法律“被虚置化”：以行政许可法为分析对象，本文主要内容关键词为：行政许可法论文,对象论文,法律论文,被虚置化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2016)04-0129-20 一、问题与思路 立法者的理想预期与活生生的法律实践之间，往往存有一定的距离和落差。可以说，行政许可法就是其中的一个鲜活案例。据笔者统计，自2002年1月始，截至2015年7月底，历届中央政府分9个年度15批次，共取消和调整行政审批3178项(见表1)。①但是，亮丽数字的背后，却是不尽如人意的现实。行政许可法设计的方案，“无力使行政审批改革脱困于结构性制约”。②有意思的是，为了规范行政审批而生的法律，反而在改革中效用不彰，甚至被行政主体束之高阁，被规避适用，乃至产生“被虚置化”的现象。
回到历史。历时8年的调研、起草、审议、出台之后，行政许可法于2004年7月1日正式施行。其作为世界上第一部完整规范行政许可的专门法律，在政府规制领域可谓是一部支架性法律。立法者的理想，大致是通过规范行政许可，在维护行政相对人合法权益与保障行政机关依法行使职权之间，寻求“最佳结合点”。③当时，中央政府亦表达出积极的政治姿态，认为该法对于从源头上预防和治理腐败具有重要意义，并要求各地区、各部门保证行政许可法“按期全面正确实施”。④而且，该法生效之前，国务院对于其实施效果寄予厚望，专门就法律实施作出详尽安排，⑤并特意召开全国性会议，开展法律动员。⑥ 与此同时，学界亦对行政许可法给与高度评价。应松年教授认为，该法“将有力推进我国行政许可制度本身的规范化、统一化和理性化”。⑦姜明安教授对该法的制定持乐观态度，认为其将成为我国政府走向法治政府的一个重要里程碑，将在限制政府的权力，保障市场自由，建设便民高效政府等五个方面，全面推进行政法治建设。⑧ 审视当下。截至2015年7月底，国务院已经陆续取消2536项行政审批(见表1)，作为行政审批改革法律依据的行政许可法正式实施已逾11载。按理说，该法对于缓和政府管制，规范行政许可的设定与实施已发挥较大的治理功效。吊诡的是，时至今日，行政相对人针对行政许可/行政审批的失范现象颇有微词，⑨上文所言及的国务院所作指令，至今很难说得到了行政主体全面的响应与兑现。而且，行政许可法所处的困境，引发了学界之于法律及其实施效果的诘问，激起了学者针对法律规避现象的苛责。其中，相关学术观点可谓见仁见智，主要体现在三个反思性的维度： 其一，检视行政审批改革与行政许可法之间的紧张关系。王克稳教授认为，中国行政审批制度改革一开始就陷入“自我革命”式的误区，导致法律规制行政审批的作用难以发挥。因此，保障法律的实施与执行，非常必要。⑩沈岿教授认为，行政审批改革存在运动化、形式化的痼疾，应当尝试从制度配套上让法律从“无齿虎”变成“有齿虎”。(11)令人唏嘘的是，曾参与行政许可法起草工作的应松年教授，在多年后感慨道：变相设定行政许可的现象严重，行政审批制度改革还有很长的路要走。(12) 其二，展开对行政许可法立法科学性的省思。周汉华教授在肯定该法创新之处的同时，亦认为该法之所以面临挑战，是因为法律自身的缺憾、立法技术模式的局限性。(13)杨解君教授从法条之间的冲突切入，对可能产生的法律疏漏进行了预判。(14)席涛教授认为，行政许可法“立法目标过于宏大，无法容纳各种行政许可，只能成为一部框架性、原则性、概念性和模糊性的法律”。(15) 其三，主张法院加强对法律虚置现象的司法监督。马怀德教授认为，对于将行政许可“更名换姓”，或纳入内部审批等违法行为，应当将其最终的判断权交由法院行使，以保证法律实施不走样。(16)张千帆教授认为行政许可法若干条款虚置的主要成因，在于没有独立、公正、有效的司法机制。(17) 概而言之，目前学界既有的文献为本文的研究提供了丰富的智识。其主要旨趣在于：行政审批改革的规范、行政许可/非行政许可审批的边界、法条的疏漏及其修缮，等等。