从船员雇用方式的变化谈《中华人民共和国海商法》有关船员规定的修改，本文主要内容关键词为：船员论文,海商法论文,中华人民共和国论文,方式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF961.9 文献标志码：A 文章编号：1003-7659-（2011）03-0035-08
《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第三章对船员进行了比较原则的规定，2007年《中华人民共和国船员条例》（简称《船员条例》）及配套规章对船员进行了比较具体的规定，但有关的规定更多的是涉及管理性的内容，有关船员劳务合同、劳动保护、社会保障等方面的内容则比较零散。此种立法局面不利于对船员权利的保护。在《海商法》的实施期间，我国航运和经济贸易已发生了重大变化，船员劳务的输出也在不断增加；在国内立法上，我国民商立法有了很大的发展；在国际立法上，国际上出现了一系列新的海事条约。在此种背景下，《海商法》船员一章的原则性规定显得更不能满足实际的需要。
一、中国逐渐成为船员劳务输出国
依国际船舶协会（International Chamber of Shipping）2009年度报告，世界船员市场对高级船员的短缺率普遍达到50％以上，二管轮（Second Engineer）和大副（Chid Officer）等的短缺率更达到75％以上①。在船员数量方面，相关数据显示，我国目前船员总数已达155万人，位居世界第一位。[1]与此同时，我国的船员外派数量不断增加。根据我国海事行政主管部门统计，丰富的海员资源使我国成为世界十大海员输出国之一。[2]但在全球海员劳动力市场所占的份额实际只有5％，位居菲律宾、乌克兰、印度和波兰之后。虽然中国已成为世界十大海员输出国，但只有不到1/3的海员（31.7％）持有相关的适任（资格）证书。在取得适任证书的海员中，又只有40％的海员（即200000人）具有远洋航运资格，其他海员则只能在沿海或内河工作②。
中国“自由海员”人数的大幅增加是在2000年。由于国际航运业对中国海员需求的增加，中国政府放宽了“自由海员”的注册要求，以往政府不允许个别海员申请领取海员簿或技能证书，他们必须通过国营船公司代表其向有关机构提出申请。自20世纪90年代末，政府授权中国航海服务中心（China Maritime Service Centre，简称CMSC）为世界各地的“自由海员”注册。武斌博士对船员中介机构的实地调查显示，我国海员劳动市场存在三种主导力量，分别是国营船公司海员、中介公司拥有的海员和自由海员。
从表1可以看出，船员中介公司规模越大，其自有船员比例就越高；如果船员中介公司规模小，其船员则主要是自由船员。该项调查也发现，由于中国船员很少得到签订长期合同的机会，因此，目前在世界各地工作的中国船员以“自由海员”为主。由于“自由海员”的工资比船员中介公司支付给其旗下船员的工资高，使大部分离开国营船公司的船员也会选择成为“自由海员”，而不选择受雇于船员中介公司。依现行法律，船员中介公司可收取船员工资的25％作为佣金。
依2004年商务部和国家工商行政管理总局联合发布的《对外劳务合作经营资格管理办法》规定，境外企业、自然人及外国驻华机构不得直接在中国境内招收劳务人员。从事船员劳务外派必须获得省外经贸管理部门、交通部和商务部等多部门的批准。这表明，境外的船东或中介机构目前尚不能直接在中国招募船员，应通过中国国内注册的中介机构招募船员。在我国，从事船员外派业务的机构应是符合《对外劳务合作经营资格管理办法》第4条第20款的规定专门从事船员外派业务的企业法人，截至2010年8月，商务部已批准此类公司66家③。
二、中国船员就业模式的转变
