民事诉讼基本模式转换理论的实践解读，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,理论论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 721 文献标识码：A
当下，国内民事诉讼法学界提出一种令人关注的理论——民事诉讼基本模式转换理论。这种理论的价值在于明确指出我国现在的民事诉讼体制是一种以职权主义为基本模式的诉讼体制。这种诉讼模式是原有体制的产物。有悖于民事诉讼领域私权自治处分的内在特性，与社会主义市场经济体制不能兼容，具有轻视程序正义的先天缺陷。因此，应当对我国现有的民事诉讼基本模式实行结构性的转变。作为法实务工作者，我十分赞成民事诉讼基本模式转换理论的观点，但同时我也注意到，这种理论的分析主要是一种学理分析，还缺乏实践的经验性论说。而我的法律事务经验有助于对这一理论给予实践性解读，以下就是我的解读体会。
一、两种司法理论的两种诉讼模式和由此产生的截然不同的庭审体验。
1998年年初，香港地方法院受理了香港居民的刘谊娜诉曾祥骞离婚案。令主审这一案件的Carlson大法官特别感到奇怪的是：从诉讼双方提供的案件材料上看，曾刘离婚案在香港诉讼之前已于1996年、1997年由曾作为原告先后在中国大陆北京东城区法院和广东揭西法院提起诉讼，并且两个地方法院均已对案件作了审理并各自对案件作出了裁决。东城区的裁决结果是：本院认为，原告曾祥骞与被告刘谊娜虽在内地登记结婚（北京是曾刘结婚登记地），但婚后即前往香港定居，故本院对原告曾祥骞诉被告刘谊娜离婚一案不便审理。据此，东城区法院裁定驳回原告曾祥骞的起诉。而揭西法院判决的结果是：一，准予原告曾祥骞与被告刘谊娜离婚。二，婚生女孩曾梦诗（1992年出生）由原告负责扶养，孩子长大后随父母由其自择；三，各人财产物业归各人所有。看了原被告双方的诉讼主张和案件材料，Carlson大法官考虑到：自1997年7月1日香港主权回归中国以后香港已经是中国的一个特别行政区，虽然根据基本法规定香港在司法上享有终审权，但如果发生香港和内地法院都有管辖权的案件，如果内地法院已经审理并做出判决，那么香港法院在一般情况下应不再立案审理，以免在具体处理上发生法律冲突。但是，就曾刘离婚案的情况来看，东城区法院以曾刘居住香港为由，作出不便审理驳回起诉的裁决，显而易见该院是认为曾刘离婚案应由香港法院审理更为合适。但为何同属一个国家的揭西法院又作出与东城区法院截然不同的判决呢？究竟两个大陆地方法院的判决，哪一个更符合中国法律的规定呢？如果揭西法院的判决，按中国法律是合法有效的，为了不导致法律冲突，则香港地方法院毫无疑问应驳回刘在香港提起的离婚诉讼。如果揭西法院的立案、判决和送达符合中国法律，或者这个判决如原告方主张的那样，对她不生效，则香港地方法院应当保障刘依照香港法律在香港法院享有的诉讼。想到这些，Carlson大法官忽然感觉到对这个案件的审理的意义，已经超出了个案审理的范围，恐怕对涉及香港和大陆的有管辖权的同类型案件有判例的意义了。Carlson大法官向被告律师表明了他对这个案件的浓厚的兴趣和注重的理由，他要求被告律师必须在案件开庭前请中国律师就揭西法院立案判决和送达是否合法有效问题出具法律意见书。
