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中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2011）05-0051-12
我国的民事诉讼面临两大现实问题：一是过度司法解释导致民事诉讼法典接近被虚置，二是司法行政化、司法不作为导致司法不公。过去是“超职权主义”，现在是“消极职权主义”在不同程度地影响到司法公正，司法行政化倾向有增无减，严重困扰着中国的民事诉讼。全面修改《民事诉讼法》可能是维护司法公正的契机，当务之急是将理论转化为现实。经过众多学者多年的深入研究，民事诉讼法学研究成果已经相当丰富，几乎每一制度、每一程序问题都已有较为成熟的修改建议。笔者根据自己从事民事诉讼活动的体验，立足于具体的制度创新和程序重构，从律师实务的角度对民事诉讼法修改提出相关的立法建议。
一、完善民事诉讼法的宏观思路
修改完善现行《民事诉讼法》应该以促进诉讼公正为目标，通过程序制度的理性重构和创新，实现当事人诉讼权利的有效保障和司法职权的优化配置，有效遏制司法行政化、司法不作为等导致司法不公的诸多因素，以切实维护当事人的合法权益。
第一，以诉权保障为重点，促进司法公正。保障诉权的根本目的在于实现司法公正，诉权保障应该作为民事诉讼法的首要原则。以修改《民事诉讼法》为契机，加强对当事人的诉权保障，是恢复司法权威和公信力的根本措施。如，将立案的实质审查主义改为形式审查主义，以解决当事人告状难的问题；合理扩充法院应当依职权调查取证或证据保全的范围，以解决当事人及其代理人调查取证难的问题；增设法官释明义务，以协助和保障当事人更好地参与质证和辩论的问题；规范调解程序，以确保遵守自愿和合法原则、防止强行调解侵犯当事人权益问题等。
第二，以当事人主义模式为目标，以改造职权主义模式并适当强化法官义务为重点。从民事诉讼法的根本属性和长远发展来看，以对抗制为主要特征的当事人主义诉讼模式应该成为我国《民事诉讼法》发展的参照目标，职权主义、超职权主义诉讼模式必然被立法所抛弃。就顺应这一历史趋势而言，自上世纪九十年代中后期到本世纪初期，最高司法机关主要以司法解释方式推动的庭审制度改革是值得肯定的。但是，有些司法解释，如《关于民事诉讼证据的若干规定》，存在矫枉过正的因素，甚至有刻意减轻法院负担之嫌。结合中国国情，应循序渐进，在修改《民事诉讼法》时适当修正司法解释的某些过度倾向，通过程序规范抑制“消极职权主义”，适当强化法官的义务和职责。譬如，增设诉前调解、争点整理、证据调查、辩论焦点提示、裁判释明等规定，加强审判和调解程序的规范性，以协助和保障当事人更好地行使诉讼权利，促进民事争议的有效解决。
第三，尊重国情，也要勇于借鉴域外先进立法经验。事实上，拿来主义一直是我国法学研究和立法的进路。建设中国特色的社会主义法治国家，与借鉴西方法治发达国家和地区行之有效的司法理念和诉讼机制并不矛盾。无论是大陆法系国家和地区，还是英美法系国家和地区，其成熟的民事诉讼立法和实践经验都值得我们借鉴。如英国的禁令制度，美国的审前准备程序、强制答辩制度、交叉诉讼和引入诉讼制度、交叉询问规则、集团诉讼制度，德国的假处分制度，日本的计划审理制度，我国台湾地区的诉前调解制度等。当然，借鉴和移植域外立法案例不能生搬硬套，必须考察其法律背后的法律文化和风俗习惯；借鉴和移植也要兼顾各程序规范之间的衔接和逻辑关系，否则就像不同标准的零件组装起来的器具影响使用功能；宜循序渐进、水到渠成，并做到本土资源和域外经验的有机结合。
第四，清理司法解释，将其合理内容整合进法典。借修改《民事诉讼法》之机，全面清理、甄别司法解释，将其合理内容进行编纂，整合进新民事诉讼法。同时，要防止一些限制或损害当事人权利、不合理扩大法院或法官自由裁量权、易强化司法行政化做法、纵容司法不作为现象的失范规定进入法律。
二、制度创新：民事诉讼法的增量设计
现行《民事诉讼法》规定的规范体系存在结构性缺陷、制度不健全，需要进行增量补充。在将来修改《民事诉讼法》时应该增加设立以下重要诉讼制度：当事人资格异议制度、交叉诉讼制度、行为保全制度、委托调查制度、证人责任制度、诉前调解制度、公益诉讼制度。本部分将分别讨论这些制度的现实意义，进而提出相关制度构建的具体设想。
（一）当事人资格异议制度：非正当当事人的积极甄别机制
1.当事人不适格与当事人资格异议
诉讼的意义就在于通过第三方力量即司法机关的公正裁判恢复当事人两造之间已经被破坏了的民事法律关系，对受侵害的一方提供法律救济。如果起诉到法院的原告和被起诉到法院的被告相互之间并不存在实体上的民事法律关系，这种起诉就会变得毫无意义。司法实践中，因原告的认识错误或者恶意诉讼导致当事人不适格的情形比比皆是。《民事诉讼法》没有规定处理这种错误问题的法定程序，如果被告在庭审过程中提出原告或者被告一方主体不适格的问题，法院通常是在宣告裁判时才会作出回应，要么是判决驳回诉讼请求，要么是裁定驳回起诉。无论何种做法，法院都与错误的诉讼主体完整地履行了一遍庭审程序，势必浪费司法资源，也造成当事人人力、财力等不必要的诉讼负担。①
2.增设当事人资格异议制度可以有效解决上述问题
原告向法院提起诉讼之后，被告在应诉答辩期间认为原告或者被告不适格、甚至原被告双方均不适格，而向受诉法院提出异议，要求法院驳回原告对该被告的起诉（或者在存在其他适格被告的情况下允许自己退出诉讼）。赋予被告提出当事人资格异议的权利，就如赋予被告提出管辖权异议的权利一样，有助于充分调动最具利害关系人的积极性，督促法院在第一时间对诉讼主体可能错误的诉讼进行专门审查、作出决定，当事人资格异议制度有助于法院对当事人是否适格的问题集中进行审理，从而实现诉权保障和诉讼经济的目的。