随着我国经济体制改革的深入，船员就业的市场化程度也越来越高，我国大多数船员就业模式也更多地从船公司的长期固定职工向自由职业转变，我国的船员劳务外派也在不断增加。由固定职工向自由职业的转变，更确切地说，是从“聘任制”向“雇用制”的转变。在聘任制下，对普通船员采取直接聘任，对高级船员须先通过考试取得适任证书，再决定是否聘任并委任相应的职务。凡决定聘任的，即由船员与船公司签订长期的劳动合同，船员成为该公司的长期职工，从事船上服务。在雇用制下，船员不是某一特定公司的长期员工，而是自由职业者，船员通过与船东或其他雇主签订非长期的船员雇用合同从事船上服务。我国的船员在计划经济时代主要以隶属于某一公司为任用方式。中国加入世界贸易组织后，随着服务业的开放和船员劳务市场的迅速形成，船员的就业方式发生了很大的变化，船员越来越多地通过雇用合同就业。在具体操作上，一般是由船员向劳动服务机构提出申请，再由劳动服务机构与船舶所有人或经营人直接签订船员劳务合同。
在国际上，通常船东是通过船员劳务市场雇用船员的，而船员一方则往往通过海员公会或船员劳务公司与船东订立雇用合同。依英美法，船员雇用合同为一种集体签名的文书，但在法律上仍为分别的契约。这种合同的一方当事人为船舶所有人，另一方当事人为特定的船员，合同在船长签字以前，已签字的海员仍能自由退出，只有在合同双方均签字后，合同才能生效。如果船员是在航行中或中途港被雇用的，其待遇及雇用条件与在出发港雇用的船员相同。由海员公会或船员劳务公司和船东订立的船员雇用合同一般会约定，公会或劳务公司一方有义务提供包括船长、驾驶员、轮机员及其他船员在内的全套合格船员或合同约定的部分船员。
2009年12月23日，中国第一个保护特定产业员工利益的全国集体协议——《中国船员集体协议》在北京签订，标志着由中国交通运输部代表政府，与劳方、资方共同参与的全国海上劳动关系三方协议机制正式建立。三方协调机制由交通运输部、中国海员建设工会、中国船东协会三方组成，其办公室设在中国海事局。《中国船员集体协议》主要包括：船员就业、劳动合同及管理、劳动报酬、社会保险及福利、船舶配员及值班、职业安全和医疗、食品、居室、寝具和娱乐、船员服务与战区、疫区等危险区域、伤亡保赔、遣返、解除和终止合同、船员投诉及劳动争议、船员教育和培训及船员最低工资标准等内容，共14章65条。协议是在海运领域落实国际和国内相关法规的重要举措。协议依据国际劳工组织《三方协商促进履行国际劳工标准公约》、中国的《工会法》《劳动合同法》、《船员条例》等法律法规，是将法律法规的要求、国际公约的要求本国化和具体化落实的体现。
三、船员外派中的劳务纠纷
船员外派业务的蓬勃发展引发了大量的船员外派劳务纠纷，包括拖欠工资纠纷、劳务合同终止纠纷、船员遣返纠纷、外派机构截留船员赔偿金纠纷等。其中涉外海上人身伤亡损害赔偿纠纷是比较常见的纠纷，在此类纠纷中，由于船员外派中的主体关系没有理顺，伤亡船员权利的保护往往成为一个难题。例如，2007年7月11日，巴拿马籍货轮“HAI TONG 7”在由巴布亚新几内亚金贝港驶往中国张家港途中，遭遇超强台风后在西太平洋关岛西北附近海域沉没。3名船员遇难，6名失踪。失踪船员后由家属向法院申请宣告死亡。9名船员的家属雇请律师要求船东赔偿损失。但交涉一年无果，于是向厦门海事法院提起了诉讼。法院经初步调查发现船舶所有人虽为中国船东，但由于是光船出租，所发生的事故与其无关；该轮光船承租人是香港银海船务公司，在事故后不久即杳无音讯，法院邮寄送达的诉讼文书被退回。在赔偿主体无处寻觅的情况下，法官又查明船东曾就“HAI TONG 7”轮向英国的Navigators Insurance Company（航海者保险公司）投保了Protection & Indemnity（保赔保障险）。但由于保险单的被保险人是船舶管理人（福州海锦船务公司）而不是船员本身或其亲属，即使该保险公司有意理赔，赔款的实现也有赖于船舶管理人向保险公司履行相关手续，而不能由船员家属直接向保险公司索赔。主审法官通过多种渠道了解到航海者保险公司的情况后向对方做工作，告知其如能以人道主义精神妥善赔偿遇难者家属，则该公司的形象定会得到提升。航海者保险公司得知此情立即表现出了极大诚意，马上督促船东与船员家属进行协商。经努力，船员家属都与船东达成了赔偿协议，保险公司在协议签署后不久即全数支付了9户船员家属每户57万元至64万元不等的赔款。已经起诉的4户船员家属随即向海事法院申请撤诉。[2]该案虽然最终得到了解决，但也可以看出此类案件的隐忧。