当事人曾祥骞因此找到我。我审阅了他提交的北京东城区法院的驳回起诉裁定书和北京市第二中级法院准予曾祥骞撤回上诉裁定书（北京东城区法院裁定驳回曾祥骞起诉以后，曾祥骞不服向北京第二中级法院上诉，后因律师告知该案可向揭西法院起诉，又于1997年1月向北京市第二中级法院申请撤回上诉）。又审阅了揭西法院从立案至送达开庭通知、一审缺席审理和判决、最后包括一审判决书送达生效等一系列文件。经过对当事人提供的文件的认真审核以后，我依法为曾祥骞出具了一份肯定揭西法院关于曾刘离婚案件民事判决书已于一九九七年七月二十九日发生法律效力的法律意见书。我对揭西法院判决书的效力作出肯定结论，理由有四：第一，揭西县人民法院依法享有对此案的管辖权；第二，审理过程中及作出判决后各项法律文书对此案被告人刘谊娜的送达符合法律程序；第三，开庭审理及缺席判决符合法律程序；第四，此案原被告双方对该法院所作出的一审判决在法定期限内均未提出上诉。
本来，按照我对案件的估计，Carlson大法官接到我的法律意见书后，应该是疑团尽释、茅塞顿开。谁料事情的发展完全出乎我的意料之外。我的法律意见书呈交Carlson大法官以后，Carlson大法官又按程序将意见书送达给原告方律师。而原告方律师看到我的法律意见明显对原告方不利，于是他又找了一位在香港中国法律律师事务所执业的张玲律师，要求张玲律师就我的法律意见书出具法律意见。而张玲律师亦真的就出具了一份与我的法律意见完相反的法律意见。
两位中国律师对同一案件事实，以及所适用的中国法律持完全相反的观念，这更激起Carlson大法官审理这个案件的热情。Carlson大法官决定请分别受聘于原被告双方的两位中国律师作为解答中国法律问题的专家证人出庭作证。于是，在1998年的11月和1999年2月，我先后两次到香港，参加了为期六天的曾刘离婚案件的庭审。
香港地方法院审判庭在一栋综合大楼里面，进出法庭的公共楼道和大厅无需办理任何手续，亦没有法警站岗把持，完全是一种自由出入的公共场所。到了约定的开庭时间，法庭书记官会先出来打开法庭检查双方诉讼参与人是否已按时到庭，然后电话通知法官到。法官到庭时所有的诉讼参与人和旁听公民都要起立以示尊敬，待法官回礼示意坐下后才坐下。香港大法官和大律师出庭都是要头戴假发身穿黑色长袍的。Car-lson大法官是一位四十多岁的高大的英国人。他每次进出法庭都面带笑容，一边示意大家坐下，一边平和亲切地和诉讼双方或一方的大律师聊开了。这一部分法庭翻译没有对我译出来，从他们的表情我知道他们是在就一些调查的问题及程序商讨意见。他们商讨这些事随便平和得就象两个人在聊天。虽然形式上一个人在庭上，一个人在庭下，但法官绝对不会给律师居高临下的感觉。
我需要向法庭解释和作证的问题，归结起来，不外是以下两个问题：第一，揭西法院对曾刘离婚案是否有管辖权；第二，揭西法院对此案法律文书的送达方式是否法。解释清楚上述二个问题，如果在大陆法庭，只需十分钟或者顶多半小时就足够，但是在香港法庭，单是对我这一个证人的提问就用了一天多的时间。因为我除了要回答法官的提问外，还要回答双方大律师的提问，而香港大律师提问，法官通常很少干预，再加上香港大律师的费用是按庭费计算的，所以他们往往在一个问题上反反复复兜圈子，千方百计寻找、捕捉证人遗留的破绽，而证人对大律师的提问，一般是不可以拒绝回答的。
Carlson大法官总是全神贯注地耐心地倾听我对双方大律师提问的回答，不时给我以友好、信任和理解的微笑，他通常是在原被告双方大律师提问完毕以后，再作简单的提问，亦间或在大律师提问的中间插入一些提问，并很恰当地掌握问题不断深入和转换的程序。Carlson大法官对于我的直接提问不是很多，但他提出的所有问题几乎都是围绕着这样一个核心展开，就是有什么根据证明完全接受揭西法院判决结果对刘谊娜来说是合法、公正、公平的。例如，在有关管辖权问题上，在他听清楚了我通过回答两位大律师提问所表明：第一，本案是属于北京东城区法院和揭西都有管辖权，并且香港法院亦有管辖权的案件；第二，本案揭西法院立案审理并作出判决，事实上揭西法院与东城区法院并无发生管辖权争议亦不会造成“在统一的中国领土上”“法制不统一的局面”（这两个观点是针对张玲律师意见书观点所作的反驳）之后，他会忽然向我提这样的问题：“你同意不同意东城区法院裁定不便审理的理由，是认为本案在香港审理更为合适方便？”