一于美国BIT范本2012年修订的过程之中，且以不同的方式对中美新一轮BIT谈判产生或积极或消极的影响。

       从共性的方面来看，美国2012年范本的修订始终坚持或贯彻了三个方面的原则或理念：一是投资自由化，包括投资准入前国民待遇、争端解决机制选择以及资本转移等方面的自由化；二是投资者私人利益与东道国公共利益的平衡，设置了一般例外、重大安全与公共利益例外、不得减损以及利益否定等多个条款；三是双边投资条约的法典化和条款的精细化，表现在条文结构的系统化和相关注释与附件的具体化等法律技术方面。贯彻这些内容，对于中国总体经济和社会发展阶段而言，尚存在一定超前或潜在的风险，但是它与国际经济一体化、国际政治多元化与国际秩序法治化的国际社会发展理念相契合，同时在一定程度上满足了中国海外投资发展和外资管理模式改革的需要，所以，这些内容可能对中美新一轮BIT谈判，包括中方BIT谈判文本的准备产生积极影响。

       2013年7月，中美举行第五轮战略与经济对话，双方同意以“准入前国民待遇和负面清单”为基础开展双边投资条约的实质性谈判。这是我国在外商投资管理模式上作出的重大突破，意味着“外商投资产业指导目录”的外资准入模式，将逐步为“准入前国民待遇加负面清单”的一定自由化的外资准入模式所取代，也清楚表明了我国对待高度自由化的美国2012年BIT范本的态度，即以“负面清单”谈判的方式接受美国投资自由化的要求。其实，中国政府一直在国际、国内两个层面致力于投资贸易自由化的改革和探索，新近设立的上海自由贸易实验区对于外商投资也采用了“负面清单”的准入管理模式，就外商投资出台了一系列贸易、金融自由化的政策，与国际惯例接轨，减轻我国在未来国际谈判中的压力。(16)应该说，中国政府的这些承诺和实践反映了美国新范本对于中美BIT谈判和投资自由化改革的积极影响。

       从个性方面来看，美国BIT范本2012年修订具有明确的针对性和指向性，换言之，就是为中美新一轮双边投资条约谈判提供谈判文本，意欲向中国全面、系统和明确地表达美方在中美双边谈判中的立场和观点。我国是一个发展中国家，现阶段在经济发展过程中出现了一些发达国家在其相应发展阶段也曾经发生过的所谓“新”问题，比如国际、国内投资所引发的环境问题、劳工保护标准问题、知识产权保护、政策透明度和公众参与度问题以及经济宏观调控规制问题等等，相对于发达国家特别是美国，具有一定的特殊性。但是，另一方面，这些问题对于发展中国家则是发展过程中的共性问题，具有一定的普遍性。发展权与人权、环境权的矛盾，既在发展过程中产生，也必须通过发展的方式解决。发达国家应该支持发展中国家的优先发展，承担与发展中国家有所区别的与其经济发展阶段相适应的国际责任。美国作为谈判一方，如果忽视中美双方不同的发展阶段，不顾中国作为发展中国家的事实，要求中方在海外投资和引进外资方面承担与美方完全对等的管理和保护责任，这种形式上的平等只能强加给弱势一方实质上的不平等，甚而牺牲中国经济和社会快速发展的利益，为中美BIT谈判前景抹上灰暗的色彩。

       仅从文本意义而言，美国BIT新范本所要求的高标准劳工与环境保护条款、政策透明度和公众参与条款以及知识产权条款都对保护人类生存环境、推进绿色发展、维护劳工权利、鼓励知识创新、倡导法治文明具有积极意义。但是，一旦深入到范本约文背后所隐含的主体之间的现实利益，展现在我们眼前的可能是另一番图景：

       高标准劳工与环境保护条款，对于中国及广大发展中国家而言，可能只是一种奢望。即便我国近年来经济快速发展，也仍没有完全走出依靠廉价劳动力和较低生产成本竞争的阶段，施行高标准的劳工与环境条款，不仅会提升国内生产成本，影响外国投资，而且会阻碍我国向海外投资，包括向美国等发达国家的投资。这样，就会减弱发展中国家的引资和投资优势。据联合国贸易与发展组织的调查，随着工资和生产成本的上升，中国各地的离岸低成本制造业已经减速，沿海地区撤资正在发生。(17)事实上，我国劳动力工资和福利水平在逐年上升，绿色发展也是我国经济发展的必然要求。但是，现阶段我国还需要在中美双边谈判过程中对美国BIT新范本中的劳工与环境保护条款所带来的负面影响保持高度警惕。