四、从“HAI TONG 7”轮沉没案看涉外船员劳务纠纷索赔的难点
在“HAI TONG 7”轮沉没案中，船员与该轮船舶管理人福州公司签订外派合同，福州公司因此成为船员劳务外派单位。在该案的处理过程中，该公司称其只负责船员安全管理事务，只是一个中介机构，公司无履行能力，且拒绝对该案应诉。该案也反映了处理涉外船员劳务输出纠纷索赔的几个难点。
（一）难点一：外国雇主责任主体的确定
我国船员外派通常会涉及船员与船东，船员与外派机构以及外派机构与船东三种关系，这使得在发生船员伤亡案件时，责任主体很难确定，船员的权利也很难得到保障。外派机构在与船员签约时常称自己只是提供中介服务，此类合同中也往往约定，一旦发生纠纷，由船员与海外雇主船东协商解决，与外派机构无关，或由外派机构为船员投保、船员受领保险金后不得再提出任何索赔，而海外雇主船东又会辩称其与船员没有合同关系，不应当承担责任。由于许多船员外派合同订得不明确，因此这类案件中到底应由哪一方承担赔偿责任通常存在较大争议。尽管司法实践中常认定船员与外国雇主之间有事实上的合同关系。两者之间是否有合同关系是一个两难的问题，若有合同关系，在出现外国雇主已依协议向外派中介机构支付了工资，而外派中介机构却拖欠船员工资的情况时，则外国雇主仍有义务向船员支付工资，支付两份工资显然站不住脚。若无合同关系，则当外派中介机构拖欠工资时，船员又不能通过行使船舶优先权来保护自己的权利，因为是外派中介机构在拖欠工资，而不是外国雇主在拖欠工资。
虽然船东与外派船员之间没有直接签订合同，但有外派船员上船为外国船东提供服务的事实，在此过程中，外籍船东实际上控制、支配了外派船员的行为，并由外籍船东直接向船员支付工资，同时外籍船东还可以直接解雇外派船员。因此，我国的司法实践常认定两者之间存在事实上的雇用关系。在船员外派机构与外国雇主的“船员供给合同”中，一般也会明确规定在船员外派过程中，船东视外派船员为雇员，外派船员在上船期间发生的人身伤亡由船东负责，如《外派海员协议范本》规定：船员在雇佣期间，视为甲方（聘任方）的雇员。所以，外派船员出现人身伤亡在实践中通常由外国雇主承担责任。
（二）难点二：外派机构责任主体的确定
除了可向外国雇主请求赔偿，在外国雇主没有为外派船员投相关保险，且外国雇主又无力承担船员人身伤亡损害赔偿时，是否可以将外派机构列为责任主体呢？占国际船员劳务市场份额前列的菲律宾在此问题上的处理是采用了外国雇主与劳务中介机构的连带责任制。菲律宾《POEA海员招募雇佣规则》第二章第2条及第八章第1条规定，因履行合同而产生的有关工资、死亡、人身伤害的争议诉讼，外国雇主和劳务中介机构应承担连带责任。此时，外派船员可以向外国雇主或中介机构任何一方追讨，再由外派机构与外国雇主依各自的责任相互追偿。我国在此点上虽然没有明确的规定，依实践笔者认为，船东承担的是主要责任，外派机构则承担补充责任。外派机构承担责任的依据是其应履行对外国雇主的“督促责任”。例如，外国雇主没有进行充分的投保，导致船员无法从保险人处获得赔偿的情况下，外派机构应承担未履行“督促之责”的责任。依《船员条例》第28条的规定，外派机构一般情况下并不属于“用人单位”，外派机构一般只有督促之责，并无直接的赔偿责任。但如出现上述外国雇主既没保险又无力赔偿的情况，外派机构应当承担未尽督促之责的违约责任。
外派机构在外派船员业务中的法律地位是一个值得关注的问题。实践中，外派机构有时会通过分别与船员和外国雇主订立两份合同获取价格差。这种行为与相关国际立法及许多国家的立法相违背。由国际劳工组织于1920年制定的《设立海员职业介绍所公约》明文规定，不得以营利的商业性企业经营海员职业介绍业务。菲律宾、英国等国立法也规定，船员职业介绍机构不能以营利为目的，船员中介机构是以提供信息或充当媒介获得回报的。船员中介机构不应成为船员劳动合同关系的主体，从两个合同中赚取差价。为了保护船员的利益，我国应当与相应的国际立法接轨，完善我国的相关立法，规范船员中介机构的行为。应规定船员劳务中介服务应由依法设立的具有相应资质的机构进行，以及船员劳务中介机构不得向船员收取工资或者其他劳务报酬的差价、佣金、管理费或者其他以营利为目的的费用。