我回答说：我不否认东城区法院的法官有这个考虑，亦不否认东城区法院法官这个考虑的合理性。但这只是东城区法院法官们的考虑，你不能要求揭西法院的法官亦只能这样考虑。更不能以东城区法院考虑的合理性来否定揭西法院审理的合法性。又如，在有关送达是否合法有效的问题上，他既已明白并认可了我关于本案的邮寄送达和公告送达无需适用海牙公约规定的六个视为送达（张玲律师的观点）的观点，但他接着又会向我提出诸如在人民法院报刊登公告，而这份报纸并不是很普及的报纸，况且本案的当事人是在香港生活而不是在大陆，法律规定这样的公告送达对当事人是否公平？并由此而深入到邮寄送达和公告送达的前提条件，而最后竟在有意无意之间查出了一个不仅连原被告双方大律师、事务律师、甚至连作为证人的两位中国律师都没有觉察和注意的事实，那就是揭西法院采用平信邮寄方式送达，违背了关于邮寄送达应当有对方签收，即应当采取至少是挂号方式的规定。此外，既然公告送达与邮寄送达同时发出，足见揭西法院并无充分事实证明当事人下落不明。因此，揭西法院采取公告送达亦违反法律规定的公告送达要件。
案件审理至此，被告方大律师从法庭开示的揭西法院平信邮寄，邮寄与公告同时进行的事实，已经预感到判决结果对被告肯定不利。利用中间休息的时间，周凯灵大律师甚至当着事务律师、证人和当事人揣摩起Carlson大法官在法庭上的态度来了。揣摩的结果，认为Carlson大法官已经希望我们主动与原告和解了（据当事人事后告知，Carlson大法官最后正是以揭西法际送达不合法为由，判决该判决对原告不具有法律效力）。这种来自大律师的内心深处的对于法官身上直接受到的印象互相印证，第一次深刻地在我的内心里留下了公正庭审的体验。
为什么一次香港地方法庭的作证经历，就足以让我获得公正的体验，而我以往的成百次上千次的庭审经历，就都不能获得这样的体验呢？难道偌大一个中国大地，就没有高素质的公正的法官吗？我相信这截然不同的庭审体验的背后，一定存在诉讼模式亦即诉讼制度上的问题。带着一连串的感叹和问题，我请教了我十几年前的同班同学、现在已经在清华大学任教的张卫平教授。他觉得我在香港的这一次体验很能说明一些问题。就是民事诉讼理论学界意识到注意到的问题，实务界亦已经感受到了。他希望我能够就这些感受整理出一些具体案例支持他们的立论；并且指点我阅读下一他1996年在《现代法学》上发表的一篇文章——《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》。
读完张卫平的文章，我几乎完全赞同张文的每一个观点，并深深地为他对我国民事诉讼模式的结构性缺陷的透视及分析的中肯和精辟所折服。我想，就冲着他准确地表达了我辈想说而说不清的问题的这一份情，我亦确实应该为他提供一些我们常常不以为然，而在他们却是很有理论价值的实例了。
我国现行民事诉讼模式存在哪些结构性缺陷呢？结构性缺陷有两点：就是辩论原则非原则化和程序正义的被弱化和被忽视。
何谓辩论原则的非原则化？
在转换理论主张者看来，辩论原则或辩论程序设置的合目的性的要求或主要意义在于：1.使当事人双方有足够的空间和时间提出自己关于权利和事实的全部主张。使双方当事人能针对对方的主张进行攻击和防卫。2.由于当事人双方利益的对立性使当事人双方在维护自己利益的意识驱动下，尽可能地提出有利于己的事实。这就使中立裁判者能作出公正的判决。3.辩论程序也是为了让双方当事人消除主观偏见逐步接近真实，最终使当事人在心理上形成预受状态，消除对判决的抗拒心理，自觉地履行义务。4、程序使结果正当化。通过程序吸收当事人对实体结果的不满使其实体结果为当事人所接受是程序存在的独立价值之一。尽管当事人在诉讼中遭受了败诉的结果，但由于自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且有理由相信是公正无私的法官进行了慎重的审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只能接受。5、通过辩论程序发现真实，以实现实体上的公正。
