论“优先权”的危害性——以船舶优先权为中心，本文主要内容关键词为：优先权论文,危害性论文,船舶论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2010)01-0130-07
一、问题的提出
英美法上的lien，指物上设定的担保，①是英美担保法上的核心概念，广泛运用于私法和实体法，乃至公法和程序法之中；其中，maritime lien是lien在海商法中的具体运用，用以指称海商法上特有的一种法定的非移转占有型担保。
令人遗憾的是，我国学界自伊始起便误解了lien。人们不是将lien作为一个上位概念，一个抽象概念来理解，而是将它的某种表现形式当成了lien本身。对于lien，我国出版的法律辞书大多作了如下基本相同的解释：
(1)Lien.留置权；抵押权，质权。[1]
(2)Lien.留置权，扣押权。[2]
(3)Lien.留置权，留置权分为法定留置权和衡平留置权。[3]
(4)留置权(lien)。[4]
(5)Lien.留置、留置权、抵押权。[5]
(6)Lien.留置(权)、质权。[6]
(7)Lien“留置权”、“优先权”；“lien是债权人在特定财产上设定的一种担保权益，一般至债务清偿时为至。债务人如逾期未清偿，债权人可以通过变卖留置物等法定程序优先受偿；衡平法和制定法上的留置权不限于留置物必须在债务人占有之下。”[7]
(8)英美法上的lien与大陆法系的留置权并非对应概念，英美法上的“留置权”包含了大陆法系的其他担保权制度。[8]
上引辞书虽以lien为词条，但所解释的只是lien的某种表现形式(如留置)，而非lien本身。Lien作为一个上位概念，究竟意味着什么，没有任何辞书给予解释和说明。
尽管如此，与其他辞书相比，《北京大学法学百科全书》(民法、商法学)的编者敏锐地觉察到了英美法上的lien与大陆法上的留置权并非等值概念，而是一个可以包含大陆法上的其他担保制度的概念。应该说，这一解释距lien的本义已经非常接近。可惜的是，编者尽管觉察到了lien的内涵的丰富性，但未能将lien作为一个上位概念来理解，最终仍将lien翻译成“留置权”。对此，人们不禁要问：能够包含大陆法上的各种担保制度的制度还是“留置”或“留置权”吗？
囿于现有辞书的影响，学界在理解英美法上的lien时，始终跳不出“留置”(留置权)的窠臼。如此根深蒂固的误解，不可避免地影响着人们准确把握lien在海商法上的表现形式，即maritime lien。这种误解的后果终于在制定《海商法》时显现出来。
“关于‘maritime lien’的中文译名，曾存在众多观点，争论不止，这些译名一类是将其进行直译，称为‘海上留置权’或‘海事留置权’；另一类则称为‘优先权’、‘船舶优先权’、‘优先受偿权’、‘优先请求权’等，突出其优先性。”[9]2“世界各国的法律以及相关的国际公约，在英文中称谓这种同类的权利时一般通用‘maritime lien’这一用语来表述。但是，各国法律赋予这一用语的含义和其所包括的范围却不尽相同。对于究竟应当如何翻译该词，以前特别是在制定我国海商法的过程中，曾经有过不同的主张，如‘海上优先权’、‘海上留置权’、‘海事优先权’、‘海事留置权’以及‘船舶优先权’等，但目前已经基本一致地将其译为‘船舶优先权’”。[10]
从以上学者的回忆来看，当时如此范围的激烈讨论竟然只产生了“留置权”和“优先权”两种基本译法。被称为直译的“海事留置权”或“海上留置权”是将一种非移转占有型的lien译成了“留置权”，无法与移转占有型的possessory lien相区别，因此，是误译而非“直译”。在学界无法达成共识的情况下，立法机关颇感无奈，最终只好选择了“船舶优先权”作为maritime lien的中文对应概念，以作应付。由此，“船舶优先权”成了学界后来有关“优先权”的各种争议的始作俑者。
本文拟对误解lien和因此植入的法国法上的优先权概念给我国的立法、学术研究和对外学术交流所造成的负面影响进行深入分析，以期学界能认清“优先权”的危害性，并为我国立法的完善有所助益。
二、“优先权”的危害性——影响我国的立法