（二）难点三：船员举证困难
依1992年《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》（简称《赔偿规定》）的规定，如船员因船方侵权发生伤亡，船员或其家属有权向侵权方索赔。但由于该规定对侵权的认定仍坚持过错责任原则，要由受害方证明船方存在过错，而处于弱势地位的船员往往很难举证船方的行为存在过错，导致船员的权益也很难得到现实的保护。此种侵权责任的设计与当前民法理论的发展相比显得过于滞后了。2010年实施的《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）称为“责任法”而不叫“侵权行为法”反映了一个重要的趋势，就是行为主体与责任主体分离的现象，原因是要强化对受害人的救济，对“行为不法性”的要求降低了。例如，上海某宾馆有一人被杀，最后该宾馆对受害人家属进行了赔偿，对该人的死亡，宾馆不是行为人，但最后要承担责任，这就是行为主体与责任主体分离的现象，这是侵权法发展的一个趋势。又依最高人民法院2004年施行的《人身损害赔偿解释》第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该条规定适用船员雇用合同则表明在雇佣合同关系下船员人身伤亡损害赔偿，雇主应当承担无过错责任。现代侵权法主要强调的是救济，而不是制裁。而《赔偿规定》的侵权责任设计强调的是行为人的不法性，当受害人无法证明行为的不法性时，相应的赔偿也无法满足。这也显示了海商领域的某些规定在立法理念上落后于一般法的问题。
（四）难点四：船员劳务纠纷判决执行难
本案的外派机构福州公司基本没有支付能力，无法履行赔偿的责任。该案并没有透漏该公司是否具有合格的资质，在实践中，有许多船员并非通过有资质的外派机构到外轮上服务，在这种情况下，发生劳务纠纷，船员的合法权益更得不到有效保护。当法院作出向船员进行赔偿的判决后，如外轮船东在国内没有可供执行的财产，外派中介机构又是没有资质的机构，船员权利保护即会落空。在我国，可以从事船员外派业务的机构应当是符合《对外劳务合作经营资格管理办法》第4条第20款的规定专门从事船员外派业务的企业法人。当然，有资质的外派中介机构也不一定有能力承担赔偿责任，因此，相关的保险就显得十分的重要。本案最后的解决也是依靠保险公司。外派中介机构在船员外派中应督促外国雇主及时投保。
五、船员劳务合同的特殊性
船员劳务合同与一般劳务合同是否相同？是否应当与一般劳务合同一样适用《合同法》、《劳动法》等问题是存在争议的。我国理论与实践中长期存在着劳动合同与劳务合同区分的争论。认为劳务合同属于一般民事合同，受民法规范；而劳动合同区别于普通民事合同，受劳动法的调整，关于“船员劳务合同”是属于劳动合同还是劳务合同也存在争议。有认为其属于劳务合同，适用的法律是《民法通则》和《合同法》等一般法，不应适用《劳动法》。特别是海事司法界认为，在船员劳务合同中，船员所提供的劳务本身具有很大的特殊性，由于历史和现实的原因，国家干预性不强，且区别于一般的劳动合同，争议无须经劳动仲裁而直接通过诉讼解决，因而不应该受《劳动法》调整。但从上述《中国船员集体协议》的依据之一是《劳动法》可以看出，船员劳务合同并不能完全撇开《劳动法》，此点，在《海商法》这一特别法中应当有适当的规定，以解决涉及船员劳务合同法律适用上的混乱。
船员劳务合同特殊性主要表现在以下方面。
（一）船员劳务合同行政干预程度较小