学者们似乎更关注中央政府的改革，基于其而考量行政审批“任性”的法律规制，并展开对行政许田法的法条批判。 目前，国内学界以“法律虚置”为主题的系统性研究，非常少见。鉴于此，本文尝试提出行政许可法“被虚置化”，即该法的规制对象、成文规则、应然效用，乃至法律原则、法治蕴含等，遭受行政主体的冷遇、搁置、规避，遂产生法律的空转、虚置等聚合现象。命题理由在于：其能够涵摄、收拢相关问题的核心，亦可大体上抽象出此类问题最显著的表征与机理。基于此，与既有文献比较，本文将对法律“被虚置化”的成因，作更为全面且观照现实的挖掘工作；对法律实践的阻滞因素，作更为微观的考察，从而克服目前研究聚焦行政许可法本体不够集中的问题。进而，本文的思路是：从行政许可法“被虚置化”个例出发，在中国现有的权力结构、法律传递、官僚科层与法治土壤中，寻找其共性原因，并提出法治体系下的矫正对策。这皆是本文意欲的突破所在。 二、行政许可法“被虚置化”的主要表现 伯纳德·施瓦茨曾言：“行政法是管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害者给与法律补偿。”(18)而且，“法律优越”作为依法行政的原则，是要求行政权的行使受到现行法律的约束，不得有违反法律的处置。(19)回眸行政许可法11年多的实施历程，随着这部行政法规制对象的限缩，不在少数的准行政许可“逃脱”了法律的调整范围，致使实定法呈虚设状态，其效用及其张力受到抑制，法律被虚置化的现象已经展露无遗。综合来看，其集中表现在： (一)规制对象的限缩 立法的关键要素之一，就是要在法律结构中明确其规制的对象与客体。就行政许可法而言，其直接规制的主要对象乃行政许可。遗憾的是，由于法律对行政许可界定的“含蓄”，造成法条之间逻辑自洽性不足。(20)而且，法律起草者就认为：行政许可，就是通常所说的“行政审批”。(21)这种通俗的讲法，事实证明，对行政许可法所力图划定的规制疆域，形成了较大的淆惑力。这也为“行政审批”这个字眼，在行政许可法出台十多年后，在官方话语体系中活跃至今，埋下了伏笔，更是给法律的实施与传播留下一系列隐患。 实际上，行政许可法实施之前，法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件，蛰伏有大量的且与行政许可特性相近似的事项，譬如：确认、答复、同意、监制、备案、转报，等等(见图1)。然而，自2001年9月以来，乃至行政许可法施行之后，国务院成立高规格的行政审批制度改革工作领导小组，(22)一直致力于清理广义上的行政审批，只是“兼顾”清理行政许可。“审改组”的改革策略与清理方法，却使得行政审批的语言影响力逐步攀升。如此这般，行政审批似乎已成为行政许可的上位概念。其亦让行政许可法的规制对象与适用范围，不断被迫受到限缩。
图1：行政许可与其他“准行政许可”的邻接关系 而且，行政许可法施行后，国务院部门与地方政府关于行政审批/行政许可的清理、确认、取消、转化等工作，并没有及时跟进。在这背景下，2004年8月，国务院办公厅遂保留了211项“非行政许可审批”。这个名词的出现，似乎更使得行政许可法的规制范围“缩水”。正是考量到这类事项在实践中的弊端，2014年4月，国务院启动非行政许可审批事项清理工作，(23)2015年5月，宣布这项清理任务已基本完成。(24)中央政府的这种积极姿态，可视为其对非行政许可审批滥觞的切割与纠偏。毋庸讳言，这类项目的历史沿革及其放大的负面效应，在很大程度上，将在行政权力体系中长期残存。那么，地方政府的跟附性清理、权力清单梳理等工作是否具有全面性、彻底性?其是否有自设的、隐形的非行政许可审批?若有的话，是多少?目前，其依然是个未解之谜! 2002年以来，国务院先后主动取消了数量庞大的行政审批项目(见表1)，但一直未统一且正式地公布依法应予以保留的行政许可项目。