政府信息公开立法的路径选择探析，本文主要内容关键词为：探析论文,路径论文,政府论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着《政府信息公开条例》（专家建议稿）的起草，我国的政府信息公开立法也逐渐进入立法的议事日程。然而在我国现行的一元两级多层次的立法体制下，中央与地方都有地方权，都可以进行政府信息公开方面的立法，那么我国要遵循什么样的思路才能有效建立我国的政府信息公开法律制度呢？其实总体上来说，就是两种思路：一是进行中央立法，一步到位，制定《政府信息公开法》或《政府信息公开条例》（这里所讲的《政府信息公开法》指的是由全国人大或其常务委员会制定的法律。本文所讲的《政府信息公开条例》是指国务院制定的属于行政法规的条例，而非指国务院各部门制定的属于部门规章的条例以及地方权力机关制定的属于地方性法规的条例）；二是先进行地方立法或部门立法，制定政府信息公开的地方性法规与规章，在条件成熟的时候再进行中央立法。第一条我称之为自上而下的急进性思路；第二条思路我称之为渐进性思路，也是笔者认为建立的政府信息公开法律制度的有效的、科学的立法路径。
1 制定《政府信息公开法》是政府信息公开制度的最终目标
从我国理论界目前的研究来看，基本上都主张进行中央立法，当然进行中央立法也是分为两类：一类是主张制定《政府信息公开法》，属于法律之范畴；一类是主张制定《政府信息公开条例》，属于国务院制定的行政法规之范畴。
大多数学者主张采取法律的形式对我国目前政府公开的立法问题加以规定，其基本理由有三点：第一，若采取地方法规和规章的形式，其效力只局限于某一地区或部门，无法对全国产生影响，而且效力低、拘束力弱；第二，若采取行政法规的形式，虽能在全国范围内适用，但国务院作为最高行政机关制定行政法规，违背了“自己不能做自己法官”的原则（规章也有此问题），由自己规定自己的权利义务，只能产生没有保障的权力和没有监督的义务。而且根据我国《立法法》的规定，规章和法规的制定都是由其制定部门根据具体情况来决定，愿意给自己套上“紧箍咒”的“人”绝对不多。第三，从世界各国已经颁布实施的有关信息公开法的情况来看，在立法层级上基本上都是由国家立法机关颁布实施的，有些甚至是作为国家的基本立法来加以规定的。因此，在我国，只有由全国人大或其常委会制定《政府信息公开法》，才能真正起到对各级政府部门的信息公开活动进行法律监督的作用[1]。
在起草《政府信息公开条例》（专家建议稿）时，有学者建议应由国务院制定这样的条例而不是由全国人大或其常务委员会制定《政府信息公开法》。持此观点者认为，制定条例有其必要性或优势：“首先，与制定法律所需要的漫长时间相比，以行政法规的形式尽快确立信息公开制度，可以满足实践对统一的政府信息公开立法的迫切需要；其次，从法律效力上分析，根据我国《宪法》、《立法法》与《行政诉讼法》的规定，行政法规是我国法律体系的当然组成部分，具有完全的法律效力，是人民法院审判案件的依据，以条例的形式确立信息公开制度并不会影响该制度的权威性和有效性；再次，由于信息公开条例是党和政府整个信息化战略中的一个重要组成部分，借助中央政府的统一部署和安排，必须会有助于条例的推行；最后，根据我国近20多年的立法经验，类似于政府信息公开这样的制度，先实践，后立法，先制定行政法规或者地方性法规，后转化为法律，不但有利于法律内容的完善和成熟，也有利于经验的积累和法律的最终实施。”[2]
第一类主张其实是谈到了政府信息公开立法的最终目标问题。我国政府信息公开立法的最终目标是通过全国人大或其常务委员会制定《政府信息公开法》，对全国各地区、各部门都有约束力，正如第一类主张所谈到的不能采取地方法规和规章的形式。也正如第一类主张所讲的第三点理由各国政府信息公开立法最终是以国家法律的形式出现，我国也应以此为目标。
第二类主张其实是涉及到当前进行政府信息公开立法的实践问题。它强调的是与制定《政府信息公开法》相比较，由国务院制定《政府信息公开条例》更为切实可行，它可以尽快地确立我国的政府信息公开制度，可以借助政府的自上而下的部署与安排使得政府信息公开条例更能得以实践，也能够从《立法法》找到由国务院行政法规上升到国家法的法律根据。
