公司收购与兼并之法律分析，本文主要内容关键词为：法律论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国企业规模快速扩张，尤其是现代公司的复合功能吸引着公司采取多种成长方式。概而言之，公司成长方式可分为两大类：第一类是内部发展方式，即公司不断谋求技术创新，提高劳动生产率，压缩生产成本与经营成本；第二类是外部扩张方式，即扩大市场占有率，以便让更多的顾客购买其产品或分享其服务，从而实现公司的价值。公司在这两方面努力的结果必然使公司产生无限扩张的冲动，要扩张就要建立新的企业和募集更多的资本。建立一家成功的企业，需要花费很长的时间，这样，相比较而言，收购、兼并〔1〕（以下简称“购并”）一家公司（企业）则快速得多。这已成为当今公司成长的重要方式。目前，我国政府正逐步放宽财经管制、证券市场与产权交易市场日趋自由化，这样，就为公司透过购并途径扩张提供了宽松的氛围。
购并的策略和形态千变万化、多种多样，但从法律角度言之，其目的却只有一个：购并方旨在取得另一营运中公司（going concern ）的经营控制权（Managemcnt control）或产权（property rights）， 从而将其直接、间接地纳入自身所属的集团公司中，而被购并方因之丧失其独立的法人资格（“反三角兼并”除外）。由此可见，公司购并已不限于公司财务重组之类的经济学课题，而给民商法领域引进了一个新的研究课题，这不仅涉及购并行为方方面面的权利、义务与责任，而且购并过程的繁琐、公司以许多不同型态出现尤其是公司控制权的转移，导致程序问题复杂化。因此，购并方为使购并过程合法、有效，必须遵守购并程序规范的规定；同时，购并方为使所获控制权或产权无瑕疵（如被兼并方的某一财产已用于他人债权担保即他人已对财产拥有优先权、某些财产应办理产权证书及保险批改过户手续而未办理、某一方隐瞒物的权利瑕疵等），必须遵守购并实体规范的规定。由此可见，购并行为可能广泛涉及民法、公司法、证券法、税法、劳动法、反不正当竞争法以及民事诉讼法等法域。可以说，它是法律层面影响和调查极广的一种法律行为。
一、征购投票委托书的合法性
如果某个股东不满意其上市公司的经营管理层及经营状况，他可以通过征集、收购投票委托书（Proxy solicitation）等方式吸引或影响其他股东在股权选举董事会时支持其认为更合适掌权的董事，以试图达到控制该上市公司之目的。这种对现任董事会的挑战被称为投票权之战（proxy fight）。我国《公司法》第108条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股授权委托书，并在授权范围内行使表决权”，可见，股东除出席股东大会外，若因故不能参加股东大会，则可以出具委托书，载明授权范围，委托他人代为出席。法律是否限制征集者的行为吗？国外立法多规定征集者投票表决权限制在一个比例范围内，超过此比例，则不予计算。我国国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》第65条有一稍为限制性的规定：股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或投票权。但是，任何在集征二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。”在实际生活中，的确已出现某些或某个股东或管理层为使某方案（如董事会改组方案）在股东大会上形成决议，而在召开股东大会前去询问那些不打算参加股东大会的股东，说服他们同意自己的意见，把投票表决权（Voting right）委托给自己行使。如1994年3月底发生的“君方之争”便是一例。〔2〕
在西方国家，股东对于股东大会选举董事会一事，一般有三种态度：①不出席会议、不参与表决；②出席会议并参与表决；③签署一张委托书，将其表决权转给由经营层指定的某些人——代理人委员会（Proxy commiuce）。 由于现代公司股票所有权（Stock ownership）高度分散，众多散户的投票表决权微不足道，在股东大会上的表决几乎是无效果的。因此，股东通常采取不投票的方法，或者把自己的投票表决权转给那些自己对他没有控制力且不是其参与选出的代理人手里（handingover his vote to individuals over whom he has no control and in whose selection he did not participate）。〔3〕当然， 一般股东亦可利用群众运动，发出另一委托书，征购股东的表决权，以对抗公司经营层。不过，这种群众运动的费用很大，且不象经营层那样通常可由公司负担抗争费用。因此，外部入侵者（invader）除非富豪， 是无法利用这一机制的。
