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中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2016)04-0090-13 在不断深入的司法改革中，作为借鉴法治先进国家判例制度的重要成果，案例指导制度从酝酿到运作都备受关注。案例指导制度的应然价值包括统一法律适用、提高审判效率、提升法官素质、维护司法权威等等。虽然最高人民法院发布了多个类型的指导性案例，但是，这些案例在目前司法实践中并没有充分体现出上述的应然价值。实证研究表明，案例指导的实践效果远低于制度初创时部分研究者的乐观预估和制度制定者的愿景。①其中比较突出的表现是：只有极少数审判活动明确提及参照了相关指导性案例，绝大多数指导性案例并没有直接被裁判文书援引。②充分研习指导性案例，有助于培养法官的业务素质和能力，这种间接方式固然重要，但是无法充分彰显案例指导制度的应然价值，而且原有的公报案例也完全具备此种功能。质言之，要真正发挥案例指导对司法实践的积极推动作用，直接援引指导性案例(尤其是在裁判文书中)是最主要、最关键的方式。 在2010年年底的《关于案例指导工作的规定》中，最高人民法院只是在第七条规定，出现类似案件时，主审法官“应当参照”相关指导性案例，并没有明确具体的援引方式。这种付诸阙如的规定被认为是影响案例指导实际效果的重要原因，毕竟，在司法权威仍然有待提高的背景下，大多数法官更希望以正式的明确规定为依据，减少个人决策所带来的职业风险。2015年2月的《关于全面深化人民法院改革的意见》(即《四五改革纲要》)规定：“改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制。”这一规定并没有纳入“参照适用”机制，个中缘由可能在于该机制过于复杂，即使是最高人民法院，也没有在案例指导制度运行的这几年中，积累足够成熟的经验。2015年6月的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》为地方法院提供了如何援引指导性案例的部分规定，是对案例指导制度实施之后各界研讨的总结。援引指导性案例的内容集中在该《实施细则》的第九到十一条之中：在具体案件中参照适用指导性案例，主要包括以下几个阶段：首先在程序上启动对待决案件(系争案件)和指导性案例进行比较，然后由主审法官确定二者之间是否具有相似性，最后法官在裁判文书中直接援引指导性案例中的裁判要旨。我们可以将其概括为程序前提、实体条件以及具体对象等方面。但是，从主审法官具体审判案件的角度来说，以上规定仍然存在着不少疏漏或者不当之处，对其进行细致的分析和反思，有利于推动指导性案例经过司法实践的援引而发挥积极作用，更能够见微知著地推动司法改革的深入。 一、程序前提：主动参照与被动回应的优劣 在英美法系的司法过程中，出于遵循先例的原则，法官应当积极主动地寻找与待决案件类似的先例，进而做出裁判。我国的司法实践更接近于大陆法系的判例制度，法官仍然以制定法为首要法律渊源，并没有直接主动适用判例(指导性案例)的强制义务。从案例指导的实际运行来看，地方法院的法官仍然基于路径依赖而很少适用指导性案例。考虑到这一情况，《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》分别在第十一条和第九条做出规定，在审理案件过程中，主审法官应当查询相应的指导性案例，并在发现与待决案件类似时应当参照适用指导性案例。③可以说，这种规定专门强调了指导性案例的地位，强调案件承办人员(主要是法官)应当在平时就注意了解相关指导性案例，才能在审理过程中及时查询并参照指导性案例，我们可以将这种方式称为“主动参照”。 虽然有了这种正式规定的强调。但是主审法官在参照指导性案例方面未必能够达到“主动”的程度。缺少细致的操作性规定是首要的原因，长期沉浸于制定法和司法解释环境中的法官们，对于指导性案例及其适用的陌生是相当根深蒂固的。在缺少个案发轫的背景下，地方法院的法官更为保守，同时也更为稳妥的选择是“不敢越雷池一步”。更重要的是，在最高人民法院关于案例指导的正式制度规定中，只有比较笼统的奖励内容而缺少惩戒内容。④作为推荐指导性案例的最主要主体，不少地方高级人民法院也发布了一些内部司法文件，对发现、收集、整理和推荐指导性案例的工作进行了更为细致的规定，例如强制中级法院和基层法院定期或不定期提交备选案例，为选编指导性案例设置专门人员，对入选各级指导性案例的法官及相关人员进行表彰和物质奖励等等。⑤但是，从最高人民法院到地方高级人民法院的规定中，对于应当援引指导性案例而未援引的情况，都没有确切的细致规定。在“案多人少”成为目前审判领域中突出问题的背景下，⑥主审法官将更多的精力放在解决案件数量而非质量上，“不求有功但求无过”成为其主导目标倾向。而且，主审案件被最高人民法院遴选成功的可能性较低。最终形成的结果是，即使有了正式规定，也无法从正反两个方面有效激励主审法官适用指导性案例，“主动参照”的方式难以推动法官在其裁判文书中援引指导性案例。 特别值得关注的是，《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》还专门在第十一条增加了一种法官必须对是否援引指导性案例进行回应的强制规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”这种方式是首先由诉讼一方援引指导性案例，然后由主审法官进行回应。相比于法官的主动参照，这种方式是法官的“被动回应”；在前一种方式缺少有效激励的背景下，后一种方式由于有了“应当”的强制色彩，对于援引指导性案例来说更加值得鼓励和提倡。 首先，被动回应的方式能够有效推动指导性案例的了解、认知和研习，进而提升其被援引的可能性。在主动参照方式中，强制惩戒措施的缺位是其主要缺陷；而在被动回应的方式中，法官负有规定的强制义务，必须对两造援引指导性案例进行回应。无论是肯定与否定，还是修正、完善和补充，都必须以了解和分析相关指导性案例为前提。