股份有限公司章程记载事项——《公司法》第79条析评，本文主要内容关键词为：公司法论文,公司章程论文,事项论文,股份有限论文,条析评论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
股份有限公司章程是股份有限公司设立和运作的基础，它对于约束公司的行为具有准法律效力。关于章程必须记载的内容，大陆法国家公司法通常将其分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项三大类，我国《公司法》未作此分类，并且立法上所规定的仅仅是绝对必要记载事项的内容。从公司法理论和实践角度看，笔者认为，有必要作此分类。本文拟针对《公司法》第79条规定及与其相关的问题作一点探讨。
一、绝对必要记载事项——《公司法》第79条规定
我国《公司法》第79条是关于股份有限公司章程记载事项的规定，该规定前12款属于章程绝对必要记载事项，即只要缺少其中任何一项，章程则不生效力，由此，在我国设立股份有限公司时，其章程必须记载下列事项。
（1）公司名称和住所。
股份有限公司的公司名称应根据法律的强制性规定和发起人意思表示一致双重原则来确定，在名称选择时， 必须标明股份有限公司字样[1]， 同时必须符合国务院和国家工商行政管理局颁布的《公司登记管理条例》和《企业名称登记管理规定》中的其它规则。
公司住所是指公司的主要办事机构所在地。
（2）公司的经营范围。
经营范围在这里是指似设立的股份有限公司可以从事经营活动的界限。明确公司的经营范围，不仅有利于国家工商行政管理部门对其进行管理监督，而且它是确定该公司权利能力之范围和公司解散事由是否已经产生的标准，还是股东或监事监督董事、经理是否违法或越权行为的重要依据。
发起人在公司章程中规定公司经营范围时，必须规定得具体明确。发起人不得作含糊、笼统的记载。如仅记载“工业”、“商业”、“工商业”等作为经营范围，则不符合规定。
（3）公司设立方式。
《公司法》第74条规定了股份有限公司设立的二种方式。以哪种方式设立，不仅关系到公司在设立时是否向社会公众发行股票、公司以何种方式接受投资，关系到公司设立行为对第三人、对社会所产生影响的程度，而且还关系到公司在设立时应当经过哪些程序、报送哪些文件。因此，股份有限公司的章程中应当明确公司设立的方式。
（4）公司股份总数，每股金额和注册资本。
此处的公司股份总数是指股份有限公司资本划分为股份时，预定发行的股份总额。在英美法国家所普遍采取的授权资本制下，它是指授权股份总数。由于我国公司法未采用授权资本制，因此公司章程记载的股份总数只能是首期发行股份的总数。
每股金额在此是指股份有限公司每一股份所代表的资本数额，即每一股份为多少元。我国公司法不允许发行无面额股份，因此，每一股份应标明金额；由于股份有限公司股份以每股一律为特征，因此，每股金额又是股份资本的最小计算单位。
注册资本在这里是指股份有限公司登记成立时向公司登记机关登记的财产总额，它是每股金额与股份总数的乘积，它又称为股本总额或资本总额。
股份有限公司的资本是其从事经营活动所必须具备的条件；同时，资本分成多少股份、每一股的金额有多少又是社会公众决定是否购买公司股份的最重要因素之一。因此，股份有限公司章程中应当准确无误地将这几个数额记载清楚，从而使公众更好地了解公司情况，作出是否认购公司股份的抉择。
（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数。
记载于公司章程的此内容实际上是股份有限公司发起人自身状况的对外公示，它对公司的设立乃至成立后公司都产生着重要影响。首先，发起人的个人资信及其在拟设的股份公司中所占股份比例的多少，影响着他人对拟设公司的信心，并由此而做出的是否认购该公司原始股或新股的抉择。其次，它可以影响设立后公司的形象，影响他人与公司交往的信心。再次，由于发起人在公司不能成立时对第三人负有连带责任，在公司章程中记载发起人自身状况的有关内容，有利于其他认股人、第三人对发起人的辨认、监督、检查。又次，公司章程中载明各发起人具体认购的股份数额，还有利于明确划分发起人各自对公司设立的权利和义务大小范围。
公司章程中载明发起人住所，有利于其他认股人、第三人与其联络或在诉讼中确认管辖法院。
（6）股东的权利和义务。