2014年3月，中央编制机构网登载了一份涉及60个国务院部门、涵盖1235项行政审批的汇总清单。(25)但是，这份清单依然未全面对行政许可/行政审批进行必要的界分。可以说，其暴露出国务院部门现有行政许可底数依然不清的问题。这亦会导致法律规制对象的迷离、逃逸等情形，并使得行政许可法失去了瞄准的“靶心”。 而且，各地方政府及其相关部门在行政地域性改革之中，往往“各自为战”。譬如，2014年，江苏省、吉林省、四川省先后公布行政权力清单。(26)在这三个省份的清单样本中，行政许可项目总数则分别为386、294、281。其呈现出行政许可在地域之间数量上的差异化。那么，倘若行政主体随意界定、减少或调整由上位法设定的行政许可，罔顾我国立法法所确立的法律保留原则，则必然损害行政许可法的确定力与行政法治的统一性。 此外，在相关学术讨论中，学者们似乎亦难以将行政许可与行政审批作泾渭分明的界分。那么，行政许可到底是什么?其与行政审批是什么样的逻辑关系?目前，官方与学界依然莫衷一是!况且，立法机关至今尚未出台相关的立法解释。因而，法律规制对象的限缩、逃逸及其虚置问题，便自然横亘在法律实践之中，严重地束缚了行政许可法的“手脚”。 (二)法律规则的虚设 一般来讲，法律规则与法律原则、法律概念共同构成一部法律的基本要素，其是“立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。”(27)应当说，法律规则是一部法律体系的基本构成，也是其内在法治精神的具体化与主要载体。事实上，就行政许可法而言，该法不在少数的条款被虚置化，被行政主体弃之不用，处于“休眠”与虚设状态，从而造成大量法律规则遭遇实践“冷落”的尴尬局面(见表2)。
以相对集中行政许可权制度为例，行政许可法第25条规定即“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”这是我国首次以法律的形式固定这项制度。2004年4月，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》并明确要求：“积极探索相对集中行政许可权”。而实际上，行政许可法出台之时，受到各界热捧的这项制度，之后并未得到地方的积极响应。(30)时至2015年4月，中央编办与国务院法制办方才联合印发《相对集中行政许可权试点工作方案》，并确定在8个省(直辖市)开展相对集中行政许可权改革试点。据笔者通过百度搜索、电话问询、文献检索并综合其他各方面的信息来看，之前，仅有四川省成都市武侯区、天津市滨海新区，在未履行国务院批准程序的情形下，分别在2008年、2014年“试水”这项创新性法律规则。 “盖天下之事，不难于立法，而难于法之必行”。(31)实际上，根据表2初步梳理与归纳的结果，行政许可法被虚置或部分被虚置的法律规则竟然达21条之多，占法律总条文数的25%。其中，有的成文法律条款近乎形同虚设。由此可推导，行政许可法的规则及其制度虚设的基本倾向。 (三)法律效用的抑制 法的效用，是指“法满足人的某种需要或对社会的影响”。(32)就行政许可法而言，若该法效用径行转为应然，应当说，其对于规范行政许可权，提高行政效能，激发市场活力，转变政府职能等，具有较强的促进作用。但是，该法施行以来，法律实然的规范效用、衍生效用并未与立法的初衷与预期达成一定程度的默契。 行政效能的提升，是行政许可法意欲实现的效用之一。可是，当下行政机关把持的行政许可实施环节过多、办理手续繁琐、决定时限过长，造成“审批长征”的问题，致使老百姓办事难的积弊依旧存在。例如，行政许可虽然“一个窗口”办理，但是“明进暗不进”，实行“体外循环”的现象仍未革除；随意增设或减少行政许可条件、抬升或降低标准的现象屡禁不止；与行政许可的中介服务时间长、收费乱、垄断性强的问题，依然梗阻在行政许可程序之中，等等。因而，这些背离与虚置行政许可法的现象与问题，大量抑制并蚕食了法律的直接效用。 