       知识产权相关条款常常为发展中国家设置“发展陷阱”。美国习惯在双边经贸条约中订入“trips-plus”条款推销其更高的知识产权保护标准，为发展中国家所排斥。形式上，美国BIT新范本没有设置专门知识产权条款，但是，对于知识产权保护的关注并没有因此而减弱。新范本在履行要求条款和透明度条款中新增了相关款项和解释，针对我国知识产权与法治发展现状，提出了缔约方不得出于保护本国投资者或技术的目的，禁止或者强行要求外国投资者购买、使用或者优先使用东道国或东道国个人技术，以及更为苛刻的中央政府或非政府组织的产品和技术标准制定的参与程序等要求。(18)这一规定，不仅为美国投资者以知识产权投资划定了广阔空间，确保了美国知识产权竞争的优势，而且限定或制约了我国知识产权特别是产品和技术标准确定的自主权。也许美方比中方更清楚，今后谁掌握了产品和技术标准的制定权谁就拥有了世界市场。所以，我国对于涉及知识产权保护的美方条款一定要做好充分的评估，接受或不接受必须考虑两个方面的问题：一是决不能超越我国知识产权保护与法治发展的阶段和现状；二是决不能牺牲我国知识产权保护的长远利益和国家之间竞争的制高点。所以，美国BIT新范本事实上为中方设置了实质意义上的“trips-plus”条款，附加义务超越了我国在多边知识产权条约中所承担的条约义务。

       透明度和“投资利益相关方参与规则”直接制约了发展中国家政府调控经济活动的灵活性。(19)正如有学者认为的，美国加大对透明度保护的力度，是为营造一个更加可预见的法律环境。(20)但是，新范本在透明度条款中增加了外国投资者参与东道国“标准制定”过程的表述，在金融服务条款中涉及了允许投资者和利益相关者对拟出台法规发表合理意见的规定以及在相关注释中进一步明确了政府授权的界定，这些条款的内容既超越所谓透明度规则的字面含义，也突破了投资利益相关方参与规则所调整的通常范围，可能直接影响我国等广大发展中国家管理经济活动主权的行使。我国处于经济和社会的急剧转型和发展时期，法治水平还不高，外资管理和海外投资的法律、法规尚处于探索和调整阶段，附加超越我国特定阶段的透明度和利益相关方参与的条约义务，明显不利于我国政府对经济活动进行宏观调控职能的有效发挥。

       更有甚者，美国BIT新范本一方面对上述不利于中方的条款，相关文字表述和安排细致、周全，不厌其“繁”，而另一方面却只字不提中方一直高度关注并深受其害的所谓“国家安全”审查问题。换言之，即便我国按“准入前国民待遇加负面清单”的准入模式给予美国资本准入前的国民待遇，美国也丝毫不愿意改变对中国海外投资进行“国家安全”审查的粗暴做法。所以，美国所标榜或坚持的投资自由化、东道国公共利益和投资者私人利益平衡的理念只不过是“主观利己客观利他”的把戏，更不用说专门针对我国等广大发展中国家的个性化条款，彰显的只有美国国家利益本位。

       四、目前中美BIT谈判的中国策略

       那么，我国面对这样一个缔约理念先进、法律技术娴熟，形式上标榜投资自由化和各方利益平衡，而实质上极尽维护本国利益之能事的美方BIT范本，应当如何应对呢?当然，作为权宜之计，首要是深入研究美国BIT新范本，准确评估美方可能提交谈判的具体文本和谈判底线(可能是适当修改后的范本，也可能是该范本原版)，制定出我国相对应的可以作为向美方提交的谈判文本；其次是预测双方将产生的分歧，以及分析可能形成的谈判焦点，制定应对策略和谈判底线。然而，正如上文分析所言，中美发展程度和阶段不同，双边BIT谈判分歧较多，不可能在短时间完成双边投资条约的签署工作。鉴于此，宏观把握，从长计议，立足以下三个方面，争取获得最大化的条约利益当属上乘之策。