3.当事人资格异议制度的立法构想
当事人资格异议程序可以仿照现行民事诉讼法的管辖权异议程序进行设计。当事人资格异议制度规定，被告在接到应诉通知之后，在法定的答辩期间如果认为原告或者被告一方当事人不适格的，可以直接向法院提出书面异议并说明异议理由，提交必要的证据，由法院经过审理作出裁定。法院收到被告的书面异议之后应当中止案件的实体审理，并应该以开庭审理的方式专门审查当事人资格异议是否成立。审查期间，法院应当将被告的书面异议送达原告并允许其在合理期间（如，七日之内）提出反驳意见；审理时允许当事人双方进行充分辩论，审理之后作出裁定。为防止诉讼的过分拖延，当事人资格异议的审理期间以不超过一个月为宜。当事人不服一审裁定的，可以在十天之内向上一级法院进行上诉，由上一级法院作出终审裁定。
（二）交叉诉讼制度：共同诉讼与第三人诉讼的合理优化
1.现行《民事诉讼法》诉的合并制度及其缺陷
我国现行《民事诉讼法》规定的诉的合并制度，包括共同诉讼、反诉、第三人参加之诉等。其不足之处在诉讼实践中是显而易见。共同诉讼制度只能解决不同地位的一方当事人与另一方当事人即原告（共同原告）与被告（共同被告）之间的关系，而不涉及共同诉讼人一方相互之间的关系。如果共同诉讼人尤其是共同被告之间存在与本诉相关的诉求或争议，权利人想在同一诉讼程序中合并解决是没有制度依据的，司法实践中也是不可行的，这种情况只能通过另案提起诉讼加以解决。因为缺乏相应的制度，一个简单的案件必须分两个独立的诉讼进行，甚至可能导致不同的法院或不同的审判组织就同一事件作出相互矛盾的判决。这不仅不利于全面解决基于同一事件或诉因引起的各利害相关方的权利义务争议，也不利于提高诉讼效率和维护司法权威。无独立请求权第三人制度中关于“人民法院判决承担民事责任的第三人有当事人的诉讼权利义务”的规定则一直广受学界和律师界诟病，该做法被称为“无诉之判”，有违诉讼法理和第三人制度设立初衷，② 不仅不利于保障第三人的诉讼权利和实体权利，实践中还可能造成严重的司法不公。
2.移植交叉诉讼制度的立法构想
交叉诉讼和引入诉讼制度有助于及时保障当事人合法权益、节省司法资源，对于完善我国民事诉讼制度具有重要的意义。所谓交叉诉讼（Cross－claim，或译“交叉请求”）是指在包含多个被告的共同诉讼中，由其中一个被告向其他被告提起的诉讼。交叉诉讼制度是美国《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure）所规定的一种用于解决与本诉当事人争议相关的牵连争议的民事诉讼机制。前述《规则》还规定了与交叉诉讼极其相似的“引入诉讼（Impleader）”，即民事诉讼的被告在同一诉讼程序中对案外人提起的诉讼。美国民事交叉诉讼和引入诉讼制度的理论根据是诉的合并。在同一诉讼程序中对相互关联的争议案件进行合并审理，既可以最大限度地节约司法资源，又可能彻底地解决相关当事人之间存在的或潜在的全部民事争议，避免将来发生更多的纠纷或诉讼。在构建交叉诉讼制度时，借鉴美国《联邦民事诉讼规则》的做法必须与我国现有的制度相结合，并充分考虑诉讼经济和诉讼公正之间的平衡问题。
交叉诉讼的程序设计可以主要依靠修改已有的共同诉讼、第三人诉讼等诉的合并制度来建构，允许在正在进行的同一案件或同一诉讼程序中共同当事人（主要是共同被告）相互之间提出独立于本诉的诉讼请求，允许被告对无独立请求权第三人提出独立于本诉的诉讼请求，以及允许被告（含共同诉讼中的一个或多个被告）向案外人提出独立于本诉的诉讼请求，以满足不同民事法律关系主体之间期望在同一案件或同一诉讼程序中解决各自争议的现实需要。
（三）行为保全制度：临时性司法救济措施
1.行为保全的性质与意义
行为保全，是指在诉讼过程中，或者在起诉之前，有关当事人可能违约或者侵权导致权利人受到损害的，权利人可以向法院请求制止这种行为，由法院依法采取必要的强制性措施以保证权利人的损失不致发生或不再继续扩大、维护其合法权益的临时性救济措施。行为保全制度是一些国家采用的一种临时性司法救济机制，在民事诉讼中具有显著的功能价值，如，英美法系国家的中间禁令（即诉讼过程中当事人向法院申请发布的阻止被申请人继续进行不法行为的命令）制度，大陆法系国家的“假处分”（即临时处分）制度。③
我国《民事诉讼法》上没有规定这种制度，但在《海事诉讼特别程序法》和《专利法》、《商标法》、《著作权法》等三大知识产权法中已有规定。在司法实践中，一些法院对环境公益诉讼所制定的司法规范文件中也有采用的④。就法律性质与制度功能而言，行为保全与我国《民事诉讼法》规定的财产保全和证据保全一样，都是在诉前或者诉讼中，法院为当事人提供的一种临时性救济措施，旨在通过司法程序保护某种权益或者固定某种状态，以确保诉讼的顺利进行和生效裁判执行的有效性，具有较强的保障当事人权利和维护司法权威的功能。⑤
2.行为保全制度的立法构想
总结《海事诉讼特别程序法》和《专利法》、《商标法》、《著作权法》等三大知识产权法典中规定的海事强制令、诉前禁令等行为保全措施的经验。在民事诉讼法典中建立系统的行为保全制度，宜设专章进行规定，其规范体系包括一般原则和程序，内容包括：行为保全既可在诉前进行，也可在诉中进行；行为保全既可适用于侵权之诉又可适用于违约之诉行为；“情况紧急”的认定应以申请人提供表面证据即可，而不宜要求申请人加以证实；法院对担保条件的审查宜作从宽规定而不是从严规定。
（四）委托调查制度：司法调查权和律师调查权的有机结合