行政权力的控制，亦是行政许可法的一项效用预设。按理说，该法设定有较为严密的行政许可实施程序与法律责任体系，应当能够指引、教育、监督或强制行政主体依法用权，保证法律全面、严格、规范且公正地得以实施。遗憾的是，当下行政许可的暗箱操作、权力寻租、“图章经济”等助长腐败蔓延的违法现象，仍未被大幅抑制与消减。2013年，马怀德教授撰文认为，行政许可与审批制度的改革已经进行十几年，但其效果确实有限，政府自感权力尚未受到太多的约束与限制。(33)倘若分析2004年以来官员违法违纪的情况通报，尤其是各级司法机关公开的职务犯罪刑事裁判文书，我们不难发现其中大多案件认定的事实，皆与行政许可/行政审批的权力失范密切关联。(34) 2013年9月，国务院专门发布《关于严格控制新设行政许可的通知》(国发[2013]39号)。这从背面反映出当前行政许可乱象之存在，其包括行政许可“明减暗增”、“假减真增”、“边减边增”等。事实上，在行政审批改革过程中，正由于政府偏重政治性、政策性的引导与规范，反而忽视专门针对行政许可法的深入且持续的施法工程。长此以往，法律就无法“具象化”。其法治的作用与功效便受到相当程度的抑制，甚至被闲置一隅。 而且，从立法宗旨来看，促进政府职能转型，缓和政府管制，增进市场活力，亦是其一项重要的衍生功能。随着行政许可法的贯彻实施，不可否认，某些领域的国家管理水平与行政服务能力，确实得到一定程度的提升，但是“国家管理经常导致公域之治目标的落空，暴露出国家管理的失灵”。(35)而且，地方政府似乎并未从全能政府/无限政府的旧有观念中解放出来。至今，诸多“无边无界”的行政权，依然过度干预市场乃至公民个人日常生活。这显示出：多年来行政审批/行政许可旧常态所形成的市场壁垒、管制困局与权力法则，并未被行政许可法遽然打破或明显削弱。 因此，国务院旨在“作茧自缚”而起草的行政许可法，毋庸讳言，助推“有限政府、法治政府”建设的成效并不显著。其自我拘束的衍生效用并未被充分施展，甚至被行政主体消极抑制而“降效”。如此这般，行政许可法“被虚置化”现象，便成为中国法律实施进程中的一类异态。 三、行政许可法为什么“被虚置化” “法律实践是具有显著场域性的社会活动”。(36)当下中国，行政主体即各级政府与部门，大多基于行政权来组合、界分相应的职责，行政许可亦大致依托之而建构、生成。故此，行政许可法主要位于该场域进行法律实践、具体实施。这就导致在诸多国家治理领域，显性与隐形的权力对经济、社会、文化、生态的干预无处不在。假若一个行政部门其离开了行政许可、行政处罚、行政收费等具有强制性的公权力，似乎就失去其进行“管理”的路线指引与动力供给。 2014年11月，笔者曾与一名在F县“审批窗口”工作若干年的公务员，开展了一次访谈式的对话。当笔者问及行政许可法的实施情况时，这位基层行政执法者作了一番有意思的回应(下文简称“执法者回应”)： 行政许可法的框框太多了，很多条款我还吃不准!今年，政府要求我们局减少审批项目，压缩1/3的办事时限，政务中心还要考核我们。楼上窗口的老王科长不懂什么法律，但是，他与企业、与领导相处得都很好，几乎每个月都被评为“服务之星”。目前，我们都快被压得喘不过气来!实际上，要是按照行政许可法的程序，很多审批都没法办了。对于招商引资来的企业，领导都打招呼，通过“绿色通道”，先办证、后验材料，先做审批、后补程序。很多行政许可项目，我根本作不了主，要回机关请示领导。实话告诉你，在基层很多法律是行不通的! 虽然行政许可法不甚完美，但总体上，其是体现了中国行政法制建设与法学理论研究综合成果的一部“良法”。(37)诚然，在当前官僚体系与行政架构中，行政许可法的传递机制不畅、法律实施偏离重心、法律规避等问题与现象比较突出。因而，处在国家公权力谱系中心的行政许可权主体，在如此法治土壤之下，去自我规制、自我限权，便会有实践难度与空间局限。笔者认为，其乃行政许可法意蕴的应然无法转变为实然，并被虚置化的主要症结所在。 (一)法律传递“旧机制”的障碍 法律作为一种权威性的正义与价值分配制度，从制定到作用，一般都要通过顺畅的传递才能发挥效用。因此，作为后续过程的法律传递，在整个制度系统中具有至关重要的地位和作用，其成为影响法律实施效果的关键因子。可是，在中国，法律制度传递存有的旧机制，往往成为一种障碍，成为“法律失真”、法律“被虚置化”的促成因素。 上述执法者的回应，从现实层面反映出：一部法律在从立法者传递到执法者的过程中，存在相当的旧有阻抗性因素。由此可言，行政许可法至今不为多数基层行政执法者所熟稔。譬如，上文“执法者回应”之中的王科长，虽然其不太懂法律，但也能成为“服务之星”。这其中奥妙在于，法律被旧有的官僚科层制中的隐形权力、行政惯性排挤到一边。局中人大多游走在法律边缘，甚至不必遵从法律，便可成为旧机制的受益者。有的拥有法律技艺者，学法用法、严格执法，反而容易招致旧势力的挤兑。 再者，在行政体系中，法律动员是通过领导指示、开会传达、文件学习、集中受训等方式进行的。虽然，法律一般都明确生效具体时间。但实际上，其主要内容要传递到基层并被付诸实施，其中需要周折很长时间。其他法律的普及活动、地方的法治指标建设等动员方式，同样被这种旧机制所笼罩。而且，国务院关于推进依法行政、建设法治政府的目标性、强制性要求，在很大程度上，亦会遭遇相当的阻滞因素而形成“传递耗损”。 此外，法律传递中的变异现象也不容忽视。在当前机制中，一部法律要贯彻到乡镇一级的最基层政府，往往经过国务院、省、市、县三级官僚体系。相关内容，一般都得经过行政首长的吸收、过滤与再解读，亦经过工作规范、行政通知等非法律性文件的“二次编写”。而且，在中国，政府及其下属行政执法机构乃规制主体。其中，“规制机构服从的是命令者的人格地位，而不是非人格化的规则与秩序，这为规则政策的形成和实施增加了不确定性”。(38)尤其是“人治”思维依然蛰伏在行政范式之中。因而，在这套法律传递“旧机制”之下，行政许可法较为严格的设定限制、实施程序、监督手段、法律责任，在有的地方实施中可能会失真、走形，甚至被束之高阁。 进言之，在法律传递过程中，行政许可办理的“旧机制”亦形成了相当的阻碍性因素。譬如，2014年，为贯彻落实内蒙古自治区政府行政权力梳理工作要求，(39)该省食品药品监管局为了简化手续，缩短办理时限，对本单位行政许可进行流程再造。本文以其中一项“互联网药品交易服务资格许可”的办理流程为例(见图2)，就其中隐含的行政许可办理“旧机制”开展简要实证分析。(40)
图2：“互联网药品交易服务资格许可”办理流程 事实上，该所谓再造优化后的流程图，依然暴露出其与法律之间的抵牾。一是，虽然该流程图被注明是依据行政许可法，但事实上，其编制的主要参考为《互联网药品交易服务审批暂行规定》(国食药监市[2005]480号)，以及《关于实施〈互联网药品交易服务审批暂行规定〉有关问题的补充通知》(国食药监市[2006]82号)。我们细研之，可以辨识出这两部规范性文件与这幅流程图，皆对法律条文进行了“再解读”、“再编写”。譬如，该流程载明申请人自行在线打印申请表，而行政许可法第29条则明确规定，行政机关应当向申请人提供申请书格式文书。显然，该流程的规定增设了行政相对人的义务，背离了法律针对行政主体设定的命令性规范。 再譬如，该流程中的受理、批准环节(见图2)：即“形式审查”→“实质审查：现场检查、综合评定”→“集体研究”。我们暂且不论这项行政许可是否为重大事项，但该流程将行政科层的旧特性，即诸如内部分工、处室协作、领导决定等大量内部行政行为植入其中。换言之，这项行政许可要经过：受理中心经办人及负责人→处室经办人及负责人→局各位领导等多位行政人员之手。这样，这幅貌似历经“权力变革”的流程图，正所谓是“新瓶装旧酒”。实际上，隐蔽的、多元的行政旧范式依然是其幕后主角。(41)在执行法律过程中，其就可能推诿扯皮、权力寻租，演变成如今所谓的“处长现象”、“科长经济”。