       (一)把握BIT的契约本质，谨守“负面清单”的谈判底线

       双边投资条约，质言之，是两个主权国家之间有关投资事项的意思表示一致，即国家间的投资契约。(21)主权国家地位平等和国家意思自由是条约的核心要素。缔约一方不得将自己的意思强加给缔约另一方。从国家条约实践的历史来看，双边条约的达成无疑都是双方相互妥协或谅解的结果。因此，我国在谈判中，必须立足条约的契约本质，根据我国经济和法治的发展现状，遵守双方以“准入前国民待遇加负面清单”为基础开展双边投资条约实质性谈判的承诺，尽快做好从《外商投资产业指导目录》向“准入前国民待遇加负面清单”的外资管理模式转型的探索和准备工作。特别是“负面清单”的审慎评估和出台，成为我国外资管理模式转型的重要环节和方式，也将成为中美新一轮BIT谈判的焦点。

       中美双方必须正视和理解的是，在我国经济发展的现阶段，自由化的投资准入规则，导致我国损失或失去对涉及国家安全、国计民生领域外资准入的限制和调控；自由化的资本转移可能带来投机性短期资金借此大举流入，危及国家的金融稳定，并在资本外逃时国家缺乏足够的手段加以应对；(22)自由化的争端解决机制条款，使得国内救济等“安全阀”被拆除，从而增加了被诉至ICSID的风险(23)。更有甚者，我国还面临着中美BIT所规定的投资自由化措施或待遇，可能通过我国签订的其他双边投资条约中的最惠国待遇条款向外传递的难题。(24)基于此，以确定“负面清单”为基础和手段，为我国外资管理模式转型与涉及国计民生、国家战略的相关产业的发展提供合理的缓冲和时间，成为中美新一轮BIT谈判中方必须坚守的生命线。否则，上述风险和困难可能置我国于不利的境地。

       (二)辩证看待BIT功能，做好长期应对谈判的准备

       双边投资条约对于促进国际直接投资发展的意义究竟如何?事实上，学术界尚没有取得一致的意见。持肯定意见的学者认为，双边投资条约具有促进国际直接投资流动的作用，并且以数据实证了BIT与外资增长之间存在着正关联。对于中美BIT的签订持积极态度，表示中美BIT的签订必然会扩大两国间的经济合作，促进两国之间相互投资，最终推动两国经济发展。(25)但是，持反对意见的国内外学者研究表明，BIT与国际直接投资流动之间并无直接联系。(26)在影响国际直接投资流动的多种因素中(劳动力工作和技术水平、市场前景、政治文化因素等)，是否签订BIT不是主导因素。但是，从缔结BIT数量迅速发展的事实来看，不可否认，签订BIT已经成为保护和促进国际直接投资流动的重要手段和主要因素之一。或许，随着国际经济自由化和国际秩序法治化的不断发展，中美缔结BIT的积极意义会逐步彰显出来。但是，希望通过缔结中美BIT，迅速或直接改变中美之间国际直接投资占比偏低的状况，恐怕也难以如愿以偿。(27)既然如此，如果我国操之过急，贸然接受了美国这样一个投资自由化要求高，且不愿对我国特别关注的所谓“国家安全”审查事项作出任何承诺的谈判文本，那么，我国不仅要承担因经济发展水平所决定的投资自由化风险，而且还要承担因外资管理模式急剧转型所造成的额外的投资自由化风险。所以，我国只有放缓心态，做好长期应对谈判的准备，争取稳中求进。只有这样，才能为我国社会和经济发展转型以及外资管理模式变革争取到宝贵的时间，以便在更好的经济和法治环境下逐步实现投资自由化目的。