当事人“调查取证难”、律师“调查取证难”催生“委托调查”。根据现行《民事诉讼法》的规定，当事人及其代理人有权自行调查取证，也有权向法院申请调查取证和证据保全。但在实践中，由于行政机关信息公开推进迟缓，垄断企业还处于强势地位，当事人及其代理律师自行调查取证极其困难，或者得不到配合，或者被百般刁难，或者遭遇非法收费且费用高昂⑥，当事人及其代理律师提供有效证据的可能性大打折扣。另一方面，当事人向法院申请调查取证或者证据保全也难以得到法官的响应，法官往往以“谁主张谁举证”为由，能推掉的就尽量一推了之；还有法官甚至动员当事人及其代理律师主动申请撤回调查取证或者证据保全的申请，以便免于责任追究。此类司法不作为正是“消极职权主义”（有学者或称“新职权主义”）的典型表现。⑦
取证困难、证据不足已经严重影响到诉讼的进行和审判的效率与质量。一些地方法院注意到了这一问题，并已经开始尝试推行“委托调查制度”（或称“调查令制度”）。即，在当事人调查取证困难的情况下，可以向法院申请调查令，经法院审查，以法院的名义签署委托当事人或其代理人调查取证的调查令；当事人或其代理人持调查令向有关单位和个人调查取证，有关单位必须予以配合，否则应当承担法律责任。2000年，上海高院率先试行了委托调查制度，其后山东、重庆、北京、河南等地法院亦陆续推行了这一制度。从网络上的公开信息看，各地方法院推行委托调查制度的成效不一，有的地区有规定，律师仍然难以申请到调查令。
委托调查制度的立法构想。委托调查制度的实质是特殊情况下司法权的合理转移，也是律师调查权的司法保障⑧。这一制度可以实现双重目的：一方面，它有助于在一定程度上缓解当事人及其代理律师调查取证的难度，解决其举证不能的问题；另一方面，它又有助于减轻法院依职权调查取证的压力，减轻其工作负担。为了解决当事人及其代理律师调查取证难和法院怠于依职权调查取证的问题，在修改《民事诉讼法》或制定《证据法》时，规定委托调查制度是非常必要的。⑨ 法律应当规定：当事人或其代理人因客观原因无法取得自己需要的证据，可以向法院申请签发调查令，法院应当签发；申请人持调查令有权向有关单位和个人收集所需证据，有关单位和个人必须配合；法院拒绝签发、或有关单位和个人拒不配合的，应当承担相应法律责任。责任承担方式可以比照妨碍作证的强制措施进行规定。
（五）证人责任制度：完善证据制度的关键
1.我国证人制度的主要缺陷
长期以来，在诉讼实践中我国的证人作证制度执行情况十分不理想，甚至难以落实。一方面，有关单位和个人往往不愿意出庭作证，另一方面证人的可信度被广泛质疑。囿于上述因素，法院已经习惯了主要依赖于书证、物证来裁判案件，对证人作证有一种无法言说的排斥。
我国证人作证制度规范还存在严重缺陷：只有证人作伪证的责任制度，而没有证人拒绝作证的责任制度。证人违反作证义务的如何承担法律责任付之阙如，当事人及其代理律师向有关单位和个人调查取证频遭拒绝。导致情况进一步恶化的是，2002年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布后，法院还改变了证人出庭作证的做法，不再由法院通知证人出庭作证，而是由当事人双方各自提供对自己有利的证人出庭作证。这种由当事人邀请证人出庭作证的做法，产生两方面的问题，一是有的掌握有利于当事人证据的证人不愿意接受邀请出庭，二是使得证人证言的可信度至少在形式上或直观感觉上大大降低，这种证人证言往往也不被重视和采纳。事实上，在民事诉讼中，证人作证制度不是越来越完善了，而是越来越被边缘化了。⑩
2.完善证人责任制度的建议
修改《民事诉讼法》或制定《证据法》时，应该明确规定律师及其他诉讼代理人、当事人有权向可能知道案件真实情况的有关单位和个人调查取证，有关单位必须予以配合。有关单位和个人不予配合、拒绝提供有关证据材料或提供虚假证据材料的，当事人及其代理人可以向法院申请调查令。当事人及其代理人持令调查，有关单位和个人仍然不予配合、拒绝提供有关证据材料或提供虚假证据材料的，则相当于拒绝向法院提供证据，应当视其情节轻重分别承担相应的法律责任。责任形式可以包括训诫、罚款和司法拘留，对于故意提供虚假证据，情节严重构成犯罪的，应当以伪证罪进行判处。此外，还应规定证人宣誓制度、建立证人保护制度，作为完善证人责任制度的配套措施。
（六）诉前调解制度：区别于立案调解的替代性争议解决方式
1.立案调解的现状及其弊端
“去行政化”成为当前调解制度改革的当务之急。近年来，在倡导“大调解”的政策背景下，最高人民法院颁布了《关于建立和健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，在现行《民事诉讼法》的基础上规定了立案调解（也有人称为“诉前调解”）制度。(11) 但这种“调解新政”至今仍然受到不少学者和律师的质疑。(12) 在“调判结合、调解优先”的驱动下，这种立案调解往往置当事人的意志于不顾，明显属于一种强制调解，它几乎颠覆了现行《民事诉讼法》规定的立案程序，导致该立案的迟迟不能立案，解决问题的效果不佳，反而徒增诉累，效率低下。
2.诉前调解制度的构建
有必要对司法解释所规定的诉前调解（实际上是立案调解）机制进行改造，建立真正独立的诉前调解制度。新的诉前调解，是指当事人在正式起诉之前向法院提出调解申请，由法院专门设立的调解机构进行调解的活动。(13) 这种诉前调解是给当事人提供在起诉之前向法院主动申请调解的机会，法院设立专门的调解机构而不是由立案庭来处理他们之间的争议。诉前调解制度，必须实行“调审分离”原则、调解自愿原则、调解合法原则和调解效率原则。诉前调解必须经由一方当事人申请并征得对方当事人的同意，任何一方当事人不接受调解，这种诉前调解都不能进行。诉前调解也必须有明确的期限，通常应该以一个月为限，超过一个月还不能达成调解的应该终止调解，转入诉讼程序，调解申请书可直接转化为民事起诉状，视为当事人已经提起诉讼。这种做法一是保证了当事人的自主选择权，尊重了当事人的意愿，避免在立案时法官强行调解的现象发生，又有助于法院集中专门力量处理诉前调解事宜，保证调解的专业性和有效性。