然而，以上两种主张在我国现实情况看来，都不是现实所能尽快实现的目标，尽管制定《政府信息公开条例》比制定《政府信息公开法》相对要容易、快捷一些。但作为长远目标来讲，这种设计是科学的。除了第一种主张所坚持的理由以外，笔者还再强调两点：
第一，通过制定《政府信息公开法》切实保障公民的宪法权利。根据我国宪法第2条规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。宪法第41条还规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利。实践中，人民要行使这些管理国家事务和社会事务的权力，其前提条件是知情，只有知情以后才能真正谈得上行使民主管理的权力，如果人民对政府工作是如何开展的根本不知情，也就无法对政府的工作进行有力的监督。知情权是现代公民的一项重要权利，一些国家通过宪法确认知情权基本权利的地位。在讨论政府信息公开立法问题上，很多学者也都认为“知情权是政府信息公开的法理基础”，而公民的知情权与政府的信息公开义务又是密不可分的。只有实现政府信息公开，才能保障公民的知情权，才能保障公民行使管理国家事务与社会事务的权力。另外，根据我国宪法关于公民基本权利的规定，公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，制定《政府信息公开法》对于公民行使包括言论自由在内的宪法基本权利具有十分重要的意义。
第二，通过制定《政府信息公开法》满足WTO对政府透明度的基本要求。WTO的目标是建立一个完整的、更有活力的和持久的多边贸易体制，透明度是WTO的主要目标之一。它要求政府有关贸易方面的法律制度贯彻透明度与公开性原则，要求政府尽量公布与贸易有关的政府信息。只有建立《政府信息公开法》来满足WTO对政府信息的要求，因为它规定的对象不仅仅限于行政机关。还包括权力机关以及司法机关，单纯由国务院制定的《政府信息公开条例》或者制定地方法规或规章是不能有效地规范这些对象的。因此，为适应WTO的要求，我国应尽快制定《政府信息公开法》。
2 制定《政府信息公开法》（或条例）的制度环境约束
新制度经济学认为，制度变迁是特定制度环境下的制度安排，制度安排受既有的制度环境的约束，对制度变迁方式、途径的选择不能不考虑到现存制度提供的基础规则。政府信息公开立法是一种正式的制度安排，它受到现有的制度安排的约束，从而决定了这种制度创新的效率。
我们就要考察一下，现有的制度安排是什么呢？以正式制定的核心法律制度为例，我国现有的关于信息方面的法律法规有很多，从法律上讲，比如1989年施行的《保守国家秘密法》；1997年实施的国家新刑法；1987年制定并于1996年修改的《档案法》；1992年制定的《测绘法》；1994年制定的《审计法》；1995年制定的《中国人民银行法》、《商业银行法》；1997年制定的《价格法》等；从法规上讲，有1980年制定的《科学技术档案工作条例》；1995年制定的《科学技术保密规定》；1997年制定的《印刷业管理条例》；1997年制定的《出版管理条例》；1998年制定的《信息系统保密规定》；2000年制定的《国际联网保密规定》等。应该说我国现有的很多法律制度多是从信息的安全、信息的保密角度来考虑的，而从信息公开的角度来立法的还是空白。也可以说，我国现行的法律制度与政府信息公开制度存在着较大的立法反差。现行的法律制度多是讲信息在什么样情况下不公开的，而信息公开制度主要倡导的是信息应尽可能地公开，这不仅反映了两种不同的立法思路，也深刻地体现了两种不同的立法思维模式。
新制度经济学认为，新旧制度的变迁方式存在着“路径依赖”关系。所谓“路径依赖”也就是“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”[3]。路径依赖类似于物理学中的“惯性”，一旦进入某一路径（无论是“好”的还是“坏”的）就可能对这种路径产生依赖。用诺思的话来讲，历史确实是起作用的。我们今天的各种决定、各种选择实际上受到历史因素的影响。同样，新旧法律之间存在着“路径依赖”的关系，新法（政府信息公开制度）的制定与实施都有可能要付出比较高的成本。首先，任何制度都有一种惯性，人们有遵守既存法律的习惯和心理惰性，因为沿用旧法总是更稳妥、方便些。这种法律制度的惯性，阻碍政府信息公开法律制度的变革与创新。