       (三)推进国际国内法制的系统化建设，降低BIT的法律风险

       国际、国内两个市场及其相互关系要求配套推进国际和国内两个层面的法制建设。中美通过谈判进而缔结BIT，本质上是将双边投资关系直接纳入国际法治的范畴，属于双边投资的国际法制建设层面；而转换国内外商投资管理模式，简化相关行政审批手续，优化外商投资的法治环境则属于双边投资的国内法制建设层面。两个层面的法制建设是相互联系和制约的关系：双边投资条约(BIT)虽受国际法调整，但不能完全脱离国内法制环境得以运行。否则，无论多么完美和自由化的BIT，充其量只是一种政治宣言，不仅不能以“法”的力量保护和促进双边投资，反而给本国外资管理和海外投资带来法律风险。所以，强调双边投资条约与国内外商投资法制的匹配和同步，推进两者的系统化建设，才能从根本上化解BIT高度自由化的法律风险。

       结合美国2012年BIT范本的主要内容及其修订，我国应该从BIT谈判文本草拟和国内外商投资法制完善的两个方面着手展开工作。首先，在草拟BIT谈判文本方面，要在努力提高其法典化水平和技术的基础上，重点关注以下条款的内容及其谈判工作：一是关于资本自由转移条款，建议设定例外条款，允许政府在紧急情况下限制资金转移；二是关于争端解决条款，可以参照中国与墨西哥的BIT条款，保留国内一定的行政和司法救济程序；三是关于透明度条款以及环境与劳工条款，我国可以承担维持现有状态、不增加新的歧视性措施并逐步改良的义务；四是关于最惠国待遇条款，要研究和设计更为精细和具体的最惠国待遇例外条款，防范中美自由化BIT的优惠待遇被最惠国待遇条款无条件扩散等。其次，在完善我国外商投资法制方面，应该充分利用国家在上海设立自由贸易试验区的有利条件，大胆尝试推进外商投资管理体制改革、试行“负面清单”管理模式，(28)尝试金融服务自由化，在人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境使用等方面先行先试，甚至在美国BIT新范本中所重点关注的外商政策透明度、参与度和知识产权保护等方面进行积极试验，及时总结经验，堵塞漏洞，做好外商投资管理体制全面改革的筹备工作。当然，外商投资管理体制改革并不是一味的所谓自由化，吸取美国等发达国家有关外资并购的反垄断和国家安全审查制度也是改革的题中之义。只有两个方面的有机结合，才能从根本上消除高度自由化的BIT法律风险。

       注释：

       ①中美谈判虽然取得了阶段性的重大成果，但在同期的2013年7月，中国双汇集团收购美国最大猪肉生产和销售商史密斯菲尔德一案，美国众议院提出了“健康安全”等“国家安全”问题的审查，再次质疑双汇收购案。参见：《双汇海外收购遭美众议院健康安全质疑再延期》，http：//finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20130730/073016281786.shtml，2013年8月25日访问。尽管双汇国际收购史密斯菲尔德仅仅是市场行为，但自交易披露以来不断遭遇各方挑战，进展并不顺利。双汇收购案只是美国对我国海外投资项目众多“国家安全”审查的一个缩影。以美国“安全审查”为代表的中美双边投资矛盾与问题的存在，预示着中美双边投资条约谈判仍将展开激烈的交锋。

       ②中美双边投资谈判最早由美方于1986年提出，此后因为一些原因搁置，直到2008年6月17至18日，第四次中美战略经济对话在美国马里兰州安纳波利斯举行，中美双方通过磋商，正式宣布启动中美双边投资保护协定的谈判。在此之前，中美两国就双边投资条约谈判的可能性进行了长达17个月的试探性会谈。在这些磋商中，虽然在不少问题上仍然存在分歧，但是双方都一致认为确实存在进行双边投资条约谈判的必要性。

       ③参见《美国政府公布新的“双边投资协定”示范文本》，http：//news.china.com.cn/rollnews/2012-04/25/content_13909196.htm，2013年8月25日访问。

       ④参见《中美重启双边投资保护协定谈判》，http：//news.ifeng.com/gundong/detail_2012_05/05/14331534_0.shtml，2013年8月25日访问。

       ⑤当然，除了这些主要分歧以外，在诸如知识产权保护、政府经济监管等方面也存在一些分歧。

       ⑥See Kong QingJiang,U.S.-China Bilateral Investment Treaty Negotiations:Context,Focus,and Implications,Asian Journal of WTO & International Health Law & Policy,Vol.7,2012.