“船舶优先权”系由maritime lien翻译而来，在我国《海商法》官方译文中，“船舶优先权”也被译为maritime lien。虽然“船舶优先权”是作为maritime lien的对应称谓使用的，但事实上它与maritime lien并非等值概念，在以下方面存在着重大差异。
第一，“船舶优先权”与maritime lien相比两者性质不同。英美法从义务人角度观之，视maritime lien为在船舶等海上财产上设定的负担(a charge or security or encumbrance)，旨在担保特定债权的优先受偿；从债权人的角度来看，又将它视为一种担保权益。Maritime lien具有担保功能也得到了国际公约的承认。如，1967年《船舶优先权与抵押权公约》②(International Convention For The Unification Of Certain Rules Relating To Maritime Liens And Mortgages)第4条规定：The following claims Shall be secured by maritime liens on the vessel。在大陆法看来，在他人财产上设定的、旨在确保债权优先实现的担保权益，其实，就是担保物权。可见，maritime lien乃担保物权。
我国《海商法》上的“船舶优先权”的性质则是不明确的。《海商法》制定前学界对“船舶优先权”究竟属物权还是债权存有争议。对于这场争议立法机关采取了回避和不介入的态度。[11]53所以，仅从《海商法》关于“船舶优先权”定义的第21条和“海事请求”受偿顺位的第22条来看，③很难得出“船舶优先权”是担保物权的结论。
当然，立法机关回避争论，不敢承认“船舶优先权”具有担保物权性质的做法受到了学界的批评。例如，著名海商法专家司玉琢教授对关于“船舶优先权”定义的第21条即提出了严肃批评。他指出：“《海商法》此条对船舶优先权的定义所存在的缺陷是显而易见的。如：它没有揭示或指出‘船舶优先权’与‘本法第22条规定向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出的海事请求’是一种担保与被担保的关系。”[11]53
第二，“船舶优先权”与maritime lien和海事请求权的关系不同。Maritime lien是一种负担，它担保特定海事请求权，它们之间的关系是担保与被担保的关系。Maritime lien以其能发挥担保功能证明了自己为不同于债权的另一类权利。
“船舶优先权”则不同。《海商法》第21条将它规定为船舶所有人等人所具有的一项优先受偿的权利。表面上看，它似乎是一种独立于债权之外的另类权利。但它与各类海事请求权的关系却是模糊不清的。因为第22条又将“船舶优先权”规定为“下列海事请求”所具有的权利。这里，与前条一样也使用了“具有”一词。但两个条文中所使用的“具有”却具有不同含义。第21条中的“具有”与“享有”系同义语，说船舶所有人“享有”优先受偿的权利并无不可，并没有改变该条的本义，用分析哲学的语言来说，就是未改变命题的真值。但第22条中使用的“具有”与“享有”却并非同义词，因为我们不能说“下列海事请求享有船舶优先权”。这肯定不是立法机关的原意，因为立法机关不会在第21条中刚刚规定“船舶优先权”是船舶所有人“享有”的权利紧接着便在第22条中自我否定，又说它是“下列海事请求”所“享有”的权利。而且，“下列海事请求”是债权，债权作为一种财产能享有什么权利，什么权利也不享有，包括不能享有“船舶优先权”。如果第22条中所使用的“具有”与“享有”不是同义词，那它一定是一个表示主语属性的谓词。例如，中华民族“具有”悠久的传统。“具有”悠久传统是中华民族区别于那些只有几百年历史的新兴民族的一个特点。由此看来，第22条中的“具有”表示“下列海事请求”的特点或属性，即优先受偿性是“下列海事请求”不同于其他海事请求的特点。分析至此，我们不得不得出结论，即被视为一类单独权利的“船舶优先权”无法像maritime lien那样证成自己的存在。