随着指导性案例在数量上的不断增加，诉讼当事人及其律师更有机会发现类似的指导性案例，进而将其作为争辩理由。如果法官怠于研习指导性案例。就无法有效做出回应。相比于普通的业务学习，这种具有强制效力的倒逼机制能够更有效地推动法官了解指导性案例，自然也增加了指导性案例被援引的机会。“裁判争议的法院经常关注其他法院在类似案件中的已经公布的判决，由此而在自己的裁判中吸收其他法院的评判经验。法院尤其要考虑在审级上高于自己的法院——当事人可以在那里提出上诉——的判决。通过公布联邦最高法院、州高级法院、甚至与州法院和初级法院的判决和判决导言，产生了内容十分广泛的法院判决(判例)汇编。这些判例虽然对于法院并不具有约束力，但是如果没有令人信服的理由，任何一个法院都不会对其上级法院的判决持反对立场。”⑦在法院的人事和职权配置日益呈现出“精兵简政”的总体趋势下，司法实践对法官的业务素质和能力提出了更高的要求，法官应当对包括指导性案例在内的各种法律资源给予高度重视和充分了解。这不仅是顺应司法改革趋势的需要，也是维护法治统一性的需要。 其次，法官对援引指导性案例进行回应，是重视律师意见的表现。《四五改革纲要》在推动裁判文书说理改革部分对重视律师意见作出了专门规定。⑧法官不仅要在裁判文书中回应律师意见，而且还要提升说理水平。结合《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》所确定的被动回应方式，可以看到，指导性案例将由此逐渐成为裁判文书说理中的重要对象和素材。参与诉讼过程的各方都能够以其作为论证说理的依据。“律师们对于先前案件和法院面前的这个案件之间的某些相似之处的法律意义可以有充分的理由抱持不同的观点。在此事件中，所有事情都取决于法官是否考虑先前案件据以裁判所使用的规则是一种应该被扩展或限制的规则。”⑨虽然法官最终确定裁判结果并在裁判文书中表述理由，但是，现代司法过程日益呈现出开放的趋势，各方参与者在论证说理的基础上充分表达其观点，法官吸收其中符合法律规定或者精神的部分，最终实现兼听则明的效果。这种正当程序精神和对话协商的司法民主是符合司法规律的。法官被动回应关于指导性案例的援引问题，也是其具体表现之一。 第三，以援引指导性案例为标准，有助于推动律师行业的有效竞争。法治进程的深入必然伴随着律师行业的发展。在这个过程中，如何避免“劣币驱逐良币”的恶性竞争，实现律师行业的健康有序发展，是需要正视的重要问题。在律师的权利保证与惩戒措施都不断完善的背景下，律师行业的竞争应当更多地集中在业务素质和能力上。就案例指导制度而言，在已有规定的基础上，能否以及如何在承接案件中引述指导性案例，完全可以作为衡量律师业务能力和水平的标准。德国律师的相关执业实践可以作为参考：如果律师的观点不以持续性或确定性判例为根据，而是建立在不同观点之上，当事人的主张肯定不会得到支持。基于律师责任法的原因，律师是不会提出这样的诉讼的。否则，律师将面临着承担赔偿责任的问题。⑩对于我国来说，最高人民法院所发布的指导性案例具有与时俱进的特点，最新发布的指导性案例能够体现出对法律规范在适用中的扩展、变通和细化等内容。具备较高业务素质的律师，应当及时跟进这些内容，并灵活运用于执业活动之中。能力较差的律师则无法做到这一点。当事人聘请律师，实质上是购买了后者的法律服务，服务水平的高低可以部分地通过援引指导性案例来判断。律师的职业定位是为当事人利益服务，应当穷尽可能的途径与措施为其当事人争辩，指导性案例当然也是其中的重要资源。“只有利益攸关的当事人才会最为关心自己的前途和命运，也就是控辩双方会努力寻求一切资源来说服法院接受本方的观点和主张，允许他们援引指导性案例不仅是为实践中零星的操作提供规范指引，也能辅助法庭有效审理案件、准确适用法律。”(11)换言之，相比于法官来说，律师更有动力去援引指导性案例作为说理依据，《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》所提供的被动回应方式具有强制的性质，法官的不同回应(尤其其中肯定的部分)也能够体现不同律师在审判过程中的业务素质。 最后，强制法官回应援引问题，体现了指导性案例作为法律人共识的地位。在被动回应的方式中，律师、检察官和法官等法律职业群体都参与其中，并表达自身意见。这实质上是一种对话和协商的过程。意大利的判例制度特别能够印证这一结论：司法实践并不赋予最高法院的判例以某种形式上的权威和影响力，而是通过理论学说对具体判例的批评和支持，来消解或者强化其权威和影响力。判例并不是一个通过制定某个关于司法组织的法律规范就可以建立并正常运作，而是一个需要法律共同体各方面的合力和共同参与才可以运作并且避免产生重大弊端的制度。(12)在中国，相应的核心分析对象就是指导性案例。“法律职业共同体是一个解释共同体，它绝不仅仅是一个解决纠纷的群体，而是一个不断地、细致地废止规则、确立新规则的共同体。”(13)一旦既有的法律规则确定，法律职业共同体就必须基于这些规则进行分析、对话和协商。相比于制定法和司法解释等抽象规则，指导性案例中所体现的规则更加灵活多样，不仅能够查缺补漏，更能够与时俱进。同时，最高司法机关还赋予了其正式效力。每个指导性案例都经过了多级法院的层层遴选，是司法实务中的精品案例，包含着大量符合司法规律的内容。这些都意味着指导性案例应当、并且已经成为法律职业共同体的共识，而且是独具价值、难以替代的共识。基于这种定位和正式规定，所有法律职业群体都应当重视指导性案例，不仅体现在推荐和遴选过程中，更要以直接援引的方式体现在个案审判之中。一旦形成了良性循环，案例指导制度必将发挥更加积极的作用。 当然，对于被动回应方式，我们还是应当保持一定的警惕，不能将援引指导性案例的所有希望都寄托其中。虽然主审法官有回应援引指导性案例的义务，但是，出现简单回应、甚至搪塞也都有可能，这种阳奉阴违在实质上会架空被动回应方式的效果。对此，诉讼一方还可以通过申请二审或者再审等司法程序，继续引述相关指导性案例。支持这一策略的理由仍然是案例指导所追求的统一法律适用。“如果真的存在关于先例的理性学说，那么，其基础就应当是将基于法律的裁定视为对将来案件有约束力的或者有说服力的。历经时间和案件，由于法律和正义方面的原因，一致性是非常重要的。