（七）公益诉讼制度：寻求社会公共利益的有效司法救济
1.民事公益诉讼的内涵
民事公益诉讼，是指有关单位和个人为了社会公共利益，而向法院提起诉讼，要求制止某种侵权行为，并且要求侵权人承担民事赔偿责任的诉讼。事实上，即使没有明确规定，公益诉讼在司法实践当中也仍然是普遍存在的，但囿于现行的起诉与受理制度，很多公益诉讼的起诉主体以私益诉讼的形式起诉。与公益案件无直接利害关系的单位和个人被排除在公益诉讼的主体之外的做法已经与国际潮流不符。在近期发生的渤海湾蓬莱19－3油气田发生漏油事件中，政府代表国家起诉索赔行动迟缓、掣肘很多，公益组织又于法无据不能出面维护国家和公共利益，突出地暴露了我国立法的缺陷。公益诉讼往往牵涉不特定多数人的社会公共利益，国家有必要支持和鼓励更多的单位和个人参与其中，制止侵害社会公共利益的行为，维护社会整体利益。
2.民事公益诉讼制度的立法构建
扩大公益诉讼原告范围。当前，绝大多数学者赞同规定检察机关、社会公益团体和公民个人均可以以原告名义提起公益诉讼，而不要求其与公益事件一定具有直接利害关系。也有观点对公民个人提起公益诉讼持否定意见。理由是担心“诉讼爆炸”，司法难以承受，但这并没有数据可以支持。其实，立法可以借鉴美国的公民诉讼制度，做到既保护公民参与维护公共利益的热情，又避免滥诉。海南省高级人民法院制定的《关于开展环境资源民事公益诉讼试点的实施意见》就是法律移植成功的样本。(14)
公益诉讼可以援用代表人诉讼制度。民事诉讼法规定了代表人诉讼制度，也就是学界通常所认为的集团诉讼制度，但各地各级法院出于所谓维护社会稳定的考虑，几乎一律拒绝受理集团诉讼。这种保守主义的司法态度，在很大程度上妨碍了代表人诉讼功能的发挥。在司法审判中落实代表人诉讼制度，有利于保护当事人的合法权益，更有助于维护公共利益。当存在众多公益诉讼当事人时，可以援用《民事诉讼法》第55条，采用公益诉讼当事人登记制度。法院对于已经受理的公益诉讼案件，如果发现基于同一种类诉讼标的、权利人一方人数众多而在起诉时人数尚未确定的，可以发出公告，说明公益诉讼案件情况和诉讼请求，通知权利人在指定期间向法院进行登记，按照代表人诉讼制度进行诉讼。未参加登记的与已决代表人诉讼案件属于同一种类诉讼标的的，权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，可以援用《民事诉讼法》第55条规定，适用已决代表人诉讼案件的判决、裁定。权利人提起的诉讼请求种类和索赔金额与已决公益诉讼原告提起的诉讼请求种类和索赔金额不一致的，可以另案提起诉讼，但法院应该参照该已决公益诉讼的判决、裁定作出判决、裁定。
鼓励公众参与已经立案的公益诉讼。案外人可以向已经受理的公益诉讼的公共利益主体呈交补充报告或者信息资料，有助于促进公共参与，协助法院更好地解决公共利益问题。
三、制度改进：民事诉讼法的局部修正
现行民事诉讼法的某些制度不能满足当事人日益增长的诉讼需求，已经不能适应司法实践的需要。应当进行修改、完善的制度包括：审判委员会制度、合议制度、回避制度、立案制度、第三人诉讼制度、答辩制度、证据交换制度、法庭辩论制度。
（一）完善审判委员会制度：取消决定个案的权力
现行审判委员会制度的主要弊端。《人民法院组织法》第10条规定：“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”，在实践中，审判委员会“讨论”、“决定”“重大的或者疑难的案件”极易演变成为直接代替合议庭或者独任庭拍板定案，形成“审案的不判、判案的不审”的现象。审判委员会拥有“决定个案的权力”实际上是将司法过程行政化，严重违背了直接言词审理原则和审判独立原则，有违司法的内在规律和基本要求。
改革审判委员会制度。审判委员会依靠集体的力量集思广益，总结审判经验，指导审判工作，其价值和功能不能替代。但是，要通过修改人民法院组织法和民事诉讼法对其功能进行调整，废除其对个案作出决定的权力。审判委员会的具体职责应规定如下：总结审判经验；讨论、推荐指导性案例(15)；决定诉讼当事人及其法定代理人请求对本院院长担任审判长的回避问题；讨论、通过助理审判员临时代行审判员职务；讨论、决定有关审判工作的其他事项。最高人民法院具有特殊性，其审判委员会职能还应包括：讨论、通过院长或副院长提请审议的司法解释草案。
（二）完善合议制度：废止合议庭固定制、审判长常任制和主审法官制
合议制度的现状及其弊端。民事诉讼法规定，民事案件的审理一般应当由合议庭主持进行，但是对合议庭如何组织却缺乏具体规定。在实践中，往往是由审判庭的庭长或者主管副庭长指定法官组成合议庭或者独任庭审理相应的案件。目前各地法院普遍实行合议庭固定制和审判长常任制，实际上案件的分配也相对固定，往往是不同类型的案件由相对固定化了的合议庭来承办。“审判长常任制”、“主审法官制”有悖合议原则。作为合议庭临时负责人的“审判长”已经成为一种事实上的行政化官僚；个案的审理主要交由作为合议庭中的“主审法官”负责，案件往往不是合议庭表决决定，而是主审法官一个人决定。这种机制很容易导致当事人对法院审理案件的不信任，怀疑分配案件的暗箱操作；事实上，关系案、人情案也时有发生。这种机制导致合议制度流于形式，在实践中存在着“合而不审”、“合而不议”、“审而不判”等问题。(16)