之所以会出现这种令人意想不到的结论，是因为我们不承认“船舶优先权”的担保功能，亦即否定了“船舶优先权”惟一能与主权利(海事请求权)保持的联系，即作为从权利。如果“船舶优先权”不能作为从权利在与海事请求的关系中占有一席之地，那么，剩下的便只有“充当”海事请求权(债权)的属性了。
第三，在制度设计上“船舶优先权”与maritime lien的机理也是不同的。在债法上，债权无论成立在先还是在后，一律平等受偿。这种抛开债权人之间的区别和债权之间的区别的形式上的平等，在现实生活中可能造成极大的不公平。为了追求实质平等，破产法不得不破除债权平等受偿原则，而径直规定某些特定债权优先受偿。在解决特定债权优先受偿的问题上，破产法采取的是一种“直通车模式”。但海商法不同，它没有像破产法那样径直规定特定海事请求权优先受偿，而是以间接的、曲折的、迂回的方式来达到特殊对待特定债权的立法目的。如何在既遵循债权平等受偿原则的同时又能实现特定债权优先受偿的立法目的，需要巧妙的制度设计。我们知道，在债法上，不仅有债权平等受偿原则，而且还存在着有担保的债权优于无担保的债权而优先受偿原则。正是利用了这一原则，海商法在特定海事请求产生之时便给船舶施加了负担，即maritime lien，从而使本无担保的特定债权变成了有担保的债权。由此，被立法者选定的特定债权最终变成了有(法定)担保的债权，从而堂而皇之地获得了较其他海事请求优先受偿的效力。
我国《海商法》上的“船舶优先权”则不同。当我们在立法上不承认其担保功能之后便只好采取破产法上那种“直通车模式”了。因此，该法第22条径直宣告：“以下海事请求具有优先受偿的权利。”为什么？没说出为什么。这在机理上与maritime lien通过担保方式而达致特定海事请求优先受偿的制度设计形成了鲜明的对照。
第四，“船舶优先权”与maritime lien相比旨趣不同。Maritime lien是法律施加给船舶的一种负担，它强调的是债务人的义务，“载有”负担的船舶成了责任财产，时刻提醒着债务人及时履行债务。否则，这一负担将像磁石一样吸附在船舶上；除法定事由以外，只要债务人一天不履行债务，这一负担便一天不会解除。可见，maritime lien以义务为本位。
然而，“船舶优先权”却不一样，它强调的是海事请求权人的权利而非义务人的负担。在强调权利时，“船舶优先权”也就有了客体，它们之间在逻辑上便有了距离。“船舶优先权”在使人们关注权利时却忽略了其所指向的对象，即船舶。
如上所述，制定《海商法》时引进“船舶优先权”是为了表征“一种法定的非移转占有型担保物权”，因为我国传统担保法体系中的三种典型担保方式(即质押、留置和抵押)均无法表征这种特殊的担保方式。
令人意想不到的是，我国制定《物权法》时，也恰恰在要不要将“优先权”制度写入该法的问题上发生了激烈的争论。当初，引进“船舶优先权”、“航空器优先权”等概念时，并未意识到在法国法上，它们只是些“特殊优先权”，其优先权制度中尚存在着“一般优先权”。这些“一般优先权”(如工人工资优先权、丧葬费用优先权，等等)我国法律并未移植，却被某些学者“走私”进来。从德国法系来看，“一般优先权”多是些“债权”性质的权利，不能规定在《物权法》中，否则，《物权法》将不成其为物权法。争论的结果是，“优先权”制度没能在《物权法》中规定。“船舶优先权”、“航空器优先权”和“建筑工程优先权”这些本来用以表征法定担保物权的概念，却由于其“优先权”称谓而被排除在《物权法》之外。由此，形成了物权不能写进《物权法》的尴尬局面！历史真会捉弄人。
三、“优先权”的危害性——影响我国的学术研究
优先权概念最初是海商法界在制定《海商法》时引进的。不出所料，与其他民商法领域相比，海商法界“受灾”最重。众所周知，尽管《海商法》规定不明确，但海商法界通说认为，“船舶优先权”与其产生的基础权利，即“海事请求”，是两种不同的权利；前者是法定担保物权，后者是债权或债权性质的权利。[12]他们给“船舶权优先”和“海事请求权”所下定义也清楚地表明，他们是坚持这种划分的。笔者以为，这无疑是正确的。然而，在具体论述时，他们又混淆了两种不同性质的权利。在他们的著述中，船舶优先权不知不觉地成了海事请求权，而海事请求权摇身一变又成了船舶优先权。“本章以下对船舶优先权项目的考察即以上述分类为框架，在范围上不以我国《海商法》所规定的五项船舶优先权为限，而是涉及现代各国海商法所出现的船舶优先权项目。”[9]69“关于受船舶优先权担保的五项请求权之间的受偿的优先顺序，我国《海商法》规定为：(1)船员工资等的给付请求；(2)人身伤亡的赔偿请求；(3)船舶的吨税、引航费以及港口规费的缴付请求；(4)海难救助款项的给付请求；(5)侵权行为产生的赔偿请求。”[12]387