以转换理论主张的辩论程序的合目的性的要求和主要意义为尺度，对属于对当事人主义的香港地方法院的庭审程序作检验，我认为英美法系当事人主义的诉讼模式是完全符合或至少基本符合辩论程序设置的目的和意义的。表现在：
第一，在曾刘离婚案中，Carlson大法官不但在庭审前平等地给予当事人双方聘请中国律师为自己的主张出具法律意见书，而且还在庭审中将出具法律决意见书的两方中国律师请到法庭作证，为庭审配备翻译，不惜花费近十天的时间由双方大律师对原被告双方及证人作反复细致、一丝不苟的询问。
第二，在整个庭审过程中，无论双方大律师的反反复复的提问如何繁琐，Carlson大法官始终保持超然的姿态，而他与大律师之间的平等协商的态度，令人不觉其是居于诉讼双方之上的权力行使者，他对当事人、证人的友好、平和、理解、信任、一视同仁和间或流露的幽默，都给予人以中立裁决者的形象。
第三，曾刘离婚案最终查出的问题，（诸如邮寄送达没有采取挂号而采取平信、公告送达并无充分证据证明法院刊登公告的当时已经确认被送达人下落不明），不但在庭审之前诉讼双方当事人、大律师、事务律师均没有觉察没有预料，就连双方聘请的证人律师亦没有觉察和预料。可见由于程序的充分贯彻，最终总算意外地达到发展客观真实的效果。而对于这一点，恐惶是职权主义的辩论程序无论如何都达不到的。在我的律师生涯中，我就没有经验过诉讼双方为了考证法院送达之是否符合程序，不仅要考察其是否已经邮寄或公告，而且还要进一步考证邮寄和公告是否符合诉讼法规定的方式和条件。而且这种考察还不是由精通本国法律的律师来进行，却是由不同法系的律师和法官，在无意中借着这位证人对于邮寄送达和公告送达的解释，步步深入地挖掘来的。这种谁都无法预料到的对案件真实的揭示，使我感到英美律师繁琐辩论的存在是有其自身的价值和合理性的。
第四，因为香港地方法院实行的绝对当事人主义的诉讼模式其辩论的结果不仅对于诉讼双方当事人有约束力，而且对只处于中立裁判者地位的法官亦同样有约束力，因此，由此导致诉讼结果，对于双方当事人尤其对于熟知法律的律师，是完全可以预知的。这就是程序公正的效果所以能够被体验被感受的最根本的原因。曾刘离婚案判决的结果不仅周凯灵大律师在庭审结束时已经预知，甚至连当事人、证人都有不同程度的预受。
第五，曾刘离婚案的判决结果，完全出乎曾在该案诉讼初期的意料之外，曾因败诉而承担的经济赔偿额，高达近百万之巨（单是支付诉讼双方的律师费就超过六十万），而判决之后曾终于没有上诉。这一点足见公正、充分的辩论程序已经吸收了当事人对实体结果的不满。程序使结果正当化了。
上面我们已经说明了辩论程序设置的合目的性的要求和主要意义，并且用香港地方法院审理曾刘离婚案件这个实例，说明了辩论程序各项要求在英美法诉讼程序中的彻底贯彻和最终达到的社会效果。
接下来，言归正传，我们再来看看辩论原则或辩论程序在我国司法实践中运作的情形，看看是不是真如转换理论所说的存在辩论原则非原则化或辩论程序空洞化从而导致整个诉讼程序空洞化问题。我们的分析论证同样行从案例入手。
案例一：香港华昌公司诉香港礼士合作投资合同纠纷案。