股东权利，从狭义的角度解释，是指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。[3] 股东权利的基础是公司法和公司章程的规定。不少学者认为股东权不是一般所有权也不是债权，它是一种综合权利。根据我国《公司法》的规定，股份有限公司股东享有以下权利：其一，参加或委托代理人出席股东会并行使表决权的权利；其二，依照法律或公司章程的规定转让股份的权利；其三，查阅公司章程和财务报告的权利；其四，按其股份取得红利的权利；其五，公司终业后取得公司剩余财产的权利；其六，对股东大会、董事会违反法律、法规，侵犯股东合法权益的行为向法院提起诉讼的权利。
有学者认为，我国《公司法》已通过列举方式明示了股份有限公司的股东权，因此股东权不必再载于公司章程。[3] 笔者对这一观点不敢苟同。笔者认为，一方面，公司法仅仅列举了股份有限公司中股东权利的一部分，对于不同的股份有限公司中股东权利的内容不可能穷尽，而公司章程具有准法律效力，具有强制性规范的性质，法律没有规定的股东权利，只有写在章程之中才能最终获得法律的有效保护。另一方面，我国股份有限公司制度仍处于初始阶段，社会公众认购股份有限公司股份时还不能从法律上清晰、完整地知道自己享有哪些权利和义务，因而在章程中载明股东的权利、义务，有利于股东利益、社会公众利益的保护，有利于对公司的监督。
关于股东的义务，有学者认为，严格讲，股东对公司无任何义务，因为按照我国公司法规定，认股人履行出资义务之后才能成为股东，由此，已对公司履行了出资的股东对公司再无义务可言。[4] 对这一观点，笔者也不敢苟同。笔者认为，股东的义务是股东基于其股东资格，并依照《公司法》和公司章程的规定而应当承担的责任。股东的义务与股东的权利相对应，同样是多种多样的，有的已有法律明确规定，有的可由章程约定。一般说来，股东义务主要有：其一，股东依其所认股份承担公司的亏损及债务；其二，在公司设立之后，股东不能退股；其三，股东转让股份必须遵守法律和章程的有关规定；其四，股东应维护公司的利益。关于股东义务内容是否有必要记载于公司章程，笔者所持观点与前面对关于股东权利应记载于章程的观点相同。
（7）董事会的组成、职权、终期和议事规则。
董事会是股份有限公司的经营和决策机构，是股份有限公司的中枢。一方面，董事会的组成、权限、运作方法对公司的经营活动有着极为重要的作用；另一方面，由于股份有限公司中，一般股东人数众多，少数股东组成的董事会代表全体股东行使着职权，应该受到更加严格、更有透明度的监督。因此，在公司章程中记载董事会的有关情况，实有必要。
“董事会的组成”在这里是指董事人数、董事候选人的提名与投票选举方式、董事的提名与投票表决方式。
董事会的“职权”在这里是指董事会有哪些权限和职责，包括董事会对内对外的权力范围。《公司法》第112条规定了董事会的职权， 公司章程可以根据本公司的具体情况增加具体内容。
董事会的“任期”在这里是指组成每届董事会的董事的任职期限。董事的任期，在世界各国的立法中都是由法律规定的，公司章程只能在法律规定的期限内作出具体规定。章程所约定的期限超过法律规定的期限，则无效。
董事会“议事规则”在这里是指董事会召集、举行会议以及作出决定所应遵循的准则或程序，如董事列会通知规则、议案提出、审议、表决规则、表决效力确认规则等等。公司章程可以在《公司法》规定的董事会议事规则内容之外增加其它一些内容。
（8）公司法定代表人。
公司的法定代表人是指依照法律和公司章程规定，代表公司行使职权的人。法定代表人不同于一般的代理人，他与公司的关系不是代理关系，而是代表关系，他有权以公司法人的名义代表公司进行活动，实现公司法人的权利能力和行为能力；法定代表人的意志和意思表示就是公司法人的意志和意思表示；他的行为就是公司法人的行为，并由公司法人承担一切法律后果。世界各国公司法一般都规定，股份有限公司的董事长是该公司的法定代表人，我国《公司法》也有同样规定，由此，作为董事长的股份有限公司法定代表人，对内是股东会、董事会主席，执行着公司的领导业务，对外以公司的名义进行活动。公司章程中规定法定代表人是谁，某种意义上说是公司法定代表人授权的一种对内、对外宣告。根据我国《公司法》第113条的规定， 公司章程中只能规定董事长作为法定代表人。
（9）监事会的组成、职权、任期和议事规则。 监事会是股份有限公司的监督机构。监事会对公司运作行使监督权，有利于公司合法、有效的管理，有利于维护股东和职工的利益，有利于达到设立公司所要达到的经济目的，因此，作为公司重要组织机构之一，监事会的组成和运作情况应该在公司中有所记载。