以上引文，一个不知不觉地、但却明确地将《海商法》第22条规定的海事请求称为“船舶优先权”，另一个则在“关于船舶优先权的优先受偿顺序”的标题下，谈论各种海事请求权，显然名不副实。
事实上，我国《海商法》第22条所规定的根本不是船舶优先权，而是“具有”船舶优先权的海事请求(权)：“下列各项海事请求具有船舶优先权：(1)船长、船员在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；(2)在船舶运营中发生的人身伤亡的赔偿请求；(3)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的交付请求；(4)海难救助的救助款项的给付请求；(5)船舶在运营中因侵权行为产生的财产赔偿请求。”
将这些债权性质的海事请求权称谓船舶优先权，人们事先的区分还有何意义？需要指出的是，在海商法界，这种情况绝非个别现象。
正因为海商法界不少人将船舶优先权混同于海事请求权，所以，他们才会一错再错，进而将海事请求权称为船舶优先权的“项目”，即将英文中的items or forms of maritime lien译为“船舶优先权的项目”。在英文中，items(forms)of maritime lien本义为“船舶优先权的类型(或形式)”；其原文为lien for…(后跟产生船舶优先权的债权，如lien for wages of vessel crew)和…lien(前加修饰语，如general average liens and salvage liens)。[13]两种表述中，无论后跟债权，还是前加修饰语，lien始终是主词。所以，在英美法上，lien是有种类(items)和形式(forms)之分的。但我国《海商法》并未以海事请求的不同种类来划分船舶优先权的类型。因此，在我国法上船舶优先权没有类型之分。海商法界将产生船舶优先权的海事请求称为船舶优先权的项目，混淆了两种不同性质的权利，而且模糊了它们之间本来清晰明了的关系，即海事请求作为债权，系主权利，船舶优先权作为担保物权，乃是从权利。此外，就笔者所阅读的范围而言，尚未见我国民法界有学者将银行贷款返还请求权视为其抵押权的项目的，但各种海事请求权为船舶优先权的当然项目，在海商法界，却是人所共知的“常识”。
优先权概念源自法国法，由privilege翻译而来。在法国法上，优先权用以指称法定担保；引入我国后，却有了重大发展，即产生了“广义的”优先权。“广义的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先通行权等等；”[14]也有的学者将“优先申请权”等权利归入广义的优先权之列。[15]令人不解的是，这些不同性质的优先行使的权利(如，优先购买权在德国法上被视为物权④)，与作为法定担保权的“优先权”，除了都具有汉语“优先”二字以外，它们之间可有丝毫逻辑上的联系？将这些不同性质的“优先”行使的权利统统称为“优先权”(法定担保权)，其荒谬性不亚于与将鲸“鱼”也视为一种“鱼”类！然而，由于优先权概念扰乱了人们的思想，面对这种望文生义的荒谬做法，人们不仅不敢抵制，反而一再忍让。为了与“广义的”优先权相区别，不得不将自己的研究对象限于“狭义的”优先权，亦即法国法上规定的那种优先权。优先权在我国遂有了广义和狭义之分。看到这种区分后，真不知法国学者会作何感想！