从西方国家公司立法之宗旨看，委托代理人制度是为了保护小股东聚集足以与大股东相匹敌的表决权票数，推选自己利益的代言人，以制约大股东的控制权。后来，这一制度为其他利益团体所利用，因而导致公司法、证券法以及证券管理部门都对这一机制的运用实行严格限制。在美国，负责监督委托书运用的证券交易委员会（SEC ）经常颁布各种规则以加强对委托书的管理。SEC认为， 加强监管的理由至少有两点：第一，如果委托书完全落入管理阶层的手中，则管理阶层可能永远高枕无忧而不图革新；第二，如果少数股东或反对团体可轻而易举地取得公司控制权，则可能会使外部人士为了暂时性利益，或为了新亲朋好友安插到管理层，而设法夺取公司控制权。我国立法只是要求征购25人以上的投票权时，必须遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。但还有许多地方不甚明确：例如，委托书是一次性还是长期有效？委托一人则无问题，而委托数人即委托书有重复者，何者可确认为有效？若股东虽签发了委托书，但于开会表决时，他又突然出现并提出自己行使表决权而与代理人发生冲突，何者应被认为拥有权力？为防止有人操纵选举，是否应对代理人取得的代理表决权股数占表决权股总数设一上限？超过此上限者，其表决权可不予计算？若有人对公司管理并无良策，但以有偿（即支付对价）方式征购了表决权，使授权委托书成为一种商品作为市场买卖的标的，那么，通过这种表决权选举的董、监事是否有效？若信托投资公司受人之托进行证券投资业务，那么，其受托股份表决权之总数是否应受限制？……我们认为，在完善公司立法时，应明确上述问题。不妨规定：股东委托他人出席股东大会应是逐次的；一股东以出具一委托书并以委托一人为限；在股东大会开会五日前送达公司，委托书中有重复者，以最先送达者为准，但声明撤销前委托者，不在此限，除信托投资公司外，一人同时受二人以上股东委托时，其代理表决权不得超过已发行股份总额表决权的5%，超过者，不予计算； 禁止有偿招揽代理权，以防不良分子恶意收购书，若以此方式征购的委托书，则无表决权；等等。
二、股东身份的确认
一般来说，转移股份，在支付价款时，即发生转移效力。或言之，投资者购买公司股份后，占有股票，便推定其为合法持有人，自然取得股东身份。但是，有的国家立法允许公司章程订明股份转让须经董事会承认后才发生效力。例如日本《商法》第204 条之五规定：“关于转让股份，规定应经董事会的承认时，股份取得者向公司提出以记载其股份的种类和数量的书面请求承认取得股份而没有被承认时，可以请求该公司指定应行承买该股票的人。”第204 条之一规定：“股份可以转让给他人，但是，也可以用章程规定必须经过董事会的承认。”第204 条之二规定：“关于转让股份，规定应经董事会承认时，欲转让股份的股东，应向公司提出记载转让的对方、转让股份的种类和数量的文件，请求公司承认转让，当未承认时，则可请求另行指定转让的对象。”我国《公司法》第143条规定：“股东持有的股份可以依法转让”，第144条规定：“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行”，但无须董事会认可的规定。当然，“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规法定的其他方法转让”（第145条）， “无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交给受让人后即发生转让的效力”（第146条）。由此可知， 个人股交易自动生效自无问题可言，但是，由于我国目前仍是个人股、法人股与国家股分割的市场，投资者有时不甚明了购买非个人股后应履行哪些手续，因而易于发生有股东身份确认的问题。从法理言之，股东的身份完全取决于股东持有的股份或注入的出资额，公司则将盈余按股份或出资额分配给股东。公司的这种资本性决定了自然人或法人只要出资（包括认购股票、受让股份以及缴纳出资和受让出资），就可以自动取得公司资本的所有权，可以成为股东。概而言之，在以资本为基础而设立的公司里，股东身份的确认是以投资者拥有的股份额或出资额作为唯一确定的标准。但是，在含有法人股的股份公司里，由于国家目前有关规定仍限制甚至禁止随意流通，即“股东持有的股份可以依法转让”，但“必须在依法设立的证券交易场所进行”，但何为可供法人股、国家股流通的证交易场所？