劳动合同关系的特殊性在于劳动关系具有从属性，因而受到较强的国家干预。在劳动合同下，劳动者与用人单位形成隶属关系，用人单位对劳动者具有管理权。劳动合同受《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》等调整。在劳动合同关系中，作为劳动力使用者的用人单位也是劳动安全条件的提供者，负有保护劳动者在劳动过程中安全和健康的法定义务。劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，但船员劳动合同不受此制约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第8条规定：“因船员劳务纠纷直接向海事法院提起的诉讼，海事法院应当受理。”船员劳务合同很少规定严格的劳动安全卫生、工作时间和休息休假、职业培训、社会保险和福利。船舶所有人往往不组织船员培训、考试和证书申领，不交纳劳动保险。与一般劳动合同不同，船员劳务合同国家的干预程度较小，更强调当事人之间的自由合意。可见，船员劳务合同具有很强的特殊性，此类劳务合同中的某些内容不受《劳动法》强制规定的约束。
（二）船员外派劳务合同的主体的复杂性
在船员外派中形成了外派船员劳务法律关系中三方主体之间的关系。在外派的船员中又有外派机构自有的船员和“自由船员”的情况，因此，其法律适用也不能一概而论。在外派机构与船员的关系中，如果船员是外派机构的自有船员，船员与外派服务机构签有国家劳动机关监制的《劳动合同书》，此时，船员与外派服务机构之间为劳动合同关系。在实践中，船员外派机构大多和外派船员另外签订一份协议书，协议书的名称、内容各有不同，主要内容包括外派期限、船名、双方权利义务、病伤残亡的处理、违约责任、证件管理及处理等内容。此时，船员与外派机构之间主要受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。当船员为“自由船员”时，船员与外派机构之间的劳务关系属于雇佣关系，是平等主体之间的民事法律关系，应适用《民法通则》和《合同法》。依商务部颁布的《关于印发外派海员协议范本的通知》第二（七）项的规定，“劳务人员出境后，经营公司须协助其与雇主签订《雇佣合同》，并承担境外管理责任，及时妥善处理劳务纠纷或突发事件”。外派机构与外国雇主间签订的“船舶配员协议”，或“船员供应合同”“船员劳务出租合同”等，具有对外劳务合作性质。协议内容一般涉及外派机构作为劳务提供方负有派出适任船员的义务，外国雇主作为劳务使用方负有支付船员工资、保险、伤害补偿等义务，此合同属于平等主体之间的合作合同，应适用《合同法》的规定，同时有关船员劳动保障等内容还要受到船旗国法、船员本国法及相关国际公约的调整。外派船员与外国雇主间通常无直接的书面合同关系，两者是通过船员与外派机构的“船员聘用合同”及外派机构与外国雇主的“船舶配员协议”联系起来的。如上所述，船员依上述两种合同到外国雇主的船舶上提供劳务服务，由外国雇主向外派船员支付劳务报酬。两者间虽不具备书面的劳务合同，但已在事实上形成了雇用关系。
（三）船员劳务合同的人身性
在外派船员的情况下，如外派船员基于上述两个合同上船服务时发生了人身伤亡，对外国雇主享有赔偿请求权的是与之签订合同的外派机构还是外派船员呢？由于此类人身伤亡赔偿请求权是由外派船员的生命安全或身体健康受到伤害引起的，此种权利具有严格的人身依附性，其与受害人不可分离。故虽然外派机构与外国雇主有合同关系，外派机构仍无求偿权，即使外派机构与外派船员签订的合同中有求偿权转移条款，这种条款也应是无效的。享有赔偿请求权应是作为直接受害人的外派船员，当外派船员死亡时，其遗属有权提起损害赔偿之诉。《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》第1条规定：“伤残者本人、死亡者遗属均有权依法向有管辖权的海事法院提起诉讼，请求侵权人赔偿损失。”在此类索赔中，外派机构应起“支持”受害者诉讼的作用。《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》规定，伤亡者所在单位可支持伤残者及死亡者遗属向法院起诉，即船员外派单位可支持起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”可见，外派机构只有支持受害船员起诉的权利，而没有以自己名义独立索赔的权利。