完善合议制度的建议。完善的合议制度，应从合议庭组成机制和审理评议机制等方面着手，以“去行政化”为目标。（1）合议庭应通过电脑从审判员、助理审判员中临时随机选定。做到一案一庭，其中资深法官为审判长。（2）审判长主持审判和评议活动。合议庭全体成员均应平等地参与审理、评议和裁判，共同对案件事实认定和法律适用负责，按照少数服从多数的原则进行表决。（3）合议庭全体成员应当共同参加开庭审理。不得缺席、中途退庭或者从事与庭审无关的活动，否则当事人可以要求休庭，并要求将有关情况记入庭审笔录。当事人以此为由认为审判程序违法要求发回重审或者申请再审的，法院应予发回重审或者决定再审。因此导致当事人参加诉讼的成本增加的，应当由法院承担。（4）合议庭全体成员均应参加案件评议。所有成员都应当依据法律和良心针对案件的证据采信、事实认定、法律适用、裁判结果以及诉讼程序等问题充分发表意见。合议庭成员不得拒绝陈述意见或者仅作同意或不同意他人意见的简单表态；同意他人意见的，也应当进行充分论证，说明理由。（5）合议庭按照多数意见作出裁判。裁判文书由审判长指定合议庭成员起草并由审判长核定。（6）合议庭依法独立审判案件，不受庭长、院长、审判委员会干涉。
（三）完善回避制度：从回避理由多元化到无因回避
现行回避制度的主要弊端。现行《民事诉讼法》规定了审判人员（含书记员等司法辅助人员）回避制度，但是效果十分不理想，几乎形同虚设。现行回避制度的主要弊端在以下方面：第一，法定的回避事由范围偏窄。这些回避事由通常在司法实践当中都较少出现，或者即使出现也很难用证据加以证明。第二，当事人举证难。当事人往往对审判人员的情况知之甚少，让其举证证明存在回避事由就更加困难；即使当事人提出证据能够证明存在回避事由，实践中也很难获得采纳。第三，复议制度形同虚设。法律虽然规定了申请人对法院回避决定不服的申请复议机制，但由于实行本院复议制度，当事人想通过复议改变回避决定是不可想象的。
回避制度的改革建议。改革回避制度首先要从源头上着手，这就是前文论述的合议庭制度改革。合议庭成员和独任庭法官选任由行政指定改为计算机随机选定，强化法官主动申请回避的责任，有助于从源头上杜绝人情案、关系案的发生。
应当明确法定回避事由中的“利害关系”、“其他关系”的含义，增加当事人申请回避的可操性(17)；扩大回避事由，如将司法人员明显偏袒一方当事人的不当言论或者行为纳入其中。
应当降低当事人申请回避的举证难度。当事人申请回避的只要求其提供表面证据证明回避事由的可能存在即可，而不能苛刻地要求当事人充分举证。立法要求法院公开所有法官的姓名、性别、年龄、籍贯、学习工作简历、被投诉情况等基本信息，以便当事人判断法官是否具有回避事由。
建议立法规定无因回避，以保证回避功能的彻底实现。所谓无因回避，是指法律赋予当事人不附加任何理由的回避申请权，对于这种回避申请法院在必要的限度范围之内应当无条件同意。无因回避制度在很多国家实行，我国应借鉴这一机制，允许任何一方当事人在一个诉讼当中行使三次无因回避申请权。只有在超过三次以上时，当事人申请法官回避才必须说明理由并且举证加以证明。
（四）改革立案制度：从实质审查到形式审查
1.现行立案制度及其缺陷，《民事诉讼法》第108条到第112条规定了起诉与受理程序，学者称之为立案审查程序。这种程序被普遍认为属于实质审查主义，即本应由审判庭组成独任庭或者合议庭开庭审理的实体问题，在立案环节就由立案法官代替进行，不仅要对原告的起诉是否符合形式要件进行审查，而且要对原告是否与被告有实体民事法律关系，原告的诉讼请求是否合理、合法进行审查。
在司法实践中，立案法官往往对起诉实行实质审查。乃至于立案庭法官取代了审判庭合议庭或者独任庭，未经法定的审理程序和合理审判期间而草率的将原告拒之门外，使得原告上告无门。立案庭法官又因为害怕当事人凭借不予受理的裁定提起上诉增加其工作负担，而拒绝向原告出具不予受理的裁定，使得立案难现象日愈凸显。
2.修改与完善立案制度。按照形式审查主义重新构建立案制度，可以吸收当事人的不满情绪，最大限度的维护社会公正和稳定。立案只作形式审查是世界各国通行做法，只要原告的起诉事项属于法院主管的民事诉讼范围，法院就应该给原告寻求司法救济的机会。即使原告的起诉在实体上可能是站不住脚的，也应该通过法定程序由合议庭或者独任庭在合理的审判期间内作出判断。
《民事诉讼法》第108的条文应保留第二项和第四项，对第一、三项进行修改。第一项修改为“原告具有民事权利能力”，第三项修改为“有具体的诉讼请求和事实陈述”。法律还应该增加规定，法院认为原告的起诉符合起诉条件的，必须在七日之内向原告出具受理案件通知书；法院认为原告的起诉不符合法定条件的，必须出具不予受理的裁定。
（五）完善第三人制度：融合参加之诉与交叉之诉
1.有独立请求权第三人制度的主要缺陷与完善
民事诉讼法仅规定了对当事人双方的诉讼标的认为有独立请求权的第三人有权提起诉讼，至于有独立请求权第三人如何起诉、如何参加诉讼、参加之诉和本诉关系如何处理等内容均缺乏明确的规定。过于粗糙的条文不利于有独立请求权第三人参加诉讼。在司法实践中，有独立请求权第三人往往被法院置于次要的地位。但事实上，有独立请求权第三人之所以参加诉讼，是因为该第三人认为他对原告被告之间的诉讼标的具有独立的请求权。其诉讼请求一旦成立，不仅原告的诉讼请求毫无意义，而且原被告之间的本诉也将荡然无存。就此而言，有独立请求权第三人的参加之诉，审理过程应该按照先参加之诉再本诉的顺序进行，参加之诉应该具有优先于本诉的地位。