1992年11月14日，香港华昌公司与香港礼士公司签订一份名为合作投资实为项目转让的合同书。合同书规定：礼士公司将位于深圳罗湖区某地块已经完成三通一平、红线图、立项、有设计方案，建筑高度30层，并总建筑面积2.2万平方米，已付地价1000万元的建设项目转让给华昌公司。转让总价款人民币6600万元（不包括礼士公司已交付的1000万人民币地价款）。转让后该项目的施工报建、议标招标、预决算、施工管理等工作由礼士公司负责。售楼权归华昌公司。礼士公司于签订合同后三日内将土地使用合同正本等文件一次移交予华昌公司。华昌公司于收到文件时即付4000万元人民币给礼士公司，一个月内付清余款2600万元人民币。合同还规定，如礼士公司收到华昌公司款项后未履行其义务，应双倍返还华昌公司已付款项，如华昌公司不履行合同，礼士公司有权终止合同，已收款项不予退还。上述合同签订后报经深圳市国局批准生效。
1992年11月25日，华昌公司为了将转让项目中，从项目施工直至完工整个过程应取得的各项政府文件进一步向礼士公司明确，单方用书面列举十五项文件请求礼士公司法定代表人确认。礼士公司定代表人在其所列清单上签字确认“此系礼士公司应负之所有责任。”
1992年11月25日、27日，华昌公司向礼士公司支付人民币4000万元，同时礼士公司向华昌公司交付土地使用合同书、交付地价收据，设计方案图一套。因华昌公司向礼公司支付4000万元人民币后未能按合同规定在一个月内付清余款人民币2600万元，礼士公司遂致华昌公司提出按合同约定终止合同，已收取的4000万元人民币不予退还。双方协商未果，华昌公司遂于8月26日向深圳市中级人民法院起诉。
深圳中院认为，合作投资合同是双方当事人真实的意思表示，诉讼中双方均主张合同有效且合同内容不违反法律，故应认定合同有效。礼士公司没有履行15项文件一次交付给华昌公司的义务，已经构成违约，应按合同约定承担违约责任。因此，礼士公司应当退还华昌公司人民币4000万元并赔偿违约金人民币4000万元。
一审判决后，礼士公司提起上诉。上诉理由是：一审法院判决认定礼士公司没有在华昌公司向礼士公司交付4000万元人民币的同时一次向华昌公司交付15项文件构成违约的观点，不但不符合合同约定和合同履行的事实，同时亦违背房地产开发的各项文件取得的程序（根据相关法规和国土局有关文件的规定，一个房地产项目各项法律文件，从最初的土地使用到最后地产证书的发放，是必须根据项目开发进度一项一项申报取得的）。礼士公司向华昌公司转让的项目只是一个才取得土地使用合同、仅仅完成三通一平和设计方案的项目。这一点双方在签订合同书时都是清楚的。因此，合同约定的就应当一次移交给华昌公司的文件，只能是签订合同的当时礼士公司已经取得的文件，不可能是华昌公司在合同签订后书面列举并要求礼士公司法定代表人签字确认的15项文件。而礼士公司既然已在华昌公司向其支付4000万元人民币时将这些文件交付给华昌公司，那么，礼士公司在合同履行过程中没有违约亦不可能违约。真正应对合同承担违约责任的应是华昌公司而不是礼士公司。华昌公司在支付了4000万元人民币后不再按合同规定的一个月内支付剩余的2600万元人民币，理所当然构成违约，应承担违约责任。
在二审庭审调查和辩论过程中，礼士公司充分地阐述了上诉理由，华昌公司没有作出合理的反驳。
本来，根据二审庭审辩论的情况，二审法院应反过来改判华昌公司违约，承担合同约定的违约责任。但是广东高院的二审判决完全出乎双方当事人的意料。广东高院对案件的认定和判决是：第一，合同有效；第二，双方均不构成违约；第三，合同内容约定不完备，没有具体履行条款（如提交文件的时间不明确），双方无法继续履行，故应终止履行；第四，礼士公司退还华昌公司4000万元人民币及相应利息。