但如果外派机构先行垫付了伤亡外派船员的相关费用，则可再依与外国雇主的合同，以本外派机构的名义向外国雇主提出外派船员人身伤亡损害的索赔。因为外派机构与外国雇主之间存在直接的合同，外派机构可以违约为由要求外国雇主承担责任。但是，外派机构在获得赔偿款后，必须将其发还伤亡船员或其遗属，除扣除其垫付的费用外不得私留。《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》第8条规定：“赔偿费用应该赔付给死者遗属、伤残者本人。伤亡者所在单位或者其他单位或个人为处理伤亡事故所垫付的费用，应当从赔偿费中扣除。”劳动部在《关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》中指出：“外方付给的赔偿金，原则上应归当事人或其家属所有。但单位已经垫付的诉讼费，包括索赔支出的费用、医疗费、护理费、治疗期间的工资以及事故善后处理等费用，应从外方赔偿金中扣除。”如受害人或其亲属获得赔偿后拒绝将垫付的费用付还外派机构的，外派机构此时可享有要求返还的权利。
人身依附性还表现在“船舶优先权”上，虽然《海商法》规定船舶优先权是可以转移的，但涉及船员人身伤亡赔偿的权益，即使外派机构已先行赔付或者船员愿意将赔偿请求权转让给该机构，也不能发生船舶优先权转移的效果。此点虽然在《海商法》没有明确的规定，但可从相关规定中推出，依最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11条的规定，债权人提起代位权诉讼应符合的条件之一是：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，该解释第12条进一步解释了什么是“专属于债务人自身的债权”，即指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。可见，人身损害赔偿请求权不能代位和让与，相关的船舶优先权也不应发生转移的效果。
（四）船员劳务合同期间的特殊性
船员劳务合同期间与船舶的营运有十分密切的关系，因此，此类合同的终止除了与一般合同一样有“当然终止”和“意定终止”外，还有其自身的特点。船员劳务合同终止的特殊之处主要表现在：其一，船员劳务合同的期限需要与航程的期限有一定的吻合度。在定期船员劳务合同的情况下，当船员劳务合同期限届满时，如船舶正处于航程之中，此时马上终止合同不利于船舶的运营安全。因此，一些国家的立法对定期船员劳务合同做出延期终止的规定，如《日本船员法》第44条第1款和《韩国船员法》第35条第2款等即有此类规定。对于何为“航次结束”又存在不同的理解，一种观点认为，“船舶抵达港口（如已锚泊或已靠岸）之时”为航次结束之时；另一种观点认为，“船舶抵达港口后一定时间届满时”为航次结束之时；第三种观点认为，“以船舶在该港口完成所有作业时”为航次结束之时；还有观点认为，“首先应依当事人的约定确定，如当事人事先无约定，则依法律的规定”[3]此种不一致日后也会在处理船员劳务合同争议时产生混乱，因此，相关立法应当加以明确。其二，船员劳务合同的期限随船舶的灭失而终止。特定船员劳务合同与特定的船舶紧密相连，如船舶丧失了法律意义上船舶的特性，船员即失去了服务对象，则船员劳务合同终止。《日本船员法》第39条即规定船舶灭失或丧失航行能力，船员雇用合同即告终止。其三，船员在单方终止劳务合同上处于弱势地位。在船员劳务合同的意定终止方面，依意思自治的基本原则，双方当事人均可在不违反强行法规定的范围内，在合同中约定合同终止的情形。[4]一些国家立法涉及法定单方终止船员劳务合同的情况，船舶所有人可以在下列情况下随时解除合同：船员不能胜任职务；船员玩忽职守而导致重大损失时；船员未在船长指定的时间内登船；船员扰乱船上秩序情节严重；船员非因公受伤致使不能胜任本职工作；船员因违反船上纪律或重大过失或犯罪而受伤患病；船员故意损害船舶设备、属具等。船员可以单方解除船员劳务合同的情形有：船员丧失国籍；船员劳务合同规定的劳动条件和实际条件不一致；船员受伤或者患病不能胜任本职工作；船舶所有人违反有关航区的约定，中途变更预定航程等。