有独立请求权第三人参加之诉的具体制度和程序应当这样规定：对原被告双方的诉讼标的认为有独立请求权的第三人在第一审程序中法院立案后、法庭辩论结束前有权提起诉讼，第三人起诉应当提交《参加诉讼申请书》，第三人为申请人，本诉原告和本诉被告为共同被申请人；有独立请求权的第三人的诉讼地位相当于原告，具有原告的权利和义务；在法院受理有独立请求权的第三人起诉之后，法院应该中止对本诉的审理，向本诉原告和本诉被告送达第三人提交的《参加诉讼申请书》，并给予15天答辩期，本诉原告和本诉被告有权对第三人提出反诉；优先审理第三人参加之诉，再审理本诉，第三人参加之诉审理终结，法院判决支持第三人诉讼请求的，法院可以不再审理本诉而直接在同一判决中驳回原告的起诉；第三人参加之诉不因本诉原告撤诉而终止，法院在准许原告撤诉后，参加之诉继续进行。
2.无独立请求权第三人制度的缺陷与完善
《民事诉讼法》关于“人民法院判决承担民事责任的（无独立请求权）第三人有当事人的诉讼权利义务”的规定被指为典型的“无诉之判”。无独立请求权第三人在诉讼中具有什么样的诉讼地位？是否全部享有或者部分享有当事人的权利与义务？民事诉讼法均未规定。虽然规定第三人有权委托诉讼代理人、有权参加法庭调查和法庭辩论、有权调查取证，但是这些规定显然是远远不够的。
对该制度的完善首先要废除民事诉讼法中法院可以判决无独立请求权第三人承担民事责任的规定，其次是在民事诉讼法中明确赋予无独立请求权的第三人享有当事人的部分诉讼权利，包括但不限于委托诉讼代理人的权利、提出管辖权异议和当事人资格异议的权利、提出回避申请的权利、自行调查取证的权利、申请法院调查取证或者证据保全的权利、查阅本案有关材料和复制本案有关材料及法律文书的权利、参加法庭调查的权利、参加法庭辩论的权利、最后陈述的权利、上诉的权利等。
为什么一方面倡导废除民事诉讼法中法院可以判决无独立请求权第三人承担民事责任的规定，另一方面仍要赋予其上诉权利？因为在司法实践当中经常出现原告和被告互相串通和勾结损害第三人利益的情况，赋予第三人上诉权有助于保障法院全面查清事实，维护第三人的合法权益。
需要说明的是，在制度创新部分，我们建议增设交叉诉讼制度，交叉诉讼、诉讼第三人、共同诉讼三项制度可以对接、整合，构建更为完善的集约化、高效率的多数人诉讼制度，从而更好的实现司法公正和司法效率的双重目标。
（六）完善答辩制度：强制答辩与答辩失权
1.现行答辩制度的主要缺陷。现行《民事诉讼法》仅仅规定被告在答辩期内“可以”提交书面的答辩状，而没有规定被告“必须”提供书面答辩状。因而答辩在现行立法当中仅仅是被告的一项权利，而不是被告的义务。原告以起诉状的形式陈述了己方的诉讼主张、事实与理由之后，如果被告在答辩期间可以答辩也可以不答辩的话，或者既可以实质答辩又可以形式答辩的话，那么在开庭前原告将无从了解被告的诉讼主张、对原告提出的事实和理由的态度，原告也就无从采取进一步的包括举证准备在内的诉讼防御措施。在实践中，被告不提交答辩状往往就是要在开庭审理时进行诉讼突袭，以获取诉讼优势。现行规定对于原告是极其不公平的，也影响了诉讼的效率。
2.建立强制答辩机制和答辩失权机制为核心的答辩制度。强制被告答辩是世界多数国家民事诉讼法的规定。在法定期间被告必须对原告的起诉进行积极响应和实质答辩，否则，被告将要承担对其不利的后果；尤其是在被告不作答辩的情况下，法院可以不经审理直接按照原告的诉讼请求进行判决。事实上，诉讼法学界和司法实务界对建立强制答辩制度基本上达成了共识。完善的答辩制度应该包括以下内容：（1）法院应当在立案之日起七日内向被告送达应诉通知书和起诉状副本，被告必须在收到之日起二十日内提出答辩状。被告应当在其书面答辩中针对原告诉讼请求及所依据的事实和理由发表明确的承认或者否认的意见。（2）被告在法定期间无正当理由不提交答辩状的，或在答辩状中对原告诉讼请求及所依据的事实和理由不发表明确的否认意见的，法院可以不经开庭审理直接按照原告的诉讼请求进行判决。（3）被告在答辩状中对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的某一部分不发表明确的否认意见的，法院可以对该部分内容按照原告的主张进行判决。（4）法院应当在应诉通知书中明确告知被告在法定期间无正当理由不提交答辩状的或在答辩状中对原告诉讼请求及所依据的事实和理由或其部分内容不发表明确的否认意见的，应当承担对其不利的法律后果。
（七）完善证据交换制度：确立举证次序机制与质证归纳机制
1.我国证据交换制度的主要缺陷。现行民事诉讼的证据制度非常简陋和粗糙。尽管最高人民法院制定的《证据规定》专门规定了“举证时限与证据交换”的内容，但仍然存在不少问题。
缺乏举证次序机制。原告和被告的举证义务有先后次序之分是最朴素的诉讼常识。按照“谁主张谁举证”的一般原则，原告是诉讼的发动者，所以原告一般有优先举证的义务。在原告举证之后，被告才有对其主张进行承认或反驳的义务；如果原告不能举证，则被告无须举证（法律规定举证义务倒置的除外）。这是举证规则的基本逻辑。
司法解释要求原告和被告必须在规定时间同时提交并相互交换各自的全部证据。这一看似公平的要求实则极不公平，因为它违反了举证规则的基本逻辑。(18) 如果要求被告（或者负有反证义务的一方当事人，下同）和原告（或者负有优先举证义务的一方当事人，下同）在同一时间举证，则被告无从判断原告是否已经就其主张的事实和诉讼请求进行举证，尤其是否能对其主张提供全面的证据。这种规定显然对于被告是极其不利的，因为被告举证时不得不假设原告有全面充分的举证的能力，从而最大限度地与原告同时进行全面充分的举证。这种机制违背了公平原则，有可能将原告的举证义务转嫁到被告的身上，让被告过早承担不应该由他承担的举证义务。