法律上不甚明确。然而，只要是股票，就会有流通转让的可能性，因此，协议转让法人股的行动已在悄悄进行之中，这种方式合法与否，有关监管层沉默不语；加之个人股与非个人股托管中心不一，更易产生协议转让合法与否的问题。“绍光百大”与“上海中桥”之间热闹非凡的法人股转让合法与否之争便是一例。〔4〕1994年6月10日，绍百董事会作出决定，因中桥此次受让股东未按有关规定进行、未按上市公司法人股转让的上报规定程序（即中桥受让的法人股是通过浙江省证券登记中心完成的，而按上海证券交易所的规定，该程序只有通过上海证券交易所登记结算中心进行才为合法，受让行为的信息披露理应通过上海证券交易所，通过《金融时报》披露当属不规范）处理，故转让协议不能生效，中桥公司不能取得合法股东资格；而中桥公司则称受让程序完全合法，要以法律手段保护自己的投资权益；浙江证券登记中心表示，绍百法人股名册全在我手，不在浙江过户去哪儿过？三方争执一词，争论不休。但富有戏剧性的是，8月19 日绍百董事会又决定：中桥公司在上海证券中央登记结算公司办理过户手续后已正式成为绍百大股东。〔5〕事实上， 上市公司非个人股的转让一般都履行较为繁琐的手续。例如，中国第一汽车集团公司与沈阳资产经营有限公司关于协议转让部分金杯汽车股份有限公司国家股权一事，曾经过如下报批、过户手续：（1 ）转让获得金杯公司董事会通过；（2）转让经国家国有资产管理局同意；（3）由于一汽集团公司通过此次转让获得的金杯公司发行在外的股份总额达到总股本的51%，根据《条例》第48条，一汽集团公司应向金杯公司的全体股东发出全面收购要约。但鉴于此项转让的标的为上市公司发行在外股份中不可流通的部分，一汽集团公司便向中国证监会提出书面申请，要求豁免发出全面收购要约的义务。此项申请已获中国证监会批准；（4）上海证券交易所已批准办理发起人股份协议转让的过户手续。〔6〕
另一个被称为“踏着地雷前进”受到违规处罚的“宝安控股延中”案例〔7〕也曾有股东合法身份的争论。 争论的焦点是：当一个法人单位在违反特定法规的情况下购入一家上市公司的股票时，这个法人单位是否可成为该上市公司的合法股东？从我国《民法通则》或合同法的有关规定看，签订违法的买卖合同是无效的，其行为自始无效，该合同是不受法律保护的。一方违法，另一方可请求法院撤销合同。但是，对于要求交易快速的股票公开买卖，特别是牵涉像宝安控股延中事件中那种缺乏明确条文解释的买卖，其商事行为有一定的特殊性，不能硬套有关规定轻率否定其有效性。这是因为：第一，在股票公开市场上，股票交易是由电脑自动撮合成交的，交易双方都是市场上的非特定群体，一般无法清楚地确定谁是非法购入者的相对人；第二，这里所谓有的违法行为是一种违反商事法律的行为，即不属于法律严格禁止发生的所谓“本身违法”行为，而是基于公共利益的要求而强加于购买者的一种公告义务和使其行为延迟发生的义务，即所谓“法定违法”行为〔8〕；第三，这种问题之所以会产生，其中有一个客观原因是上海证券交易所缺乏清算交割预警系统，致使此交易得以完成。考察世界各国的证券立法，内幕人士利用内幕信息（inside information）进行股票交易，也只有追缴非法所得或已避免的损失，并不否认其股东合法身份。换言之，轻易判定一家公司购入的股票无效，不仅在技术上难以处理，而且在情理上也不太公平。我们认为，这或许就是为什么西方国家证管部门对违规购并、内幕交易等类似性质行为持基本相同态度的原因。
三、购并要约或协议（合同）的合法性
公司购并过程是有关当事人之间权利与义务的重组过程，因此，除非是向经营者友善地提出股份收购要约，极易被卖方公司经营者视为敌意收购（hostile takcover）而采取抗拒措施。这样，就收购而言，收购方要公开提出收购股份的意思表示，即收购要约（tender offer）；就兼并而言，兼并方要向被兼并方提出兼并的意思表示。关于收购要约的发出，依据《条例》第48条规定，任何法人随时都可以发出全面收购要约。对于持有该公司30%以上股票的股东必须在此之后的45天之内向所有其余股东以特定价格发出购买股份的要约，即发出强制性收购要约（此时的股东可称为“要约预受股东”。所谓“预受”是指受约人同意接受要约的初步意思表示，在要约期满前不构成承诺）。公司兼并是指兼并方购买被兼并方的产权，使被兼并方失去法人资格或改变法人实体的一种行为（结果是产生“吸收合并”或“反三角合并”）。一般来说，兼并要经过从确定目标企业（被兼并方）、提交兼并或被兼并报告（向管理层、股东大会或职工代表大会或其他利害关系人）、进行资产评估、商议成交价格到签订兼并协议（合同）等程序。