二审判决后，礼士公司不服终审判决向最高法院申请再审，再审的理由是：二审判决超出双方一、二审辩论主张和举张范围作出判决，这种判决结果无论是对诉讼那一辨认都是突袭裁判。礼士公司和华昌公司之间的纠纷又进入了一方拒理强烈要求再审，一方依法下死劲要求执行的角斗中。因为双方均明白要达到各自的目的还不知要等待多长期限、付出多大的代价。因此，争斗了两年的诉讼双方最后终于在庭外自行和解。华昌公司以减付部分利息的让步，换取了礼士公司按照限付还4000万元人民币本金及部分利息的承诺。
在上述这个案例中，我觉得转换理论透视的职权主义诉讼模式的结构性缺陷的第一方面，即辩论原则化或辩论程序空洞化，可以说是表现得淋璃尽致。何以见得呢？我逐一说明如下：
1.一审法官对违约责任颠倒错判的原因。
一审判决认定礼士公司构成违约，应承担违约责任的唯一理由是礼士公司在收取华昌公司人民币4000万元的同时，只向华昌公司交付15项文件中的第1项（即合同签订之时已经取得的在合同条款中列明的文件），未能将15项文件中的第2-15项一并交付，因此，礼士公司应承担违约责任。从上面的案情介绍中，我们可看出礼士公司在本案合同履行过程中，不但没有违约，而且亦不可能构成违约。因为，根据合同的内容性质，我们必须承认，礼士公司通过合作合同向华昌公司转让的是一个刚刚可以进行施工建设的建设项目，这个项目在合同签订的当时已经取得的文件即原合同条款中列明的文件，礼士公司在合同签订的当时已交付给华昌公司。而双方11月25日补充列明的15项文件中的第2-15项文件，是在合同签订的当时尚未取得，必须随工程进展按规定逐步向政府申报取得的文件。因此，礼士公司在合同签订后向华昌公司交付15项文件中的第1项的行为，应认为已经向华昌公司履行了移交项目经营权就是配合华昌公司的投资进度为华昌公司逐项取得15项文件中的第2-15项文件，即从市政配套费缴交发票直至最后的房屋产权证的发放。如果华昌公司在礼士公司向其移交了项目之后，不作相应的履行行为，例如不缴交市政配套费，礼士公司如何向市政部门请求开出缴交发票？如果华昌公司不将大厦建成并经验收合格，礼士公司如何为其申报领取永久产权证？可见，从礼士公司移交项目后剩下的履行行为的性质和先后履行的顺序来讲，在本案中，只有华昌公司有违约不履行合同的可能，而礼士公司是基本不存在违约可能的。你华昌公司如果已经向市政部门缴交了配套费（以礼士公司的名义缴交，因项目名义上的经营权仍是礼士公司），礼士公司向市政部门要求开具发票又有何难呢？你华昌公司如果已经将大厦建成并且验收合格，礼士公司向国土部门申请永久产权证又有何难呢？如此简单的道理一审法院居然搞颠倒了，错判了。我认为排除法官心存不公的因素，唯一合理的解释是一审庭审的辩论程序肯定没有充分展开并贯彻到底。象我们在上文曾刘离婚案中看到的那样，由于庭审中的辩论程序流于形式，才使上述问题未能引起法官的注意，最终导致了错判，这不就是转换理论的不朽的辩论程序的空洞化必然导致的整个民事审判程序的空洞化的活生生的表现吗？
2.二审法官朝另一方向错判的原因。
第一，法官程序上的裁判权没有受到任何限制。在上文我们叙述到英美法系当事人主义民事诉讼程序中，法官的裁判权是受到严格的限制的。这个限制就是，法官只能根据庭审辩论中诉讼双方的主张和举证作出判决，法官不能超越庭审程序另外收集证据并径行做出判决。但在我国民事诉讼中，诸如本案例的情况，不但二审法院认定的“合同内容不完备，没有具体履行条款（诸如提效文件的时间不明确）”的观点，在一、二审诉讼程序中，没有哪一方当事人曾经提出或双方当事人中引起过争辩，而且，这一观点在本案中根本就不存在。象这样既无事实根据又无程序根据的东西，二审法院却可以写出来作为判决的依据，这难道不足以说明我国法官在程序上的裁判权力量之大，简直到了不受任何限制的地步了吗？