在一个可以预期法官们能够做出清晰裁判的系统中，‘有理由预期’他们能够通过现在与以后的相关案件来检测这些裁定的可接受性。”(14)质言之，出于维护法治一致性或者统一性的需要，二审或者再审法官仍然应当遵守指导性案例及其所确定的规则适用方式，而且《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》所提供的被动回应方式，同样适用于二审或者再审阶段。来自最高人民法院的观点也认为：“当事人提出上诉或者申诉，上级法院依法并参照指导性案例，可能对案件作出改判或者撤销原判发回重审。因为违背指导性案例的裁判，本质上是违背了指导性案例所适用的法律规定、司法解释所反映的法理精神、裁判要点。上级法院要切实履行监督指导职能，督导下级法院在审判工作中参照指导性案例，不断统一裁判尺度，公正高效地审理相关案件，实现审理案件法律效果和社会效果的有机统一。”(15)即使出现了初审法官敷衍回应的情况，后续的司法程序中也可以再次通过被动回应方式对援引指导性案例问题进行审查，增加了指导性案例发挥实际影响力的机会。 二、实体条件：在基本案情和法律适用中确定相似性 无论是通过主动参照方式还是被动回应方式，在司法程序中启动了援引指导性案例之后，法官需要对待决案件和指导性案例之间是否具有足够的相似性进行判断，只有确定相似性的存在，才能参照指导性案例做出判决。对此环节，《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》在第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”由此可见，待决案件和指导性案例之间的相似性，需要从基本案情和法律适用这两个方面进行确定。这一规定同样存在着疏漏之处。 在基本案情方面确定相似性，这一点已经基本形成了共识。“参照指导性案例判案的首要环节，是在与制定法条文相关联的若干指导性案例中寻找到与待决案件最为相似的一个。这就需要对待决案件与指导性案例中的法律事实进行分析和选择，判断两者的案情相似性，这种相似性主要体现在必要事实上。案件相似性的判断过程，就是按照一定的价值标准，在若干具有关联性的指导性案例中选择、确定与待决案件事实最为接近、裁判效果最好的一个，从而参照适用。”(16)基本案情决定着法律适用，缺少这一基本前提，就无法在待决案件与指导性案例之间确定相似性。由此，问题的关键在于：法律适用能否作为待决案件与指导性案例之间具有相似性的判断标准。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条对此持肯定意见，但是这一判断存在不少值得质疑的地方。 首先，如果将法律适用界定为对实体法规则的扩展或者细化，那么指导性案例将失去存在的意义。在进行案件之间的比较时，“法律适用”是一个比较模糊的概念，其侧重点可以聚焦于“法律”，也可以聚焦于“适用”。就前一种情况来说，指导性案例都是对现行有效的制定法或者司法解释进行具体解说的案例，其“裁判要点”部分更是直接概括了该指导性案例中体现的主要规则。从已经公布的正式文本来看，这些裁判要点完全可以独立于基本案情而存在，成为自洽的抽象法律规则，只不过这种规则是对现有实体法规则的重复、扩展或者细化。这个意义上的指导性案例几乎等同于提供抽象规则、具有准立法性质的司法解释，或者说是对司法解释的修补与完善。但是，这也从侧面削弱了指导性案例自身存在的意义：不断更新的司法解释在功能上完全等同于指导性案例，而且对于地方法院的法官来说更加驾轻就熟。之所以规则伴随着案例存在而并非单独公布，正是为了在待决案件和指导性案例之间进行基本案件(事实)上的相似性比较。可以说，案件事实层面上的比较是决定性和压倒性的，只要案件事实部分(尤其是关键事实部分)具有相似性，就可以决定法律适用上的相似性，进而参照指导性案例形成类似的判决结果。在这个过程中，法律适用上的相似性是附随的，并非与基本案件事实中相似性的比较位于同一层面上；《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条将二者等同对待，存在着理解上的偏差。 其次，如果将法律适用界定为适用法律规范的方式方法，那么，指导性案例的“指导”意义将过于宽泛。当“法律适用”聚焦于“适用”时，实际上强调的是如何对现有的法律规范进行解释、论证和推理，其与法律适用方法或者法律适用的规则，没有本质区别。例如，指导性案例3号、6号、11号、13号等案例中，都重点使用了目的解释方法，尤其是指导性案例13号，两个焦点争议都是基于法条或者法典的目的进行解释之后形成裁判结果。(17)如果出现了需要适用目的解释方法的案件，那么这样的待决案件是否能够属于“法律适用”相类似的情况？《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条对此的答案是肯定的，那么问题仍然存在：法官究竟在裁判文书中选择哪一个指导性案例作为援引对象？将众多运用目的解释方法的指导性案例都罗列其中，显然并不恰当。法律适用有其自身的途径，这些途径被理论界称为法律方法论或者法学方法论，包括法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量和漏洞补充等等。如果待决案件与指导性案例的相似性，仅仅存在于方法论(法律适用方法)的意义上，那么，这种指导性案例只是对其研习者有提升业务素质的意义，而不能直接在待决案件的裁判中被援引而发挥作用。从这个意义上说，法律适用不应作为待决案件与指导性案例之间相似性的判断标准。 再次，将法律适用作为案件之间比较的标准，在案例指导制度的借鉴对象——判例制度中，也没有获得理论与实践的支持。相比于案例指导制度，判例制度，尤其是英美法系的判例制度，要更加成熟、丰富和完善，其他大陆法系国家的判例制度也是以此为主要借鉴对象。这种典型的判例制度也一直强调，案件事实上的相似性是先例与待决案件之间相似性的最主要判断标准，几乎没有提及法律适用也能够成为以上标准。“区别系争案件与先例的事实和合理使用先例确定的法律规则，是律师和法官的最核心职责。