或通俗地说，公司兼并过程尤如结婚三部曲：首先是相亲，即买卖双方初步接触，并签订诚意交往的意向书；其次是作家身世、人品调查及健康检查，即买方聘请律师、会计师对卖方权属、主体资格、潜在债务、已存债务及诉讼等作审查意见，对公司价值进行评估。此时，律师、会计师对其工作负有勤勉义务（Duty of due care and diligence）；最后是进入洞房，买卖双方就商议的价格等事项签订正式的兼并协议（合同）。如前所述，公司兼并本质上是一种合同行为，它涉及权利、义务与责任关系的重新调整。就交易本身而言，当骗人能增加利润时，交易中的诚实未必会被人人所采取。因此，潜在风险迫使人们对合同条款的要求越来越严格、复杂。一般而言，兼并协议（合同）主要有如下条款：1.双方的名称、住所、法人代表。这里要特别注意从双方主体资格的合法性审查。买、卖双方的主体资格问题是兼并行为的首要问题。有的兼并之所以引发风波，原因就在于买、卖一方不具备主体资格。“卖方自己卖自己”是最常见的问题。如半独立核算单位或承包方自己卖掉自己较为常见，这种单位的出售，按规定应向政府有权部门申请，按规定进行资产评估、制作会计报表等，但这种单位什么手续都不办，政府及其主管部门对其出售活动一无所知，便由另一家公司改换了门面。2.公司兼并的形式，即是现金、资产还是股权置换的方式；3.兼并完成后，被兼并企业的法律地位和体制归属；4.公司（企业）产权转让的价格；5.兼并涉及的所有资产、债务的总金额；6.兼并方交付转让费的支付方式及支付期限；7.被兼并方人员的安置及福利待遇；8.兼并实现后的经营管理的改造方案和劳动人事管理方案；9.违约责任与担保责任；10.合同生效期限及其他事故。
顺便指出，由于我国目前被兼并的企业多为全民所有制企业，因此，根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条的规定：“企业被兼并须经政府主管部门批准。被兼并企业的债权债务由兼并企业承担。兼并企业与债权人经充分协商，可以订立分期偿还或者减免债务的协议：政府有关部门可以酌情定期核减兼并企业的上交利润指标；银行对兼并企业原欠其的债务，可以酌情停减利息；被兼并企业转让第三产业的，经银行批准，自开业之日起，实行二年停息、三年减半收息。”这一规定对于兼并方尤其要注意，一方面认清其兼并后果，另一方面充分享受法规给予的优惠政策。
四、公司控购双方当事人之认定
一般认为，上市公司的控购活动发生在购买公司与被收购的目标公司之间。然而，是否由此现象就可推定收购公司与目标公司属公司控购活动之双方当事人呢？“宝安”公司大量购进“延中”股份，延中公司管理层以其违法为由、自己以原告身份起诉宝安公司〔9〕。 延中公司可否作为原告呢？从法律上讲，只有参加法律关系、享受权利和承认义务的人，才能成为法律关系的主体。如前所述，任何出资人依法投资都可以成为股东，并按其所持有的股份享有权利和承担义务。股东以其投入公司的资本额而成为所有者。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。虽然股票在经营流动，但股本不会减少，公司的盈余分配和损失由股东们享有和承担。此外，公司收购行为的客体是公司的股份，并不产生公司产权变动的后果。因此，收购实质上属于上市公司发行在外的股份在新老股东之间分配，与负责经营的公司经营管理层无关。换言之，法律要求持有一定比例以上股份的股东依法履行公告义务，其依法履行公告义务，是为了使其他股东知悉股权变动的真实原因，防止大股东损害中小股东的利益，决不是为了征求公司经营管理层是否同意持有或出让股份。公司经营层是受公司雇佣的、股东的雇员，对于股份在股东之间如何流动分配，一般是无权干预的。因此，将目标公司作为收购活动的当事人是不恰当的。目标公司管理层更无权起诉购买无记名股票的投资者。
五、信息披露的规范性