第二，审和判分离。构国法院现在还继续运作的庭长、院长案件审批制度、庭务会制度、审判委员会制度，这些制度的设立和运作，都在不同程度的制造审和判的分离，即审理案件的法官常常不是对案件实际判决有决定权的法官。直接参加庭审的主办法官毫无疑问是诉讼双方通过辩论程序直接作用的对象，而如果这唯一的作有对象不是案件裁判的决定人——案件裁判的决定人可能是或通常是所有有权过问案件的人员中权力最大的人——我们又怎么可以指望在这种诉讼模式下，不产生诸如本案二审判决这种既不符合事实，又不符合逻辑的判决呢？
3.再审和庭外和解的发生说明了什么？
在二审中赢回了人民币三千多万元（接近诉讼标的的一半）的礼士公司还是申请再审了。在二审中输掉了人民币三千多万元的华昌公司由于在申请执行的过程中感受到礼士公司再审程序的顽强抵抗，终于不得不以减少判决书确认的部分应收款作为条件，与礼士公司庭外和解了。这两事实说明了什么？说明在职权主义的诉讼模式下，只要法官行使了超越辩论范围进行裁决的权力，就很容易。导致二种恶果：第一，误判（即实体上的错判）；第二，突袭裁判（即程序上当事人没有预料、心理上无从接受的裁判）。由于本案的二审判决出现了两种恶果同时产生的情况，这就使辩论原则非原则化或辩论程序空洞化，在程序上的表现达到了令人无法容忍的地步。程序没有使结果当化，程序反使涉讼双方的矛盾进一步激化了。这样的程序还有其存在的合理性吗？
长期地处于诸如上文情绪中的我辈，又怎么敢奢望有来自法庭的公正体验撞击心头！而如果一个国家的司法制度至于连律师都无缘感受、领略、沐浴其公正，这个国家的司法制度还不该作彻底的改革吗？
二、由二种体验触发的对模式转换若干问题的思考。
1、关于转换的核心问题。转换的核心问题应当是辩论主义或“当事人主导原则”在庭审程序中的彻底贯彻。基本的要求是：第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的依据；第二，法官应将当事人双方之间没有争议的事实作判决的事实依据；第三，法官对事实证据的调查只限于当事人在辩讼中所主张的事实，对于当事人没有在辩论程序中提出的事实，即使法官通过职权调查得到了印证，该事实依然不能作为裁判的依据。总之，一句话，转换的核心问题就是承认当事人在诉讼中的主体地位，而法官，不过是一个在当事人辩论的范围内作出裁决的中立裁判者。
2.关于转换后法官和法院的形象问题。
如果我们现在在中国老百姓中做一项民意调查，问卷是：你对我国现阶段法官和法院的形象评价？答案分三个层次，很好，一般，不好。我想问卷调查的结果，大多数人的评价肯定不会是很好。如果是很好，就不会连续几年的法院在人大作的工作报告是以微弱多数通过应当会有“大盖帽、吃了原告吃被告”的民谣。法官的最崇高追求，就是利用自己的知识和经验，当一个不偏不倚的裁判者。我敢肯定，实现转换以后，法官和法院在老百姓中的形象，肯定是越来越好的。
3.关于转换后法官的素质要求和社会地位的提高问题。
转换后法官的素质要求的提高问题，我想应该是无需论证就可以明白的问题。既然法庭辩论程序出示的证据和争议的问题是法官判案的唯一事实根据，你不提高法律知识水平、分析判断能力、不提高驾驭庭审程序的技巧能行吗？审和判高度合一了，你不提高素质能行吗？当庭宣判的概率高了，你不提高素质能行吗？当事人知道的你的职权只能在当事人举证和主张的范围内作出裁决，他们当中有些人对问题分析和判断之透彻，可能不亚于你，你不提高素质能行吗？这么多的因素在逼迫你法官提高自身的素质，无形中不就创造了一种积极向上的竞争机制了吗？法官既然都成了具有高素质的人，制度又限制了他滥用职权的可能，他不就自然而然地成为法律和公正的化身，因而亦就自然而然地赢得社会的尊重，因而他的崇高的地位不是用手中的权力去争得，而是用理性去博得人们的公认的吗？你说转换之后的法官的地位是提高了，还是降低了呢？