其中的核心问题其实是划线问题，即面对新情况时，先例确定的法律规则是扩展适用还是限缩适用。问题总是一样的：系争案件的事实与先例的事实是否存在关键而决定性的区别，以使得系争案件应当适用与先例不同的法律规则。”(18)这种适用先例的过程，并非是绝对的演绎推理或者归纳推理，而更多的是一种类比推理的运用过程，其具体步骤主要包括(1)寻找一个可资作为类比基点的先例；(2)识别先例与问题案件之间在事实方面的相同点和不同点；(3)判断是事实上的相同点还是不同点更为重要；(4)根据前述判断决定是遵循先例还是区分先例。(19)虽然案件事实的审视过程中不可能完全祛除既有法律规范的影响，法官的目光也总是在事实与规范之间不断往返，但是，这种往返和相互比照也是以二者的区分作为前提的；特别是对于案件之间的比较来说，基本事实之间的比较是更主要的。在判例制度的语境下，审判过程中的争议都是针对基本事实是否一致，或者具有足够相似性而进行的，几乎没有专门提出要求在法律适用问题上也必须具有足够的相似性。既然案例指导制度以判例制度为主要借鉴对象，那么，就应当尊重判例制度经过长期运作积累下来的成功经验，无需将法律适用也作为比较待决案件与指导性案例之间相似性的判断标准。 最后，在中国司法的语境中，将法律适用也作为判断案件相似性的标准，是一种求全责备的倾向，很可能会进一步降低指导性案例被援引的可能性。根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条的规定，只有在基本案情与法律适用都类似的情况下，指导性案例才能被援引。相比于单独的案件事实标准，以上的要求明显更加严格了。这种强调在最高人民法院研究室对《关于案例指导工作的规定》进行解读时就存在：“类似案件不仅指案情类似，更重要的是指争议焦点即法律问题类似，只有基本案情类似，同时当事人诉讼争议的法律问题也类似的，才可以参照。”(20)在案例指导制度正式运作的时间并不长、各方面经验都比较欠缺的背景下，最高人民法院的这种规定是比较保守的，是对援引指导性案例设定了较高的标准。但是，这种高标准的设定也恰恰为指导性案例的援引增加了更加严格的门槛。我们可以从审判主体的角度对此展开分析。一方面，作为专职审判人员，地方法院的法官在意图援引指导性案例时，面临着更多的困难。原有《关于案例指导工作的规定》第七条中，对“应当参照”这种模糊、甚至自我矛盾的效力设定，就已经使得法官在援引指导性案例时踟蹰不前；在实施细则中设定的高标准则，将使得这种消极影响进一步加剧。而且，我国法官普遍对案例识别的技术与方法相对陌生，对案件事实分析的框架、法律推理的起点等问题缺乏具体认知。因此，对于哪些事实是法律上“相同”的事实、哪些是不同的事实、事实点的不同或关键事实的细微变化是否会对案例的适用产生影响，法官可能难以判断。(21)换言之，在缺乏系统比较训练和能力的背景下，主审法院对于基本案情层面上的比较都可能存在问题，对于由此而决定的法律适用问题，就更加难以入手进行准确判断了。最终的结果，很可能就是法官“知难而退”，拒绝援引指导性案例作为裁判理由，使得案例指导制度的实效无从发挥。 另一方面，人民陪审员在参与审判活动时，对于指导性案例中的法律适用问题，难以表达准确意见，也阻碍着指导性案例被援引。人民陪审员角色和作用的变化，是司法改革中的重要内容。《四五改革纲要》明确规定：“拓宽人民陪审员选任渠道和范围，保障人民群众参与司法，……逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。”经过改革和完善之后，陪而不审的情况将逐步减少，人民陪审员将更加积极地参与审判活动，他们具有丰富的社会阅历，了解社情民意，对风俗民情和市井社会有更为直观的感受，并且具有识别和判断案件证据材料、认定案件事实的能力。由人民陪审员认定案件事实，能够将普通民众的朴素观念带入案件审理中，弥补法官知识的不足，使得案件裁判更好地反映社会大众的日常情感。(22)相比于抽象的制定法和司法解释，指导性案例更容易被人民陪审员所认识和接受。最高人民法院也认为：“指导性案例以其具体、直观、生动、形象、喜闻乐见的独特优势，成为宣传、培养社会主义核心价值观的生动教材，宣传和彰显法治，强化规则意识，引领价值导向，……引导、教育和启示社会公众自觉学法、知法、守法、用法。”(23)可以说，指导性案例是人民陪审员在审判活动中发挥积极作用的良好契机，特别是在指导性案例的数量和种类不断增加的情况下。在人民陪审员参与审判的案件中，如果出现了可以援引指导性案例的机会，仍然要求在法律适用方面具有相似性，那么这种过高的要求会成为人民陪审员援引指导性案例时的严重阻碍，同时降低案例指导制度和人民陪审制的实践效果。 从以上几个方面可以看到，将法律适用也作为待决案件和指导性案例之间相似性的判断标准，会直接影响到裁判文书中援引指导性案例。在这种过重的论证负担背景下，法官很难准确进行相似性判断。在实体层面上，判断案件之间的相似性，一直就是难题。虽然类比保证规则和类比保证理由等，可以为我们判断类似案件提供一定保证，(24)但是，这种保证从来就不是终极的、一劳永逸的。甚至可以认为，“比较点的确定主要不是依据一个理性的认识，而是很大程度地根据决断，因而取决于权力的运用。”(25)质言之，相似性的判断并非在实体意义上能够完全确定，而是需要经过程序性的论辩才能够为具体个案提供裁判结果。这里，指导性案例再次展现了作为法律职业群体共识的性质，因为参与诉讼的各方主体都能够以指导性案例作为论证自身观点的理由，这一点在本文第一部分中已经提及。强化指导性案例在司法程序中的动态意义，可能比单纯从实体方面比较相似性，更为关键和重要，也更符合司法过程的程序意义。 三、直接对象：裁判要点作为论证理由而非裁判依据 在经历了程序启动，并由法官确定了待决案件与指导性案例足够相似之后，就需要在裁判文书中具体援引指导性案例。这种援引与以往的直接将制定法或者司法解释等规范性文件作为裁判依据，存在着不少差异，并且在《关于案例指导工作的规定》中并没有直接涉及。