“监事会组成”是指监事会人数、监事候选人的提名与投票选举方式，股东代表和职工代表在监事中的比例、监事的职位安排等情况。《公司法》第124条规定，股份有限公司监事会成员不得少于五人， 每一公司监事会的具体人数及股东代表和职工代表比例可由公司章程具体规定。
监事会的“职权”是指监事会有哪些职责和权限。 《公司法》第126条列举了5项职权，公司章程可根据本公司的具体情况，规定监事会行使的其他一些职权。
监事会的“任期”，是指组成每届监事会的监事所任职的时间。《公司法》第125条规定监事任期每届为三年，连选可以连任。 公司章程则应在法律规定的期限内载明监事任期的年限，并载明连选可以连任。
监事会的“议事规则”是指监事会举行会议、作出决议所要遵守的准则。《公司法》没有明确规定股份有限公司监事会的议事规则，公司章程应当对监事会的议事方式和表决程序作出规定。
（10）公司利润分配办法。
公司利润又称公司盈余，是指公司当年盈利在扣除一切税额之后的剩余部分。公司利润分配办法在此则是指公司对其所弥补亏损和提取公积金和法定公益金后剩余利润，按照股东的持股比例分配时，具体如何进行分配。《公司法》第177条对公司利润的分配顺序作了规定， 公司章程可根据这些规定列出具体的分配方案。
公司利润分配办法有无必要在章程中予以规定，学者们观点不一。多数学者认为，公司的分配办法直接关系到股东如何才能得到利润以及得到多少利润，属于与股东利益密切相关的重要事项，在章程中予以明确规定，有利于实际操作。也有学者认为，公司利润分配是由董事会在年终决算后提出方案交股东会批准后实施，每年的分配方案都会因公司经营状况和资本扩充速度而有所不同，如果章程中事先作了规定，既限制了公司根据当年具体情况而进行选择的自主性， 也不具有可行性。 [5]笔者认为， 虽然各国公司法都没有规定公司利润分配办法是章程绝对必要记载事项，但是在我国，一方面，股份有限公司刚刚起步，对公司股东权利予以更好的保护，使其通过投资真正能获取实际利益，同时，引导股东把眼前利益和长远利益更好地结合起来，这方面还缺乏足够的经验，另一方面，股份有限公司与有限责任公司不一样，由于股东人数众多，股东将经营权委托少数董事，更充分地实现着所有仅与经营权的分离，其利益，包括利润分配的利益极易受到侵害，因此，鉴于中国现阶段的实际状况，立法上对股份有限公司作出不同于有限责任公司的要求，规定其章程中必须载明利润分配办法实有必要。
（11）公司的解散事由与清算办法。
“公司解散事由”是指导致公司解散的事件和情况。《公司法》第189条、190条、第191条规定了公司解散的法定事由， 股份有限公司可以根据本公司的实际情况，在其章程中另增规定其它一些解散事由。
公司“清算办法”是指公司在解散过程中，对财产清理、债权收取、债务清偿、股东分配剩余资产以及最终结束公司法律关系的具体措施和方法。公司章程可以对上述内容作出具体规定，但其规定不得违反《公司法》。
（12）公司的通知和公告办法。
“通知”在这里是指以口头、电话或书信形式将公司有关事项告知有关人员。“公告办法”在这里是指以张贴通告、登报、广播等形式就各种与公司有关的事项向股东和社会公众进行正式声明的方法。
通知一般采用个别通知方式，其对象一般是已经确定的姓名、住址等。股份有限公司中需要通知的事项主要有：创立大会召开日期、股东大会审议事项、董事会会议召开时间、讨论事项、公司合并决议、公司分立决议、减少注册资本决议、清算组的成立等。
由于股份有限公司股东人数众多，股份可以自由转让，股东时有变化，仅采用通知方式个别难免遗漏；同时，股份有限公司可以发行无记名股票，对无记名股票股东更无从通知。由此，采用公告方法将公司有关情况通知股东，则实有必要。我国目前采取在证监会指定的报刊上全文刊登有关事项的公告办法。通常，股份有限公司需公告的事项主要有：①招股说明书；②创立大会的会议日期；③公司成立；④讨论公司发行无记名股票的股东大会会议日期；⑤发行新股时的新股招股说明书、公司财务会计报表及附属明细表；⑥公司变更；⑦股票上市报告；⑧以募集设立方式成立的股份有限公司的财务会计报告；⑨公司合并决议；⑩公司分立决议；①①公司减少注册资本决议；①②清算组的成立；①③公司注销。
从上述情况可以看到，公司的通知和公告是与股东、债权人和其他利害关系人之利益密切相关的事项，因此我国公司法规定股份有限公司章程必须对其予以明确记载国实有必要。