缺乏质证归纳机制。《民事诉讼法》和《证据规定》都未明确合议庭或独任法官在证据交换程序或法庭调查程序中对质证进行归纳的义务。证据交换和举证质证的目的是审查判断证据的可采性，由法官对质证结果进行总结和归纳必不可少，这也是法官必须履行的释明义务。如果合议庭没有对举证和质证情况进行归纳和释明，当事人的后续诉讼行为（尤其是法庭辩论）往往按照各自的理解无序地进行，对建立在法庭调查基础上的法庭辩论极其不利。
2.确立举证次序机制，完善审前准备程序。以证据交换为核心完善审前准备程序，按照“谁主张谁举证”的规则，就要增加当事人举证先后次序的规定。举证次序机制有利于保障被告在充分获取原告提交的证据之后再作针对性举证的公平机会。有学者曾指出，分次性交换应该是证据交换模式的基本形式；证据交换制度本身即隐含着多次证据交换的意思。(19) 立法要明确原被告举证的先后顺序，分别规定原告和被告的举证时限，允许原告和被告之间进行多轮举证。如果原告认为被告的举证可能抵销其第一轮举证的作用和效果，原告可进行第二轮举证，而被告在原告第二轮举证之后也可以对原告的第二轮举证进行反证，如此往复，直至双方认为无证可举为止。(20)
3.确立质证归纳机制，完善证据交换和法庭调查中的质证规范。完善证据交换程序和法庭调查中的质证规范，立法应明确：合议庭必须对证据交换和法庭调查结果进行确认和公布，审判人员在合议的基础上对原被告双方的证据逐一进行明确，就其真实性、合法性和关联性进行确认，对其是否被采纳作出明确的说明，对于不予采纳的证据应该当庭说明原因。这既是法官必须履行的释明义务，也是法官“心证公开”原则的必然要求。(21) 这种确认和公布，既包括对事实的确认也包括对证据的确认。对证据的确认就是对原被告举证质证的结果进行确认，当事人双方持有不同意见的也应当允许他们在法庭辩论过程当中继续进行辩论。经过质证归纳和证据确认环节，当事人的法庭辩论才能做到有的放矢，同时也有助于提高审判的效率。
（八）完善法庭辩论制度：落实充分辩论原则
1.现行法庭辩论制度的主要缺陷
未明确规定法官应提示辩论焦点。《民事诉讼法》对法庭辩论的规定过于简单，合议庭主持辩论也缺乏技术性规范，当事人的辩论行为缺乏有序性和效率性，法庭辩论吵成一团糟的现象频现。
最高人民法院于1998年7月发布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，开始试行辩论焦点提示。一般是在法庭调查结束、法庭辩论之前（有的法院是将辩论焦点提示，放在第一轮辩论之后进行），由主审法官总结整理双方的争议焦点，有的还征求双方当事人的意见，提示双方当事人围绕辩论焦点展开辩论。这项改革提高了辩论的质量和效率，受到当事人及律师的肯定。
当事人的辩论权缺乏保障。律师界普遍认为，民事司法最大的问题之一是辩论原则得不到落实，辩论权缺乏保障；当事人及其代理人在法庭上不能畅所欲言，辩论不够充分。辩论走过场、判决不受辩论言辞的约束，“你说你的、我判我的”，法院判决对当事人双方的辩论意见往往轻描淡写一笔带过或者根本不提及。这样的辩论程序，导致当事人的反感和不信任。
2.完善法庭辩论制度
完善法庭辩论制度就是落实充分辩论原则，规范法院辩论焦点提示和辩论权保障义务。
规范法院辩论焦点提示义务。在修改民事诉讼法时应该吸收司法解释中的合理内容，以立法的方式规范法院辩论焦点提示义务：合议庭应当在法庭调查结束后、法庭辩论前归纳本案争议问题并征求当事人的意见之后确定辩论焦点，引导当事人围绕争议焦点进行辩论。法庭辩论由各方当事人依次发言。第一轮辩论结束后当事人要求继续辩论的，可以进行下一轮辩论，但下一轮辩论不得重复第一轮辩论的内容。当事人一方不得打断对方当事人的发言，必要时可向法庭举手示意申请发言。法庭辩论时，审判人员不得对案件性质、是非责任发表意见，不得与当事人辩论。
规范法院辩论权保障义务。为确保当事人充分行使辩论权，应当将“充分辩论原则”明确规定为民事诉讼的一项基本原则，规定“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论，人民法院有义务保障当事人充分行使辩论权”。还应该增加规定保障当事人充分行使辩论权的一些具体措施：法庭辩论时，当事人双方有权充分发表自己的意见；除非遇有法律规定的情形，合议庭不得随意制止当事人及其诉讼代理人的发言。合议庭不得以时间限制为由终止辩论，不得以要求当事人提交书面答辩意见的方式代替全部或者部分法庭辩论。合议庭应当在判决书中全面记载当事人双方的辩论意见，并明确表明是否采纳其辩论意见并阐明理由。当事人可以在诉讼过程的任何阶段向法庭提交任何形式的书面辩论意见，合议庭对此不得拒绝接受并应将该意见副本及时送达对方当事人，对方当事人有权提交反驳意见。对适用普通程序审理的案件，合议庭未经法庭辩论程序作出判决的；或者对适用普通程序或简易程序审理的案件，剥夺当事人辩论权或在判决书中未记载当事人一方的辩论意见或未阐明不予采纳其辩论意见的理由的，当事人可以向上级法院上诉要求发回重审或者申请再审，上级法院应当发回重审或者决定再审。
民事司法公正需要理性的程序加以保障，希望借助《民事诉讼法》全面修改，合理重构民事诉讼制度，通过理性的制度选择和设计来推进中国民事司法公正。
注释：
① 肖建华教授认为，“仅仅通过程序审查就发现当事人不适格的，如果还作为权利保护要件进行审理，作出实体判决，将会造成不必要的繁琐”，并据此建议“法院在审查起诉阶段或者审前准备阶段就从程序上发现当事人根本不可能是正当当事人的，应当灵活处理，可以根据情况采用以下方式：（1）裁定更换非正当当事人；（2）裁定不予受理；（3）裁定驳回起诉。”参见江伟：《民事诉讼法专论》[M],中国人民大学出版社2005年版，第200页。