其次，任何既存的法律制度都将形成一定的利益格局，在这样的利益安排下，一些既得利益者尤其是利益集团必然竭力维护这种利益格局，并反对任何对他来说带来利益变动尤其是对这种利益有极大损害的新法律。实际上，政府信息公开立法对过去那些依赖所掌握的公共信息寻租的人来说无疑损害了他们的利益，虽然这种利益也是非法的、不正当的利益；再次，新法的产生，将会造成社会政治、经济以及社会某一方面的损失，比如破除旧观念，使得新法的产生与实施也会出现困难。在这样的情形下，法律的创新要增加三种成本：一是消除旧法律制度的费用；二是消除变革阻力的费用；三是法律创新造成的损失及其它一些随机成本。这些成本构成了新法创新的主要成本。成本的大小决定着新法创新的效率。在某种程度上，政府信息公开制度的创立需要面临很大的阻力和经受较大的变革成本。这些因素都决定着政府信息公开立法将不是一个顺利的过程。
制度对人的行为习惯有着决定性的影响，反过来它又成为制约制度变迁的障碍。从上面对我国信息方面的现行制度的考察来看，这些制度都是极为注重信息的安全与保密，积久便形成了某些部门的特有资源。这些制度的实施塑造人们的行为模式。中国几千年来形成的“民可使由之，不可使知之”的传统，加上新中国成立后几十年来保密制度的实际生活经验，中国的普通老百姓和基层官员都习惯于保守国家机密，以至于国务院办公厅一位不愿透露姓名的官员在看到《政府信息公开条例》（讨论稿）后吃惊地说：“如果真的实施，这简直就是一场革命。在我们的工作中，所掌握的政府信息全部归国家所有，不公开是原则，公开是例外，有时，甚至连例外都没有。现在，这个条例的第二款要求政府信息以公开为原则，以不公开为例外。这会从根本上改变我们的工作方式和工作思路。这可真是一场工作制度的革命。”[4]这是一场革命，但这场革命要发生在具有深厚习惯的土壤上将会遇到多么大的阻力。
这种制度也造就了利用手中掌握的公共信息资源用以寻租的不良习惯。一则电视新闻曾披露了这样一个事实：江西省上饶县农民甘让春将各级政府减轻农民负担的文件和规定汇编成册，供乡亲们查阅。当地政府部门知道后予以收缴，怕的就是农民一旦知道了相关的规定，就不再任由他们随意收缴各种本不应收取的税费。有的政府机关及其工作人员用所掌握的政府信息寻租的现实由此可见一斑。
长久以来实行的制度以及生活在这种制度下的人们，价值观念、法律意识、道德意识都会产生不正常的扭曲。而这一切，最终形成了一股强大的势力，这种势力会使得政府信息公开制度的任何尝试都会变得举步维艰。正如布坎南所说：“与这种制度和文化有联系的观念和行为方式依然深刻地存在于社会中，规范着社会的许多方面，并影响着正式法律制度的创新及其绩效的实现。”[5]
3 地方、部门先行立法是我国政府信息公开立法的初始路径
受我国现行制度环境的约束，如果我国现阶段采取制定《政府信息公开法》或《政府信息公开条例》的话，所遇到的阻力将会很大，在这样条件不成熟情况下所进行的中央立法制度创新，可能会因为路径依赖的约束以及现有制度形成的利益集团压力使得这样的中央立法陷于破产。因此，我国的政府信息公开立法应该走渐进的道路。
笔者认为，在我国现阶段的一元两级多层次的立法体制下，我国政府信息公开的立法路径应经历这样的几个阶段：
第一个阶段，地方立法主体或国务院各部门先行制定政府信息公开方面的地方性法规、地方政府规章或部门规章；
第二个阶段，国务院在地方性法规、地方政府规章以及部门规章成熟的基础上再行制定《政府信息公开条例》；
第三个阶段，同其他国家一样，最后实现由国家立法权的机关制定《政府信息公开法》。
为什么要选择这样的路径即为什么还要经历一个地方立法或部门立法的阶段呢？
笔者认为，地方先行立法或部门先行立法在政府信息公开立法制度的变迁方面的必要性在于：
第一，容易摆脱现行政府信息立法制度的路径依赖的影响。根据我国现行的政府信息立法制度来看，多为全国人大或其常务委员会以及国务院的立法，地方在这些方面的立法制度不仅数量少而且影响不如以上立法主体制定的法律、法规的影响大。地方或部门没有形成政府信息立法制度的路径依赖。相对于中央立法而言，地方或部门立法思路或模式的改变要容易得多。因此，我国的信息公开立法在现阶段更适宜采取低层级的地方或部门立法形式：“一是由于低层次的立法效率较高，由部门或地方针对地方或部门立法情况进行政府信息公开立法，在时间上可以尽量满足我国加入WTO后处于开放前沿的地方或部门的政府行为透明度的要求；二是由于地方和部门立法带有实验的性质，成功的做法可以迅速推广，不成功的做法也可以将其影响局限在较小的范围内，而且可以因为其低层次立法所特有的灵活性迅速改变，并最终为全国性的立法积累经验。”[6]