二、相对必要记载事项
相对必要记载事项是指法律规定的某些事项，只有在章程中予以记载，才能对公司有约束力，才产生法律效力；章程未经记载者不生效力。但是，不生效力的仅是未经记载之内容，它不影响整个章程的效力。我国《公司法》第79条第13目所指“股东大会认为需要规定的其他事项”就属于相对必要事项。但是，《公司法》没有采用与对绝对必要事项同样的方法，明确列举出股份有限公司章程应当载明的相对必要事项，这与日本和我国台湾公司法所采取的方法不一样。 《日本公司法》第 168条列举下列内容为公司章程可载明的相对必要事项： ①发起人应接受的特别利益及接受人的姓名；②实物出资者的姓名、出资标的财产、其价格及给予其股份的额面股、无额面股之区别、种类和数量；③公司成立后约定接受转让的财产、其价格和转让人的姓名；④发起人应接受的报酬数额；⑤应归公司负担的设立费用，但章程认证的手续费及因办理股份缴纳而应付给银行或信托公司的报酬，不在此限。《台湾公司法》第130 条也采用列举方法规定下列内容为股份有限公司章程相对必要事项： ①分公司之设立；②分次发行股份[6]者，定于公司设立时之发行数额；③公司解散事由；④特别股的种类及其权利义务；⑤发起人所得受之特别利益及受益者之姓名；⑥公司债可转股份之数额。此外，台湾学者还认为，除上述法条所明文列举事项，公司法中的其它相关条款所规定的内容，也应该被视为相对必要记载事项。[7] 这些事项主要有：①经理人设置、人数、职权；②股票超过票面金额之发行；③特别股之发行；④无记名股之发行；⑤表决权之限制；⑥董事执行业务之方法；⑦董事或监事人之报酬；⑧董事会之召集；⑨董事出席董事会之代理；副董事长或常务董事之设置；⑩董事会与股东会权限划分；①①建业股息之分派；①②股息、红利的分派方法；①③特别盈余公积金之提存；①④对董事办理股份、股息分派之授权；①⑤对董事会扩充资本之授权；①⑥清算人选任授权；①⑦清偿债务后剩余财产之分派。
上述情况表明，我国《公司法》中所规定的股份有限公司章程应记载的绝对必要事项，相当一部分内容在其他国家和地区公司法中属于相对必要事项。由于我国《公司法》没有采用列举方式规定相对必要事项，因而了解其他国家和地区公司法的相应规定和有关理论，对于我国股份有限公司设立时更好地完善公司章程实有借鉴意义。
三、任意记载事项
各国公司法都没有对公司章程之任意记载事项作出规定，但大陆法理论普遍认为，在公司法无明文列举或规定的情况下，发起人根据不违反公序良俗和强行法之规定，经协商，一致同意载入公司章程的事项为任意记载事项。如关于股东会开会的地点、股款缴纳的方法、迟延利息、股东停止过户的期间和股票挂失手续等等。任意记载事项一经章程记载，即属有效，未经股东会对章程予以修改，所记载事项对公司股东均有约束力。
四、《公司法》第79条及与章程相关的其它问题
（1）第79条与公司章程的效力。
《公司法》第79条第1 款规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项”，该条紧接着以列举方式提出了应载明的事项共12项。一般认为，该条是关于股份有限公司章程绝对必要记载事项的规定，由此，产生两个实践中的问题：第一，若章程中没有记载第79条中所列前12事项中的任何一项，如章程没有记载公司利润分配办法（第10项）是否可认定整个章程无效。第二，若对第79条所列前12事项中的任何一项内容，章程记载时违反了《公司法》的强制性规定，如章程记载公司法定代表人（第79 条第8 项）由董事长之外的其他人担任， 违反了《公司法》第113条第2款之强制性规定，应认定整个章程无效，还是认定该条款无效。上述二个问题是公司法实践中较普遍存在的问题。立法上没有予以解决，公司法理论对其探讨亦不多。笔者认为，以上两种情形一旦发起，均应认定整公司章程无效。理由是，其一，根据公司法的一般理论和各国公司立法实践，绝对必要记载事项是法定的，其最重要的特征是公司章程必须予以一一记载，缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，都将导致整个章程无效。其二，公司作为一种法人组织，章程表明其行为能力之构成。章程的某一条款不符合法定要求或违背了法律的强制性规定，则表明行为能力的瑕疵，不能独立从事法律行为，不能授予其法律人格。由于行为能力不可分割，法律人格不可部分授予，因此章程亦不可部分生效。其三，认定上述两种情形下章程均为无效，可以加大章程制订者和章程审查机关的责任，可以使股份有限公司的设立在更严格的法律监督之下，可以因此而更好地保护公司股东、利益相关人和社会公众的利益，尤其在我国股份有限公司刚刚起步的今天，这方面的作用更为明显。