在船方单方解除合同的情况下，作为船员一方常被排除在协商的范围之外。在华兴劳务公司诉龙江船务有限公司提前终止雇佣船员劳务协议赔偿损失案④ 中，劳务公司与船公司签订了聘用船员协议。双方约定船员聘用期限为1年，全套船员年租金21万美元，并规定在协议履行中，船务公司如单方提前解除合同，合同履行不足6个月，船务公司应赔偿劳务公司2个月船员工资。该合同履行不足6个月时，船公司即致函劳务公司称“龙旭”轮船况较差，各保险公司不予承保，其债台高筑而无资金对该船修复，要求提前终止协议，将“龙旭”轮以废钢船卖掉。因而原告劳务公司向法院起诉。船务公司辩称：本案船员劳务协议属于自然终止，其不存在违约及拖欠船员工资之事。在双方协商过程中，船员完全被排除在外。这对于船员利益的保护来说是极其不公平的。此问题的解决，一些国家是从劳动保护的角度采取了限制性的规定，如《韩国船员法》即规定船员因公负伤或在职期间患病，在一定期间内，雇用方不得解除船员劳务合同。《韩国船员法》第39条规定：“船舶所有人不得以船员治病疗伤需要时间，或女船员生孩子需要时间为借口解除合同。”可见，法律对船员雇用合同的解除情形进行适当的限制，对保护船员的权益是有必要的。
（五）有关保证金约定的习惯是否合法
在船员劳务合同中，船舶所有人为保障自身利益，通常约定风险保证金条款，约定预先扣留船员劳务报酬的部分款项，若船员按约定完成工作，保证金如数返还；若船员在履行合同时违约失职、违规行为，保证金将被扣发。该项约定与《劳动法》及相关法规相背离。《中华人民共和国劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条也有关于用人单位不得收取保证金的规定，即用人单位在与劳动者签订劳动合同时，不得以任何形式收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合法权益的通知》和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳动部（1994）118号文件的有关规定的请示”的复函》的规定，由公安部门和劳动行政部门负责令用人单位立即返还给劳动者本人。但是收取保证金的做法在船员劳务市场上被广泛接受和采用，海事司法实践也一般予以承认。船员劳务合同中有关保证金的约定的合法性应当在相关立法中加以明确。
六、当前立法与船员劳务关系不适应性
（一）中国涉及船员的现行法律体系
船员就业结构的转变随之而来的就是各类涉及船员劳务的合同纠纷不断增加，相应的《海商法》的几条原则性规定就不能满足法律适用的需要了，目前我国有关船员劳务合同关系的法律、规则、意见、解释等相当的零乱，不利于对船员权益的保护。我国涉及船员的法律在国内法方面包括《海商法》（其内容并不完整、过于原则）、2007年《船员条例》（涉及船员的管理，属于行政法性质）、1992年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》、2004年最高人民法院《人身损害赔偿解释》。此外，《海事诉讼特别程序法》及其解释、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（简称《精神损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》以及《船员服务管理规定》等也有相关规定。在国际公约方面，我国参加了1978年《海员培训、发证和值班标准国际公约》（简称STCW公约），并参加了经1995年修正的STCW公约。依公约的要求，我国交通运输部和中国海事局制定了若干有关船员培训、考试和发证方面的规章，现行的规章是2004年施行的《海船船员适任考试、评估和发证规则》（简称《发证规则》）。此外，我国还批准了包括《1926年海员协议条款公约》在内的21个条约。从上述可以看出，虽然涉及船员的国内和国际立法不少，但内容比较零乱，涉及具体民事权利、合同关系的内容少，行政性立法较多，2009年出台的《中国船员集体协议》虽然标志着由中国交通运输部代表政府与劳方、资方共同参与的全国海上劳动关系三方协议机制正式建立，其中的内容也较全面地涉及了船员权益的保护，但该协议并不是法律，有关内容尚待高位阶的立法明确，才能有效地保障船员的权利。