       ⑦以2008年《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于促进和相互保护投资的协定》为例，这是被普遍认为中国签订的自由化程度最高的双边投资条约，但这一条约也未规定国民待遇适用于市场准入阶段。

       ⑧同注⑥。

       ⑨同注⑥。

       ⑩2005年，中海油希望以185亿美元现金方式并购美国第九大石油公司优尼科。中海油当时强调，这项交易不会对美国石油和天然气市场带来任何不利影响，因为优尼科在美国境内所生产的石油和天然气将继续在美国市场销售。然而，2005年6月30日，美国众议院以333：92的票数要求政府中止这一收购计划，同时，还以398：15的绝对压倒票数要求政府对收购本身进行调查。面对美国国会汹涌的反对声浪，2005年8月，中海油撤回收购计划，“探宝船”黯然返航。中海油不仅没能走进美国，反而触动了美国人敏感的神经。随后的2007年，美国国会通过《外商投资与国家安全法案》，在CFIUS的审查权限中增添了“能源资产”一项。近期，我国华为等公司在美投资时也频繁受困于“国家安全”的审查，受挫于“CFIUS怪圈”。材料来源：http：//money.163.com/12/0522/00/822N572800252G50.html，2013年8月25日访问。

       (11)参见潘锐、娄亚萍：《中美双边投资保护协定谈判的演进与发展》，载《国际观察》2010年第1期。

       (12)参见《服务贸易总协定》金融服务附件，载世界贸易组织网站，http：//www.wto.org。

       (13)See “United States Concludes Review of Model Bilateral Investment Treaty”,http://www.ustr.gov/about-us/press-office/press-releases/2012/april/united-states-concludes-review-model-bilateral-inves.

       (14)参见《美国双边投资条约2012年示范文本》第12条第6款、第13条第4款的规定。

       (15)奥巴马政府在公布2012BIT范本时对范本修改内容作了简单介绍，将新增的国内技术履行要求的禁止条款、产品和技术标准制定的参与程序归入到政府主导型经济体规则的变化中予以说明，由此可反映出美国政府的态度。参见商务部网站，http：//cwto.mofcom.gov.cn/aarticle/d/201204/20120408087170.html，2013年10月11日访问。

       (16)参见《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，载中央政府网站，http：//www.gov.cn/zwgk/2013-09/27/content_2496147.htm，2013年10月2日访问。

       (17)参见UNCTAD：《世界投资报告2011》，经济管理出版社，第61页。

       (18)参见《美国双边投资条约2012年示范文本》第8条和第11条。

       (19)投资利益相关者参与规则，是美国2012年BIT范本各条款之中所有赋予投资利益相关人参与争端解决机制、产品和技术标准制定过程以及就相关法律法规发表意见和评价权利的所有规则总和，并不特指某一具体条款。

       (20)参见张辉：《美国国际投资法理论和实践的晚近发展——浅析美国双边投资条约2004年范本》，载《法学评论》2009年第2期。

       (21)关于现代条约本质的论述，参见梁开银：《对现代条约本质的再认识》，载《法学》2012年第5期。

       (22)参见田丰：《中美双边投资协定对中国经济的影响——基于美国双边投资协定范本(2004)的分析》，载《当代亚太》2010年第3期。

       (23)以阿根廷为例，阿根廷政府为度过金融危机采取了一系列的紧急措施，例如规定公用事业单位(含大量外资的私营单位或合营单位)在向消费者收费的时候，仍需按照1美元兑换1比索的汇率收费，公用事业单位还必须全面履行其在特许合同等项下的义务。同时，阿根廷政府还针对包括外商投资经营或合营的能源企业的出口产品大幅度征关税，以开辟财源，增加国库收入，因此在相当程度上损害了外商的利益。外商遂纷纷依据BIT高标准保护规定向“中心”提出仲裁申请。至2006年l月22日为止，在“中心”的103个未决案件中，以阿根廷为被诉方的案件数目竟高达37起。