第二，地方或部门先行立法有一定的法律依据。《立法法》第8条规定了十类事项必须制定为法律外，地方或部门立法可以就对其他事项作出规定。《立法法》第8条所列举的事项包括：(1)国家主权的事项；(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组成和职权；(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(4)犯罪和刑罚；(5)对人民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(6)对非国有财产的征收；(7)民事基本制度；(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(9)诉讼和仲裁制度；(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。因此，只要地方或部门在进行政府信息公开立法时不涉及到上述特定内容，地方或部门则不存在立法权限上的障碍。不仅如此，根据我国《立法法》第64条的规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”我国广州、上海、杭州等地地方政府在政府信息公开方面的先行立法已经实施就足以证明这一点。
第三，地方或部门先行立法成本小，受现有制度形成的利益集团或组织的压力小。立法成本不仅涉及到立法的直接成本，也涉及到立法的观念成本，制度经济学称之为“摩擦成本”即消除旧制度影响的成本。在一些地方或部门，人员的素质高，接受新观念比较快，剔除旧的制度影响比较容易，因此消除旧观念的成本较小。所以地方或部门先行立法容易得到公众的拥护，也很容易得以实行。在我国的立法实践中，经常会出现这样的情形，在中央立法迟迟出不来的情况下，一些地方因为本地方的制约性因素较小，创新的成本不大，所以先行出台有关法规或规章。比如说，在我国《公司法》未能出台之前，上海、大连等地都相继确立了地方的公司法规或规章，就是因为这些地方经济发展相对水平高，人民群众综合素质水平高，接受新观念、新事物比较快，进行制度创新也较容易。
第四，地方或部门政府信息公开的实践经验丰富，给政府信息公开立法创造了条件。我国政府信息公开的实践首先是地方或部门的实践，比如说“村务公开”、“检务公开”、“财务公开”、“警务公开”等，总结这些实践经验，可以有效地先行制定地方或部门的信息公开制度。
第五，一些国家同样立法路径的成功为我国政府信息公开立法提供了有益的启示。世界上也有一些国家在进行政府信息公开立法时经历了从低层级立法向高层级立法转变、发展这样一个循序渐进的过程，比如日本。日本最早制定关于政府信息公开内容的法规是1982年日本山形县一个仅有8000农业和林业人口的金山町制定的《公文书公开条例》，同年10月，神奈川县在都道府县一级公布了公文书公开条例，后来在日本其他都道府县相继制定了相关条例。至1998年3月，日本47个都道府县全部制定了相关条例。在此基础上，日本于1999年5月才公布了国家立法即《行政机关拥有信息公开法》[7]。韩国也是如此。韩国在1998年实施《国家公共机关情报公开法》之前，韩国的清州市议会1991年就制定了韩国第一个地方自治情报公开条例，并由此引发了全国各地制定自己的政府信息公开条件的热潮，韩国议会正是在地方普遍制定了信息公开条例的基础上，才制定了在全国范围内实施的信息公开法[8]。还有其他一些国家如英国、德国等也基本遵循了这样的立法步骤。
虽然世界上最早的信息公开立法当追溯到1776年瑞典制定的《出版自由法》，但真正掀起大规模的、世界性潮流的立法还是近几十年的事情。我国也只是这几年才展开了一些讨论与研究，理论与实践都还是处于一种探索的过程。在现有制度框架内，我们要进行政府信息公开立法，必须走地方、部门立法先行的路子，在地方、部门立法成熟的基础上，制定《政府信息公开条例》和《政府信息公开法》，逐步建立我国的政府信息公开法律制度。
收稿日期：2005-05-15