（2）关于章程生效时间。
股份有限公司章程何时生效？是发起人共同签字生效，还是创设大会通过生效，或是主管部门批准生效？章程生效时间是否因发起设立与募集设立之方式差异而有所不同？《公司法》对此均无明文规定，笔者认为，上述三种情形都不能导致公司章程生效，导致章程生效的唯一程序是公司登记。这是因为，其一，公司章程是公司行为能力的载体，章程生效标志着公司行为能力获得，但二者以公司登记成立为前提。未经成立登记，公司未获权利能力和行为能力，章程亦不生效力。其二，公司章程与公司发起人协议同为民事法律行为，但法律所规定的该行为生效要件不同。发起人协议作为一般民事合同，主要约束协议双方的权利义务，双方达成合意并签定就能生效。而公司章程，不仅仅是当事人各方所达成的协议，而且还是协议各方共同对第三人，对社会（尤其募集设立的公司）所作出的要约和承诺，其承诺内容的合法性需要社会公证机构的审查，只有经过合法性审查的公司章程，才能有效地对抗第三人，也才能不损害社会公众的利益，因此，公司章程之登记审查是章程生效的必经途径。其三，公司章程是对公司股东、董事、监事、经理都具有约束力的行为，章程生效，上述人员则可依章程行使权利，履行义务。而按公司设立原则，只有在公司成立之后，上述人员的权利义务才受章程约束，由此亦可认为章程是在公司登记成立时发生效力。
（3）公司章程是否需经创立大会通过。
根据《公司法》第73条第4款的规定， 设立股份有限公司的必备条件之一是发起人制定公司章程，并经创立大会通过。从字面理解，这一条要求股份有限公司所制订的章程必须以创立大会通过为必要条件。但《公司法》又规定，股份有限公司的设立可以采取两种形式，即发起设立和募集设立。同时，根据《公司法》第82条的规定，采取发起设立方式所设股份有限公司，不必召开创立大会。不少学者认为这是立法上表述不清之处。笔者认为，对“发起人制定公司章程并经创立大会通过”这一款应该作出宽泛的解释。“发起人制订公司章程”是指发起人起草章程，对章程内容达成合意，并在章程上签字；“并经创立大会通过”是指如果公司设立需召开创立大会的，章程亦需经创立大会通过。
（4）关于行政主管机关批准后的章程之效力问题。
我国《公司法》对股份有限公司的设立规定了较为严格的行政审批程序。《公司法》第77条规定，无论发起设立还是募集设立股份有限公司，都要由“国务院授权部门或省级人民政府批准。”根据第85条规定，采用募集设立时，均要提交公司章程。政府审查的内容包括章程在内之全部文件的合法性。由此有人提出二个问题：其一，政府审查批准是否标志章程生效；其二，审查后的章程在登记前是否可变更。笔者认为，这里所说的政府审查只是行业主管审查，是一种行业政策的导向审查，它仅仅是全部法律审查的一个部分，是法律审查必须经过的一个环节，因此，它的完成并不能表明公司章程的生效。公司章程只有在经过工商登记审查后才能最终生效。但是，由于政府主管审查是法律审查的一个必经过程和不可缺少的组成部分，同时，全部法律审查是包括政府主管审查和工商登记审查，并且后者以前者为基础，因此，经过政府主管部门审查之后的公司章程在公司登记审查之前不能修改，若必须修改，仍应报请原审查批准部门核准，这样才能保证法律所规定的行政主管部门审查的有效性和严肃性。
注释：
[1] 参见《公司法》第9条第2款。
[2]参阅刘俊海著《股东权法律保护概论》， 人民法院出版社1995年版，第12页。
[3] 参阅江平主编《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第175页。
[4] 参阅江平主编《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第175页。
[5] 参见江平主编《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第176页。
[6] 因台湾公司法采取授权资本制，故股份总数可分次发行。
[7] 参阅梁宇贤（台）著《公司法论》，台湾三民书局1980 年版，第256页。
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