而《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》在第十条和第十一条分别规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”“在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”这是对如何在裁判文书中援引指导性案例进行的具体规定，也是对《关于案例指导工作的规定》空白之处的准确补充。简而言之，在需要援引指导性案例时，法官应当在裁判文书中引述指导性案例的裁判要点作为形成最终结论的裁判理由。 裁判要点(裁判要旨)一直是判例制度或者指导性案例中的焦点问题之一，甚至是存废也有着相左的意见。在英美法系的先例中，并没有明确的裁判要点，只有以Ratio形式存在、由后来者总结的裁判要旨。而在大陆法系的判例制度中，多数都设置了单独的裁判要旨，其内容也基本上是从案件中总结出来的抽象规则，与制定法并没有多少本质区别。在判例或者指导性案例的正式文本中设置裁判要点，具有明显的优势。例如，有助于裁判者迅速查找、比较相似性，同时便于在裁判文书中援引。但是，这种设置情况也受到了不少质疑。“在裁判之前添加类似法条的要旨，这种做法是多么危险。这些要旨不过是判决理由中蒸馏出来的结晶，与案件事实密切相关，在很大程度上本身也需要解释。”(26)对专设裁判要点部分的质疑，一方面来自于其内容中的抽象规定与制定法并没有差异，另一方面则在于，裁判者在司法过程中需要援引判例或者指导性案例时，很容易将所有的精力都聚焦于裁判要点，而忽略本应比较的案件事实等方面。这样会使指导性案例的正当性证明变成空中楼阁，并使指导性案例客观上变成另一种形式的条文化的司法解释，甚至是成文法。有三方面的内容在裁判要旨中很难被包括进来：案件事实、支持判决结论的法律论证、判决的逻辑与法律结论，而这三方面的内容是司法先例的独特价值和生命力所在。(27) 从《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的具体规定来看，案例指导制度很明显遵循着后一种思路：不仅在指导性案例的官方正式文本中专门设置裁判要点部分，而且将其作为援引指导性案例的直接对象。这种定位除了存在着前述可能受到过分重视而忽略其他部分的弊端之外，还可能对指导性案例在审判中发挥积极作用产生一些消极影响，应当对其进行适当调整。具体原因至少可以包括以下几个方面。 首先，裁判要点的效力定位过低、权威性不足，难以使得法官产生足够的动力去援引指导性案例。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》专门强调，裁判要点只能作为裁判理由而非裁判依据。相比于制定法和司法解释，这种效力定位明显偏低。裁判要点所归纳的抽象规则，在内容上与制定法和司法解释并没有实质区别，而且是对后两者的细化、扩展和延伸，具有与时俱进的特点。裁判要点在实体意义上，完全可以成为裁判依据；只是限于既有的权力架构，司法机关不宜直接以案例的形式确定抽象规则。最高人民法院原初的观点认为：“基于我国宪政制度的考虑，将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待，缺乏立法基础，也无相应诉讼制度支撑，因此，指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引。”(28)相比于这一观点，《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》允许裁判文书通过将裁判要点作为裁判理由的方式援引指导性案例，这已经是一种进步。但是，对于审判案件的法官来说，参照指导性案例需要进行大量的对比工作(包括基本案情和法律适用)，并且援引裁判要点需要付出额外的论证负担和风险。而且，在指导性案例的文本之中，还有专门设置的“相关法条”部分。根据最高人民法院的解释，明确标示法条，可以表明指导性案例是“以案释法”，可以使得指导性案例明显区别于西方判例，避免不必要的误解；有利于法官正确理解和把握裁判要点的法律依据，便于裁判案件时引用相关法条：有利于检索、查询和参照适用指导性案例，也便于按照法律体系和法条顺序分类汇编和清理案例。(29)对于具体审判过程而言，法官完全可以在研习指导性案例的基础上，直接援引“相关法条”部分，而无须将裁判要点作为裁判文书的论证理由。这种做法既能够规避上述风险，又能够在实体意义上准确确定裁判依据。但是，最终的结果却使得指导性案例被“架空”，并没有在裁判文书中被直接援引，即使只是作为裁判理由。 其次，指导性案例的裁判理由部分更为丰富和全面，更适合作为直接的援引对象。在每个指导性案例的正式文本中，都有“裁判理由”部分，对整个案件中所涉及的事实和法律进行细致说明。从篇幅上看，裁判理由部分要远远大于裁判要点部分，前者是后者的展开分析，后者是前者的凝练和概括。在裁判理由部分中，法官经常准确地归纳案件的焦点争议，同时对各方意见(尤其是律师意见)进行评述，确定是否采纳相关意见并给出理由。相比于更为接近抽象规则的裁判要点，裁判理由部分以更加翔实的内容充分体现了案例的具体、生动和直接。同时，对形成裁判要点中抽象规则的原因和过程，裁判理由部分也比较详细地交代了来龙去脉，使得指导性案例文本的读者能够“知其所以然”，而恰恰是这些说明和支撑裁判要点的部分，对于细致比较待决案件与指导性案例之间的相似性，有着更为直接的实践意义。当然，裁判要点中所概括的所有规则，在裁判理由部分也都能够得以体现。如果法官要援引指导性案例的话，将裁判理由部分作为直接对象，能够更加丰富裁判文书的细致论证与说理，特别是裁判理由部分中专门论及裁判要点的形成过程与理由的内容。《四五改革纲要》中针对裁判文书说理进行的改革，基本要求是要繁简分流，而需要援引指导性案例的案件，大多是属于其中需要细致全面说理的情况。仅仅依靠裁判要点，容易显得说理不够充分，特别是在回应诉讼一方援引某一指导性案例的要求时：诉讼一方并不受到《关于案例指导工作的规定》及其实施细则的约束，完全可以直接引述裁判理由部分的内容，而要对此进行回应，法官也需要运用裁判理由部分的内容，而且这个部分经常对最终裁判结果产生直接而重要影响。