4.关于转换后法官的权力监督问题。
转换前法官权力监督的不力，或根本无从监督，原因在于审和判的分离，在于集体负责、单位负责的结果是无人负责，在于职权主义诉讼模式授予法官太大的权力，终于使监督无法具体化和量化，在于诉讼参与人和社会公众的监督无从作用于法官个人，法官个人基本上无可能因而亦绝少意识到要接受公众监督，树立自己的公众形象。因此，转换前国家权力机关设计的对于法官权力的监督，说到底都是无效或绝少见效的监督。法官是否公正、敬业，完全取决于法官个人的品德、操守。但转换以后，由于法官权力已经被量化和定格在一定的范围内。而对于这一范围的是非曲直，伸缩消长，不仅法律有明确的规定，而且每一个有正常判断力的公民心里都有一杆共通的秤。因此法官滥用权力的机会和可能，即使不能降到零点，总之是很少很少了。因此可以说，转换之后，对法官的权力的监督，由于前提是可以定格和量化的监督，因此是强有力的，从诉讼当事人到全社会的全方位的监督。法官除了敬业、公正，赢得社会声望以外，别无他途。
5.关于转换后独立审判原则的贯彻和司法腐败的根除问题。
在转换以前，由于法院在程序上享有太大的伸缩权，因此，来自各方面的对法院独立审判原则的干预，亦就成为可能或更进一步说成为必然（反正是在法律无明文禁止和法官权力可行使的范围之内，何苦不顺水推舟作人情呢？）。当干预屡屡得逞或通行无阻的时候，干预来势只会愈演愈烈而决不会因权力机关的禁行而绝迹的（无论何种干预最终都必须以法官的配合才能得以实现）。而当转换必须以法官的清白作代价付出，且付出以后还不一定保得住的情况下（须知当事人还有二审和再审权利），干预对于法官和干预人，还有可能作为一种交易或忍气吞声的屈服存在吗？如果回答是否定的，则不但独立审判原则得以彻底贯彻且连同司法腐败的毒瘤，亦可以根除了。
6.关于转换后诉讼成本是否增加问题。
转换以后，个案一审庭审的时间肯定要大大延长，表面上好象加大了法官、律师和当事人庭审时间和精神的投入，但是实际这只是表面的现象。在转换以前虽然法官、律师、当事人在案件庭审中投入的时间和精力相对较少，但如果加上庭外的活动，则无论是法官、当事人还是律师，其对案件投入的时间和精力，都要比转换后要多。因为一次性的彻底庭审，避免了律师和法官为熟悉案情不得不多次进行的重复劳动。另外，更重要的，在一个诉讼程序公正、法官形象亦公正的社会，对于无理缠讼者和企图通过诉讼转嫁危机的人，客观上是起到了抑制诉讼发生的作用的。因此从整个把诉讼成本转到当事人对诉讼的经济付出这个角度来看，我们可以肯定当事人付给律师的费用是增加了，但背后看不见亦不好说的各项开销减少了。
7.关于转换对律师业的影响问题。
法院和法官处理案件所遵循的原则和尺度是直接作用并在一定程度上影响律师执业风格和执业方式的形成的，如果说在转换前，律师除了通过庭审辩论对法官施加影响外，还不得不在庭外想方设法对法官继续施加影响，而且这种现象还程度不同地在大部分律师中存在。那么，我们同样可以肯定这个问题的存在同样是法官程序权力不受限制带来的弊病。转换后律师执业的风格，律师们努力的方向肯定会有很大的变化。律师将竭尽全力地追求辩论程序中的主动权以其达到胜诉的结果，不象现在有些律师，把功夫完全放在庭外。
因模式转换必然导致的好的变化和影响，值得思考的问题还有很多，例如，对地方保护主义的较好的克服问题，减少执行阻力问题，提高法院工作效率问题，净化社会风气问题等等。因为这些都是显而易见的，无需再作论证和说明。
收稿日期：2000-10-02
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