（二）现行法律体系的不适应性
《海商法》自1993年实施以来，我国航运和经济贸易发生了重大变化，涉及船员的内容与现实的不适应性主要体现在以下几个方面：其一，《海商法》本身涉及船员的内容比较原则，作为民法特别法，应当优先适用，而《海商法》在涉及船员的内容方面的原则性规定，往往造成法律适用的缺位，无法起到充分保护船员的实体权利的作用。其二，有关船员权利保护的立法体系混乱，涉及船员具体权利的纠纷往往需要在法律、最高人民法院的解释、行政法规等几个层面寻找依据，相关立法总体阶位较低。其三，在国内立法上，我国民商立法已有了很大的发展，而作为特别法的海商相关立法还停留在传统的理念层面。例如，2010年实施的《侵权责任法》反映了侵权法上“行为主体与责任主体分离”的趋势，强化对受害人的救济，降低了对“行为不法性”的要求。而《赔偿规定》的侵权责任设计强调的则是行为人的不法性，当受害人无法证明行为的不法性时，相应的赔偿也无法满足，这不利于对弱势的船员权利的保护。这也显示了海商领域的某些规定在立法理念上落后于一般法的问题。其四，在国际立法上，国际上出现了一系列新的海事条约，如1995年以后修正的《海员培训、发证和值班标准国际公约》，虽然交通运输部制定了2004年《海船船员适任考试、评估和发证规则》，反映新修正的STCW公约的内容，在行政法规上较好地与国际公约进行了衔接，但在民商领域则没有反映最新的国际立法。2009年的《中国船员集体协议》虽然是落实国际劳工组织有关公约的重要举措，其制定依据了国际劳工组织《三方协商促进履行国际劳工标准公约》（ILO144号公约），比较全面的涉及了船员就业、劳动合同及管理、劳动报酬、社会保险及福利、船舶配员及值班、伤亡保赔、遣返、解除和终止合同、船员投诉及劳动争议、船员最低工资标准等方方面面的内容，但该协议并不是法律，其对船员的保护作用也会受到限制。
七、结语
我国在涉及船员的立法上还有许多问题，立法体系并不健全。理顺相应的立法可以考虑从两个层面入手：在民商法层面，应当修改《海商法》船员一章，增设船员劳务合同的内容，对船员劳动合同的订立、解除和终止、保险、人身伤亡、船员遣返等相关问题进行规定，吸收《侵权责任法》的先进理念，保证船员在人身伤亡上能取得有效的赔偿；在外派船员方面，明确界定船员外派机构的法律地位，从而规范我国的船员外派业务，使得在外派船员求偿过程中不致发生主体混乱；在单行法层面，应当加快制定专门的船员法，将《中国船员集体协议》的内容上升为法律，依据相关公约，对船员就业、劳动合同及管理、劳动报酬、社会保险及福利、船舶配员及值班、职业安全和医疗、食品、居室、寝具和娱乐、船员服务与战区、疫区等危险区域、伤亡保赔、遣返、解除和终止合同、船员投诉及劳动争议、船员教育和培训及船员最低工资标准等内容进行全面的规范。
张丽英．从船员雇用方式的变化谈《中华人民共和国海商法》有关船员规定的修改[J],中国海商法年刊，2011,22(3):35-42.
收稿日期：2011-09-06
注释：
① 参见http://www.marisec.org/keyissues2009.html。
② 参见http://www.chinareform.net/2010/0709/18849.html。
③ 参见http://www.hzs.mofcom.gov.cn/fecp/zsmb/corp/corp_ml_list1.jsp?selmanage=&seljyfw=&corp_name=&is_jwjyjg=&ly=wplw。
④ 参见http://www.chinafalv.com/panli/506/200812/10－21291.html。
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