       (24)学者们认为双边投资条约在未来仍然会继续快速增长，而这些数量庞大的双边投资条约中几乎都包含了最惠国待遇条款，实际上这一规定就使得数量庞大的双边投资条约形成了一个复杂的关系网，使得各个国家之间因为各自双边投资条约中的最惠国待遇条款而取得了联系，众多的双边投资条约已经逐渐发挥了多边投资条约的功能和作用。中美双边投资条约是我国针对特殊的双边经济合作情况和政治因素签订的条约。这一条约的自由化程度不是我国对所有国家都能接受和认可的，而是针对具体情况所作出的变通。这样的事情是有先例可循的。2008年中国与墨西哥签订的BIT的自由化程度就远大于2008年之后中国与乌兹别克斯坦等国签订的BIT，这或许就是考虑到墨西哥本身加入《北美自由贸易协定》而作出的变通。参见：Efraim Chalamish,The Future of Bilateral Investment Treaties A De Facto Multilateral Agreement,Brooklyn Journal of International Law,Vol.34,2009; Stephan W.Schill,Multilateralizing Investment Treaties Through Most-Favored-Nation Clauses,Berkeley Journal of International Law,Vol.27,2009; Calvin A.Hamilton,Paula I.Rochwerger,Trade And Investment:Foreign Direct Investment Through Bilateral and Multilateral Treaties,18 N.Y.Int'l L.Rev.1,2005；《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于促进和相互保护投资的协定》，2008年；《中华人民共和国政府和乌兹别克斯坦共和国政府关于促进和保护投资的协定》，2011年，条约来源：中国商务部网站：http：//www.mofcom.gov.cn/，2013年8月25日访问。

       (25)See John Pappas,The Future US-China Bit:Its Likely Look and Effects,Hong Kong Law Journal,Vol.41,2011; Kong QingJiang,U.S.-China Bilateral Investment Treaty Negotiations： Context，Focus，and Implications，Asian Journal of WTO & International Health Law & Policy，Vol.7，2012； Cai Congyan，CHINA-US BIT Negotiations and the Future of Investment Treaty Regime： A grand Bilateral Bargain with Multilateral Implications，Journal of International Economic Law，Vol.12，2009； Sarah Anderson，U.S.-China Bilateral Investment Treaty Negotiations,Institute for Policy Studies.Vol.7,2009.

       (26)BITs对吸引外国投资并不存在什么影响，即使有，这种影响也是很微弱。最早开始研究BITs和引资效果之间定量关系的是OECD和UNCTC。20世纪80年代，两个组织研究了FDI和BITs数量之间的关系，发现两者并无直接作用关系，但是由于当时所采用的研究方法并不完善，所以也不能完全排除BITs对引资的重要性。进入90年代以后，UNCTAD采用一种新的研究方法，正式测量了BITs的引资效果，得出的结果是，BITs对FDI流动影响甚为轻微。学者C.Raghavan也得出了与UNCTAD相同的结论，并得到了M.Hallward Driemei、J.Tobin和S.Rose Aekerman等人的支持。可参阅文献：UNCTAD,Bilateral Investment Treaties in the mid-1990s,Untied Nations,1998,pp.109-122; C.Raghavan,Bilateral Investment Treaties Play Only a Minor Role in Attracting FDI,Third World Economics,162(June),1997,pp.l-15; M.Hallward Driemei,Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI,Policy Research Paper 3121,World Bank,2003,pp.21-23; J.Tobin,S.Rose Aekerman,Foreign Direct Investment and the Business Environment in Developing Countries:The Impact of Bilateral Investment Treaties,William Davidson Institute Working Paper 587,William Davidson Institute at the University of Michigan Business School,200,p.19.上述文献整理参见张晓斌：《双边投资条约是否确实促进了外资增长——BITs引资效果的经验研究》，载《经济学家》2006年第2期。

       (27)中美经济关系虽然十分重要，但是两国之间的直接对外投资却并不是经济关系中最关键的一环，以2010年为例，我国共利用外商直接投资10573235万美元，其中接受美国外商直接投资301734万美元，占总量的2.8％；我国共对外直接投资6881131万美元，其中在美直接投资130829万美元，占总量的1.9％。统计数据源来源：国家统计局网站，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2011/indexch.htm，2013年8月25日访问。

       (28)2013版上海自由贸易区“负面清单”明确列出了不予外商投资准入或有限制要求的领域，涉及国民经济行业1069个小类中的17.8％。

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