② 参见肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》[J],《政法论坛》2000年第1期；江伟：《民事诉讼法专论》[M],中国人民大学出版社2005年版，第209页。
③ 参见江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》[J],《政法论坛》1994年第3期。
④ 2010年11月，昆明市中级人民法院、昆明市人民检察院以及昆明市公安局联合发布《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》，规定环境民事公益诉讼出现紧急情况时，法院可以根据诉讼公益人的申请颁布“禁止令”，及时禁止被告的排污行为。这是一项全新的司法实践，目前在全国尚属首创。http://yn.yunnan.cn/html/2010－11/26/content_1422062.htm。
⑤ 参见李仕春：《民事保全程序研究》[M],中国法制出版社2005年版前言。
⑥ 笔者在办案中发现，全国多数地方的行政机关将应该依申请公开的工商登记、房屋土地登记等政府信息实行有偿查阅，除公检法外，其他人员或机构查询都要收取费用，如广东省内各土地房屋登记机关，按照所查询的面积分段收费，往往一宗土地的查询费成千上万元。
⑦ 参见刘荣军：《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》[J],《中国法学》2006年第6期。
⑧ 《律师法》第35条：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
⑨ 参见邵明：《正当程序中的实现真实——民事诉讼证明法理之现代阐释》[M],法律出版社2009年版，第407－408页。作者将“调查令”称为“法院证据调查令”，并从调查令适用的情形和理由、申请的时间和形式、法院签发程序、申请人和被申请人提出异议、调查令的效力等方面提出了“法院证据调查令制度”的构想。
⑩ 参见齐树洁、张如曦、吴旭莉（厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组）：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善——厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》[J],《法律适用》2003年第4期。
(11) 关于所谓“大调解”的解读，可以参见李广辉、孙永军：《关于大调解之法理思考》[J],《汕头大学学报〈人文社会科学版〉》2002年第3期；章武生：《论我国机制的构建——兼析大调解与ADR的关系》[J],《法商研究》2007年第6期。
(12) 参见刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》[M],法律出版社2009年版，第63页、第68页。
(13) 如刘敏所著《原理与制度：民事诉讼法修订研究》第二章专门进行了诉前调解制度研究，该书作者甚至专门设计了诉前调解制度的立法建议条文，参见前注(12)，第51－87页。
(14) 海南省高级人民法院《关于开展环境资源民事公益诉讼试点的实施意见》第11条：“公民有权对污染损害环境资源的行为进行监督、检举和控告，有权书面申请人民检察院、相关行政机关提起环境公益诉讼。人民检察院、相关行政机关在六十日内不起诉的，公民可以自行提起环境公益诉讼。”
(15) 2010年12月，最高人民法院制定了《关于案例指导工作的规定》，因此可以增加审判委员会讨论、推荐或决定指导性案例的职能。
(16) 参见叶平：《论我国合议庭制度的完善》[J],《法商研究》2010年第6期。作者认为，由于我国对合议庭制度的适用规则缺乏明确的规定，并以行政管理的模式进行管理、监督合议庭的审判工作，因此合议庭制度的适用出现了形式化的倾向，在审判实践中存在着“合而不审”、“合而不议”、“审而不判”等问题。针对合议庭目前的监督方式，作者认为领导负责制与合议庭集体决策机制相冲突，审判委员会对合议庭的监督方式不合理。因此必须改变院长、庭长及审判委员会对合议庭的监督方式，并创设审判人员共同讨论案件制度，从而解决上述问题。
(17) 参见黄宏、张兴平：《老乡打官司法官回避浙江省高院出台地域回避制度》[N],《浙江日报》2011－02－23。报道称：浙江省高院近期出台了地域回避的规定。实行地域回避制度的审判执行人员包括直接从事刑事审判、民事审判、行政审判、执行、再审审查、审判监督、国家赔偿等审判业务的工作人员，他们在承办案件时遇到当事人的住所地和自己的出生地或成长地是同一个县（市、区）的，必须回避。
(18) 参见汤维建：《中华人民共和国民事证据法（建议稿）》[C],载《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年12月第1版，第372页。该建议稿第60条（首先举证的义务）第二款规定：“负担证明责任的当事人，应当就争议事实首先提供证据加以证明。”第六十三条（证明责任的转移）规定：“在当事人即将解除证明责任时，人民法院应当告知该当事人可暂停提供证据，等待对方当事人提供相反的证据加以反驳。”
(19) 同前注(20)，第186页。
(20) 参见汤维建：《中华人民共和国民事证据法（建议稿）》第60条（首先举证的义务）第二款和第63条（证明责任的转移）的规定，同前注(20)，第372页。
(21) 参见前注(14)，第318页。
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