如前所述，在法国法上，优先权是法定担保权。国内一些学者出于引进这一制度的需要，极尽美化之能事。为了证明这一制度的特殊性，他们不厌其烦地向人们解释，优先权虽是法定担保，但与法定抵押不一样，与留置也不一样。[16]但我们清楚地知道，优先权作为法定担保，在概念位阶上，相当于德国法系的法定担保制度。所以，在逻辑上，应与德国法系的“法定担保制度”进行比较。它们之间究竟有何异同，我们愿闻其详。然而，现在我们看到的却是，优先权(法定担保)与留置权的比较、优先权与法定抵押权的对照。这些学者洋洋洒洒，喋喋不休，难道就是要告诉我们“法定担保权”与留置权不同和法定抵押权也是不一样的！假如让他们使用“法定担保权”作为替代，还会有谁敢这样欺瞒读者。然而，一旦使用了优先权概念，他们立刻就变得无所畏惧了，可以毫无顾忌地大谈优先权(法定担保)与留置权的区别，与法定抵押权的差异。“优先权”的危害性，由此可见一斑。
四、“优先权”的危害性——影响我国的对外学术交流
所谓maritime lien，即在maritime res(海上之物)[17]或maritime property(海上财产)[18]上的法定担保。⑤Maritime lien系由lien演变而来，“maritime”是英美普通法院给这种特殊的lien所施加的一种限定，用于区别陆地上的lien，即inland lien。基于这一传统，英美海商法在表述maritime liens的实现顺位时至今仍不时混用maritime lien和lien。[19]
由于我国学界已将lien理解为与其本义南辕北辙的“留置权”，即普通法上的占有型lien[20]，因此，国内出版的有关英美海商法的论著和译著一旦涉及lien和maritime lien，文笔本来优美、语言流畅的译文突然间便变得令人不知所云。
“在美国法下，‘选择的船舶优先权’与其他船舶优先权有明显区别。选择的船舶优先权包括：产生于优先抵押权登记之前的合同约定船舶优先权(例如必需品)；损害(侵权)留置权；⑥船员工资留置权；共同海损和救助留置权。”[21]
评析：尽管学界对船舶优先权的性质存有争议，但均认为船舶优先权是一种法定权利。既然是法定的，如何又有“选择的船舶优先权”？且上述“选择的船舶优先权”中还包括以权利人留置船舶为前提的留置权。但必需品提供人、船舶侵权受害人、直接雇佣的搬运工、船员、共同海损分摊人如何能够留置船舶？假如他们无法留置船舶，则又如何能享有和行使留置权？
“在United States诉F/V Golden Dawn一案中，Golden Dawn轮安装了一台称为‘鱼群探测仪’的回声测探设备。该设备是Raytheon公司租赁给船舶使用的。设备上贴有名牌和所有权标签，上面写明‘属公司财产’。随后，美国政府取得了在该轮上设定的优先抵押权。美国政府因抵押人未能履行抵押合同而提起了取消回赎权的诉讼；Raytheon公司力图从中主张对鱼群探测仪的所有权。Dooling法官详细研究了有关的先例，在其引人注目的判决意见中对法定的优先抵押留置权和传统的海上留置权作了明确的区别。他假定该鱼群探测仪在Golden Dawn轮上安装后，就如同船东和抵押权人之间的抵押权一样，抵押权的留置权也依附于该设备。”[22]939
评析：抵押留置权是一种什么样的权利？抵押权的留置权又是何种权利？抵押和留置这两种截然相反、甚至风马牛不相及的担保方式，如何能并行不悖，一起使用？
“海事规则第12条于1872年得到修订后，最高法院终于在Lottawanna案中捕捉到了机会，避免陷入其在该案中为自己铺设的陷阱。Lottawanna案是一起涉及到提供物料和修理的请求权人与船舶抵押权人之间谁应优先的争议(由于抵押权不属于海事请求权，所以人们一致公认抵押权不具有留置权的地位)。“[22]853
评析：在担保法上，抵押权本来就是不同于留置权的另一种担保权，并非是由于它不属于海事请求权而不具有留置权的地位。
“在英美法上，船舶优先权称为‘maritime lien’，其直译应为‘海事留置权’，是留置权的一种。英美法上的留置权分成船舶优先权、法定留置权、占有留置权和衡平留置权。”[9]41
评析：将lien分成以上四种类型依据何在？“船舶优先权”对应的是法定留置权，还是占有型留置权对应衡平留置权，抑或是另有对应？从上述分类中我们看不出有任何内在的逻辑。其实，这种划分是将英美法上lien的某些表现形式与某些分类混为了一谈。假如以这种标准划分的话，lien又何止只有四种。依笔者所见，它至少还可以分为：common law lien,artisan's lien,innkeeper's lien,inland lien,mechanic's lien,attorney's lien,tax lien,judicial lien,factor's lien,consensual lien,legal lien,non-possessory lien,judgment lien,banker's lien,vendor's lien,floating lien,landlord's lien,inchoate lien,等等。