简而言之，裁判理由部分在内容上更加丰富和全面，在形式上也同样是指导性案例正式文本的必要结构，相比于过于抽象的裁判要点，更适合于在裁判文书细致说理时作为直接援引的对象。 第三，在判例制度的实践中，法官援引的对象并不仅仅局限于裁判要点，而是更加广泛。英美法系的先例中不存在裁判要点，难以与指导性案例直接比较；当然，也正是由于裁判要点的“缺席”，使得裁判文书的任何部分都能够被后案所援引，甚至部分附录的法官异议意见，也能够成为特定案件中推翻先例的理由。司法判决案例被援引的时候，应该标明该判决在案例汇编中的案件名称，已经汇编该判决的案例汇编的具体名称、出版日期、卷号和页次。在伦敦大学先进法学研究所出版的《法律援引集使用指南》(Manual of Legal Citations)一书中，有最全面的英国集英联邦国家案例汇编简列表，其中，官方或者半官方的案例汇编的援引效力优于其他的案例汇编。(30)这种仅仅引用先例名称和编号的做法，在专设裁判要点的大陆法系判例中，也有类似的实践，法官在援引时同样不仅仅局限于裁判要点。比较典型的是德国的司法实践：在民事判决书中，经常引用《德国最高法院民事判例集》(BGHZ)，刊登在德国BGHZ上的判例汇编均有“判例”的地位，不但德国下级法院要遵守，即使德国最高法院在审理同类案件时，也会不厌其烦地在判决书中引用本院先前作出的判例。一个著名的案件，往往不但被收录到BGHZ中，还会被收录到诸如《新法学周报》(NJW)、《法学家》(JZ)等这些著名的德国法学刊物当中，并且以类似BGHZ的汇编方式加以汇编。相关的裁判文书通常都会把引用某案的所有刊物在论著中一一列明。(31)在援引这些判例时，一般德国法官并不具体重述裁判要点，而仅仅是在相关的论证理由之后，明确标明支持该理由的判例集页码。而这些页码未必都是裁判要点所在的页码，任何论述理由或者观点，也都可能被援引。(32)以判例法为主要特色的法国行政法领域中，判决书援引判例的对象也不限于裁判要点，例如，在一个关于行政赔偿的案件中，判决书的原文表述为：“所有错误都应该由制造者来承担责任，尽管有些命令有相反的规定(例如，1940年6月7日，Dameveuve Hoareau案，第194页；1946年6月14日，Villede Marseille案，第164页；1951年7月28日，Damele Saux案，第458页，等等)。……司法机构的有些命令正是如此表示的，特别是1960年5月19日的一份法庭决定，Dame veuve Pitiot案，第305页，是一个可以参考的例证。”(33)这种援引判例的方式，与德国司法实践中的做法比较类似，也只是提及案件名称及其具体援引理由所在页码，并未直接援引裁判要点。就案例指导制度满足法官工作实际中的需求而言，甚至有观点认为，指导性案例的裁判文书原文也可以作为援引的直接对象：裁判文书所蕴含的对法律价值的理解和判断，独特的裁判方法、技巧以及裁判思路等，正是后案法官希望从指导性案例中得到的。虽然直接援引指导性案例的裁判文书在一定程度上可能破坏对指导性案例的规范化运用，但是这种随意的适用却能最大限度地挖掘指导性案例的作用，并通过后案法官的不断适用与发展不断创设新的裁判规则，从而保持指导性案例的生命力。(34)鉴于先例制度或者判例制度的成熟经验，《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》将援引对象仅仅限于裁判要点，虽然有一定的合理性，可能也是案例指导制度运行初始的现实选择，但是，相比于充分发挥指导性案例的实际作用而言，仍然显得过于狭窄。随着案例指导制度逐步被接受，扩大直接援引对象的范围应当成为重要的完善举措。 最后，在进行适当的限定基础上，裁判要点完全可以作为裁判依据被裁判文书援引。如前所述，裁判要点在实体内容上与制定法、至少是司法解释，没有本质区别，能够承担裁判依据的任务，只是在形式上需要顾及权力架构而不宜直接作为裁判依据。有观点甚至认为，指导性案例的裁判要点应当作为一种“排他性判决理由”而被援引，(35)实质上肯定了其重要的效力地位。法国行政法领域中的判例制度也明确：“就判例法而言，从两方面看，客观上，违者即受制裁；主观上，服从者都感到有义务去执行，这表明判例准则具有法律准则的一切特性。”(36)而《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》中较低的效力定位却很大程度上影响了指导性案例被接受以及被援引的程度。为了改变这一状况，有观点建议直接修改《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，在“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种司法解释之外，增加指导性案例为一种新的司法解释。(37)这一观点值得商榷，从性质、特点、形式和运作方式上，司法解释和指导性案例还存在着很大的不同。而且，《四五改革纲要》等司法改革的纲领性文件，都是将司法解释与案例指导并列作为完善法律统一适用的机制。更重要的是，列入司法解释的一种样态，将进一步降低指导性案例及其裁判要点的效力定位，更加不利于其在裁判文书中被援引。但是，值得肯定的是，上述制度变革建议的衍生意义在于，如果能够成为一种司法解释，那么，指导性案例就可以在裁判文书中直接作为裁判依据，对其被援引十分有利。也有观点认为指导性案例的效力位于制定法与先例的效力之间。(38)从提升指导性案例的效力定位的角度来说，笔者认为，可以将《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十条中的“不作为裁判依据引用”，修改为“不单独作为裁判依据引用”。这种修改仅仅是增加了“单独”两字，在保持案例指导整体制度稳定的基础上，肯定了指导性案例的效力，能够作为裁判依据之一。这样，结合实施细则中第十一条的规定，对于具体案件的审理而言，主审法官可以将裁判要点与其他制定法或者司法解释并列为裁判依据而直接援引。由此，指导性案例便获得了作为裁判依据的形式合法性，而且更接近于制定法的效力，对其被援引是大有裨益的。