公司购并之有关当事人须履行信息披露的义务，这种义务不只是内容方面，还包括形式要求。即信息披露须符合真实性、准确性与完整性要求。信息披露原则（公开原则）是贯彻证券立法，执法始终的一项基本原则。公司购并之信息披露只是其中之一方面。例如，上海金陵股份有限公司兼并上海半导体器件二十厂后，由于既没有按照《公司法》第184条关于“编制资产负责表及财产清单、通知债权人、 至少公告三次”的规定进行信息披露，也没有按照中国证监会的规定，在报刊上披露重大事件的临时报告，而只是在两次定期报告中简单地提了一下，连被兼并的财产评估数都没有，信息披露极不规范，对原“二十厂”的债务亦无一个说法。结果，债权人纷纷前来索讨，其中不少已诉诸法律，从而使公司“陷入了困难”，公司资金被冻结，厂房遭查封，正常生产受到严重影响。”〔10〕宝安控股延中之所以构成违规行为，主要原因是上海宝安公司没有及时地公布信息。从《条例》第四章及《信息披露实施细则》第五章看，对上市公司收购之监管是通过两种方式实现的：一是持股5%时及其后每增加或减少2%时的大股东的报告义务；二是持股达30%后的大股东的强制性全面收购义务。无论哪种形式的控购，大股东都有义务向投资公众、发行股票上市的证券交易所以及证监会报告其持股情况和意图。这一规定的主要目的，是为了使投资公众在充分掌握同等信息的基础上及时作出投资判断，而不致于让大股东利用其在公司中的特殊地位或资金优势而形成事实上的消息垄断和对市场价格的操纵。这也是证券市场的公开性、公正性与公平性的要求。
《条例》第四章的规定虽然合理，但它并没有解决所有相关的问题。例如，大股东应公布多少与其持股有关的情况为宜，是否包括其自身的背景资料、持股数量及比例？是否包括其购股用的和将用的资金来源、短期和长期持股的意图（如一汽集团公告说五年内不转让此次受让的股权）——这又包括其是否意在收购该公司或仅为部分股权的长期投资？是否有意将该公司解体、将其资产分割出售或改变该公司主管业务等；再如，公布的时间、方式问题，报告的时机不甚明确、发出公告的时机、时间段过长、公布的方式应细化，应包括存放于指定场所备查、交易场所内部发布消息、电脑联网系统显示，指定报刊公布等等。此外，还应给予公众一定的时间来吸收、消化该消息、这里含该种股票停牌的时间和该股东在报告后不能继续交易的时间；等等。一言以蔽之，信息披露制度应解决两方面利益的平衡问题：信息充分公开、以便投资公众得以依据更加充分的信息做出投资风险的判断；另一方面，我们又不能走得太远——限制收购，人为地使购并方提高收购成本，久而久之反而对中小股东的长远利益产生负面影响——效率低下的原公司管理层没有外界的压力，效益较差的公司得不到新的管理者的改造。
此外，公司购并还涉及削弱市场竞争或导致市场垄断的问题。例如，某行业只有三家某一产品制造商，若其中两家合并在一起，毫无疑问，就会对该行业的公平竞争产生严重影响。自由竞争机制产生公司购并，但公司购并不可避免地会引起经济力量的过份集中，从而导致市场垄断，反过来窒息自由竞争。但是，何种行为为非法呢？我国尚无规定。美国司法部反托拉斯局对如下三种情况兼并活动认定为非法：1.兼并活动将会减少“原有竞争的可能性”；2.兼并将会增进两个公司的“互惠性”；3.兼并会导致对某一行业的“集中”控制。在国外，被购并方通常采取如下法律手段行自卫：1.向法院提起反托拉斯诉讼，控告兼并方兼并被兼并方违背反托拉斯法。2.控告购并方收购股份之目的不在于更好地经营管理目标公司，而是勒索“赎金”（green mail）、炒作股票牟利或散布购并谣言，以期哄抬价格、拉高出贷。
公司购并是一种市场行为，它是一场“不流血的革命”。对于被控购公司（企业）的经营管理层而言，被人购并往往是痛苦的。因为他们可能失去对公司（企业）的控制权、不得不“另谋高就”、“远走他乡”。因此，被购并公司管理层可能会采取多种反收购措施或让兼并方收拾一个破烂摊子、增加成本开支。有时甚至会走上法庭，起诉被控购方。但是，公司购并对于我国深化经济、金融体制改革、产权明晰化、建立现代企业制度是有强大的推动作用。因此，无论采用什么方式购并、采用什么方略反购并，其行为妥否？衡量的唯一尺度是法律。
注释：
〔1〕公司收购是指通过公开收购一家公司的股份而获得该公司控制权的行为。公司兼并是指一家占优势的公司（企业）吸收一家或更多的公司（企业），合并组成一家公司。
〔2〕见1994年3月31日《中国证券报》。
〔3〕Berle and Means,The modem Corporation and private property (1932),P87.
〔4〕见1994年6月11日《中国证券报》。
〔5〕见1994年8月20日《中国证券报》。
〔6〕见1995年2月21日《中国证券报》。
〔7〕见1993年10月24日《中国证券报》。
〔8〕高西庆、施婷婷：《上市公司收购中的若干法律问题》 载《证券市场专家谈》第111页，中国证监会法律部编。
〔9〕1993年10月10日《中国证券报》。
〔10〕以见杨兵虎：《金陵收购风波始末与思考》载《上市公司》1995年第4期。
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