美国科学哲学历史主义学派的著名代表人物托马斯·库恩教授指出，作为共同信念的范式是联系科学共同体的纽带，而共同信念的形成和交流离不开共通的语言。[23]坦率地讲，从以上所引译文来看，国内学界对lien和maritime lien的误解已基本上使我们无法与英美同行就lien和maritime lien进行正常的学术交流了。
结束语
Maritime lien，本义为海上财产上设定的非移转占有型法定担保，由foenus nauticus和bottomry bond“途经”hypothecation，privilege，tacit hypothecation和lien演变而来，[24]是英美海商法上的一种特殊担保制度。
《海商法》制定时学界未对英美法上的lien进行深入研究；如何翻译它，人们意见分歧；无奈之下，立法机关选择了法国法上的优先权概念，遂将maritime lien称谓“船舶优先权”，以此作为应对。殊不知，在继受罗马法时因对待物权特定原则的态度不同，在大陆法内部，形成了两种截然不同的法定担保制度，即以德国法为代表的法定担保制度和以法国法为代表的优先权制度。就我国而言，清末修律时我国继受的是德国法传统而非法国法传统；我国担保法及其理论体系均是依德国法传统确立起来的，而所引进的法国法上的“优先权”与这种立法例和理论体系圆凿方枘，格格不入。果不其然，随着优先权概念的引入，学界遂即发生了激烈的争议，且持续至今，其结果给我国的立法、学术研究、学术交流乃至司法实践⑦均造成了诸多不良影响。
“优先权”的引入是偶然的，但它与我国既有的担保法及其理论体系的冲突、碰撞却是必然的。时至今日，对于其危害性人们应该有一个清醒的认识了。笔者敢断言：“优先权”一日不除，我国民商法界便一天不得安生。这绝非危言耸听，因为优先权制度与德国法系的法定担保制度本来就属于破除债权平等原则的两种范式，而不同范式之间是没有通约性的。
注释：
①Lien和我国法上的担保物权既有交叉重叠，又有所不同。我国法上的担保物权只是私权和实体权，lien既可以是私权，也可以是公权，甚至还可以是程序性权利。
②国内学界将公约翻译成《船舶优先权和抵押权公约》是不准确的。事实上，公约规定了两种法定的lien，一为占有性的，一为非占有性的；公约中使用的mortgage仅指通常设定在不动产上的约定的lien，类似于我国担保法上的抵押。因此，将公约译为《法定船舶担保和船舶抵押公约》可能更准确地表达其原义。
③《海商法》第21条船舶优先权，是指海事请求人依照本法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
第22条下列各项海事请求具有船舶优先权：
(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；
(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；
(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；
(四)海难救助的救助款项的给付请求；
(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
④参见《德国民法典》第1094条.
⑤Lien有广义和狭义之分。广义的lien包括法定的lien和约定的lien(security interest)；狭义的lien仅指法定的lien。英美海商法是在狭义上使用上lien的。
⑥引文中的下划线为引者所加。
⑦司法实务中，面对“同是员工为何船员工资优先受偿？”的诘问，我国法院除了以“法律就是这样规定的”来搪塞外，竟然无言以对，无理可讲。