而且，从举轻以明重的角度来说，连饱受诟病、甚至一定程度上僭越立法权的司法解释，都能够作为正式裁判依据；那么，内容上更加细致全面，形式上同样由最高人民法院发布的指导性案例，更有资格作为裁判依据。(39) 除了裁判要点之外，援引指导性案例的直接对象还包括案件编号。这表面上看并不是一个重要问题，但是，我国指导性案例目前的结构设计更加侧重于强调性质与反映时间两项功能，而“n号”的设计相对于美国案例编号使用多个层次与分类的结构来说，查询检索功能相对较弱：随着指导性案例的数量不断增加，此种排列方法对检索将会造成很大的困难。(40)2015年5月，最高人民法院发布了《关于人民法院案件案号的若干规定》及《人民法院案件类型及其代字标准》、《各级法院代字表》等配套标准，对案件编号问题进行了统一而细致的规定。对于案例指导制度来说，完善案例编号也是十分重要的，对于法官及时有效检索、进而援引指导性案例，都有很强的操作意义。将来对相关实施细则进行修订时，应当增加对指导性案例案件编号上的新规定，这种做法也是吸收其他国家判例制度经验的结果。 结语：通过降低门槛，推动指导性案例的援引 作为吸收判例制度的成果，案例指导一直备受关注，从地方法院的前期探索，到最高人民法院多次在五年改革纲要中提及，最终通过《关于案例指导工作的规定》正式确立。每一步都伴随着理论界与实务界的热烈讨论。而《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》则通过细致规定将这些关切逐步转化为对审判活动产生直接影响的操作规程。以上整个过程体现了一种从宏观到微观、从应然价值到实然影响、从试点探索到制度建构的趋势。但是，总体而言，最高人民法院对于指导性案例的援引问题仍然持有比较保守的态度，从《关于案例指导工作的规定》的付诸阙如，再到其《实施细则》中强调“不得作为裁判依据”，都能够说明这一点。虽然案例指导制度发挥实践作用，需要一个循序渐进的过程，但是没有必要将其延展得过于拖沓，各种司法制度(尤其是诉讼制度)的相互配合，不会使得指导性案例成为恣意裁判的“潘多拉魔盒”。相反，最高人民法院的保守与摇摆，反而会成为降低地方法院的法官参照指导性案例的积极性。长此以往，案例指导制度就会失去公信力而成为被架空和虚置的花瓶制度。 指导性案例发挥对审判活动的积极影响，最直接的表现就是在裁判文书中反复多次的援引。结合前文中分析的《实施细则》存在的诸多不足，推动指导性案例援引的改进措施包括：在启动程序中，不仅应当建立援引指导性案例的法官奖惩机制，更应当提高律师提出援引意见的积极性；在对指导性案例与待决案件进行比较时，应当将相似点仅仅局限于基本案情方面；在具体援引对象上，应当允许法官直接援引裁判理由和裁判要点。 贯穿这些改进措施的总体目标指向，就是降低援引指导性案例的准入门槛，使得更多主体能够以更便捷的方式参与到指导性案例的援引程序之中。例如，启动程序的被动模式中，法官应当回应律师的援引意见，而提出该意见对于律师而言是“举手之劳”；将相似点确定的标准降低为限于基本案情，不仅有利于在指导性案例和待决案件之间确定更多的相似点，还有利于人民陪审员参与其中；将援引对象扩大到裁判理由，使得法官能够有更多素材作为论证理由，也有助于克服仅仅关注裁判要点的不良倾向。 需要注意的是，所有以上改进措施都有其作用的极限，要突破这一“天花板”则有赖于进一步提升指导性案例的正式效力，尤其是直接作为裁判依据的效力，即“不得单独作为裁判依据”。因为这种“正名”会从宏观上直接推动指导性案例被援引的动力与可能性。“如果将指导性案例仅仅停留在‘软约束力’上，指导性案例可能仅仅成为一个单纯的咨询性案例分析意见，发挥的是与学理解释类似的参考作用，无法形成有效、常态的案例指导制度。在我国，法律职业共同体尚未完全形成，司法人员执法水平参差不齐，职业素养不高，司法权无法独立行使，特别是在遇到缺乏专业素质和敬业精神而不知天高地厚的执法人员或者案件的处理遇到各种外部干预的情况下，仅具有‘软约束力’的指导性案例可能不堪一击。”(41)只依靠单一的案例指导制度不可能一步到位地实现司法的公正与统一，同样，也不会仅仅因为指导性案例成为直接裁判依据，就会导致法官随意裁判。相反，援引高质量的指导性案例，会推进裁判质量的提升，推进司法公正的实现。从这个意义上说，案例指导要寻求发展上的突破，应当聚焦于提升指导性案例的正式效力，以达到“纲举而目张”的效果。 收稿日期：2016-02-14 注释： ①参见秦宗文、严正华：《刑事案例指导运行实证研究》，《法制与社会发展》2015年第4期，第48页。 ②参见孙海波：《论指导性案例的使用与滥用——一种经验主义视角的考察》，载舒国滢主编：《法学方法论论丛》(第三卷)，中国法制出版社2016年版，第230页。 ③《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十一条规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。”第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。” ④在《关于案例指导工作的规定》中，没有涉及对法官适用指导性案例的奖惩措施，《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十四条规定：“各级人民法院对于案例指导工作中做出突出成绩的单位和个人，应当依照《中华人民共和国法官法》等规定给予奖励。” ⑤以下司法文件对选编指导性案例工作进行了更加细化的规定：《辽宁省高级人民法院关于加强参考性案例工作的意见(试行)》、《陕西省高级人民法院参阅案例发布制度》、《北京市高级人民法院关于北京法院参阅案例工作的规定(试行)》、《江苏省高级人民法院关于加强案例指导工作的实施意见》和《山东省关于完善案例指导制度的规定》等。 ⑥参见罗东川：《案多人少的“瓶颈”能否打破》，《人民法院报》2011年3月9日，第5版。 ⑦[德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第79-80页。 ⑧《四五改革纲要》明确，应当“重视律师辩护代理意见，对于律师依法提出的辩护代理意见未予采纳的，应当在裁判文书中说明理由。完善裁判文书说理的刚性约束机制和激励机制，建立裁判文书说理的评价体系，将裁判文书的说理水平作为法官业绩评价和晋级、选升的重要因素。” ⑨[英]克罗斯、哈里斯：《英国法中的先例》，苗文龙译，北京大学出版社2011年版，第212页。 ⑩参见王洪亮：《德国的判例编撰制度》，《法制日报》2005年3月10日，第11版。 (11)牟绿叶：《论指导性案例的效力》，《当代法学》2014年第1期，第117页。 (12)参见薛军：《意大利的判例制度》，《华东政法大学学报》2009年第1期，第89页。 (13)参见张文显：《法律职业共同体引论》，《法制与社会发展》2002年第6期，第21页。 (14)[英]佩策尼克：《修辞与法治：一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第211页。 (15)张军：《充分发挥案例指导作用促进公正高效权威的社会主义司法制度建设——在全国法院案例工作会议上的讲话》，载胡云腾主编：《中国案例指导》(第一辑)，法律出版社2015年版，第294页。 (16)于同志：《论指导性案例的参照适用》，《人民司法》2013年第7期，第62-63页。 (17)参见孙光宁：《目的解释方法在指导性案例中的适用方式——从最高人民法院指导性案例13号切入》，《政治与法律》2014年第8期，第144页。 (18)[英]赞德：《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第457页。 (19)参见兰磊：《英文判例阅读详解》，中国商务出版社2006年版，第686-692页。 (20)胡云腾：《如何做好案例指导的选编与适用工作》，《中国审判》2011年第9期，第85页。 (21)参见胡国均、王建平：《指导性案例的司法运用机制——以〈关于案例指导工作的规定〉的具体适用为视角》，《法治论丛》2012年第4期，第123页。 (22)参见最高人民法院司法改革领导小组办公室：《〈最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见〉读本》，人民法院出版社2015年版，第178页。 (23)郭锋：《指导性案例的价值、效力与适用》，载胡云腾主编：《中国案例指导》(第一辑)，法律出版社2015年版，第345页。 (24)参见张骐：《论类似案件的判断》，《中外法学》2014年第2期，第533页。 (25)[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第116页。 (26)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第233页。 (27)参见张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期，第102页。 (28)胡云腾等：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第3期，第36页。 (29)参见胡云腾、吴光侠：《〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第9期，第32页。 (30)参见杨桢：《英美法入门》，北京大学出版社2008年版，第121-122页。 (31)参见欧宏伟：《联邦德国最高民事判决书评介》，《法律适用》2007年第6期，第92页。 (32)一般来说，如果德国法官认为自己在裁判文书中的说理得到先前某个判例的支持时，就会在行文中随即标明这个判例的具体编号，如BVerfGE26，141[156]，这指的是《联邦宪法法院判例集》第26卷，以第141页开始的那个判例，其中具体引证的内容在156页。需要特别指出的是，裁判文书中引述法学专著中的观点，也采取类似的做法，仅仅标注出版物的页码。 (33)[英]布朗、[英]贝尔：《法国行政法》(第五版)，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第311页。 (34)参见江南：《指导性案例的适用机制——以法官的思维路径为中心》，《人民司法》2013年第15期，第83页。 (35)参见黄泽敏、张继成：《指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心》，《法商研究》2014年第4期，第37页。 (36)[法]里韦罗、[法]瓦里纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第377-378页。 (37)参见陆幸福：《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》，《法学》2014年第9期，第101页。 (38)参见雷磊：《法律论证中的权威与正确性——兼论我国指导性案例的效力》，《法律科学》2014年第2期，第47-48页。 (39)当然，笔者的这一建议还需要对其他相关规定进行附带修改，主要是《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。这种附带修改也只需要增加指导性案例的内容，无须为了对应和衔接而对诉讼制度进行大规模修改，能够尽量以最小的完善措施，在维持现有制度稳定的基础上，最大化增加指导性案例被援引的可能性。 (40)参见罗四维：《判例编号的结构与功能——以最高法院公布的指导性案例为主要素材》，《法制博览》2013年第1期，第90页。 (41)孙国祥：《从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角》，《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2012年第3期，第137页。标签：法律论文; 法律适用论文; 人民陪审员制度论文; 法律规则论文; 法官改革论文; 法制论文; 时政论文; 最高人民法院论文;