这样，国家法律在传递中便会受到重重梗阻，以致法律在实施中被层层“打折扣”。那么，行政许可法规定的合法合理、程序正当、便民高效等基本原则，在现实中便往往付之阙如。 而且，非合理性、非正当性、权力异化的内部规范，一般便会演变成行政执法的直接依据与“尚方宝剑”。虽然，有的行政机关或许声称，其是为了形成行政权公开透明的运行机制，致力于解决权责交叉、执法推诿、监管缺位等突出问题而依法编制的。但是，在非制度性因素的干涉下，在很多的法治语境与执法场合中，行政许可法可能沦为执法者心目中“最末端”的依据与遵循。 由此来看，上文中，“执法者回应”亦大致反映出行政许可法在基层的失范、变异等现象，其并非偶然。因而，官僚科层、乡土社会的衍生出来的“旧机制”，势必成为“新法律”传递与实施的巨大障碍，构成法律被虚置化的真实写照。 (二)法律实施重心的偏差 关于行政许可的实施及其监督检查，是该法着墨最多的部分。(42)应当说，其吸纳了世界各国的法治经验，具有很强的现实针对性。可是，在法律实施过程中，出现“重中央推动、轻地方规范”，“重数量减少、轻管制质量”，“重许可、轻程序”，“重机构建设、轻权力制约”，“重许可、轻监管”等问题，致使行政许可法剑走偏锋，并不断被实践虚置。 多年来，历届中央政府注重行政审批/行政许可改革，力图以之简政放权，推进政府职能转变。这样，官方主导的行政许可法实施重心，即是助力于处于“高位”的中央政府，推进行政审批改革。援引表1、图3的统计结果，截至2015年7月底，国务院已经取消和调整行政审批3178项，国务院部门仅仅保留1235项。其中，取消的行政审批占比已达57%。按理说，行政相对人日常办事、投资创业的便利度与效率性，应该会得以大幅提升。但是，地方行政审批改革的实际效果并非如此，“证明你妈是你妈”之怪现象依然常见，(43)“中国式审批”的陋性照旧存在。事实上，由于地方政府呼应中央改革的动力不足，全面贯彻行政许可法的主动性并不强。在有的地方行政改革制度框架中，行政许可法甚至居于可有可无的尴尬地位，从而造成法律实施重心的偏上态势。
图3：国务院取消、调整及其部门保留的行政审批数量占比图 随着国务院部门行政许可的陆续下放，目前，每日大约皆有数以万计的行政许可在全国各个城市实施，且办理数量庞大。以河南省郑州市为例，2014年该市39个市级审批职能部门共受理业务竟达131.5万件。(44)行政审批层叠、繁杂、多发的现象，其历史缘由在于，过去11年，中央政府偏重顶层的行政审批“砍伐运动”、“下放工程”。换言之，其比较关注取消和调整国务院部门的行政审批数量。但是，由于政权体制的多元性与层级化、制度与政策传递的耗损，国务院改革的“重力”并未全面施加至地方政府。而且，国务院取消的28%的行政审批事项(见图3)，大多与普通老百姓的关联度并不高。事实证明，中国基层与普通公民利益密切相关的行政许可、办事项目，并未得以大幅消减。这亦是当前社会公众对于行政审批改革、行政许可法实施满意度评价不高的主要原因之一。 反言之，在现代国家治理体系中，行政管制是除了经济调控、公共服务、社会治理之外，政府的“四元基本职能”之一。可以说，行政许可/行政审批的数量并不是越少越好。“在现代国家，为了实现特定社会目标和经济效益，国家使用一系列规制工具和技术，其中行政许可成为政府规制的核心手段”。(45)从公共行政的视角分析，正当的行政许可作为政府规制的必要手段，在维护公共利益、保障国家安全、维护人身健康、防止市场垄断、保护生态环境、合理开发资源等领域大量存在，应当说具有相当的合理性。试想，我们“若完全听任市场主体自由竞争，在所有领域都废除规制，实行不规制(deregulation)，反而会不利于确保国民经济的健康发展和效率性，反而会破坏经济的发展。”(46)易言之，诸如公安部门对于举办大型群众性活动安全的行政许可、质量监督部门对于食品生产的行政许可、发展改革部门对于核电站项目的行政许可，其并非是一种“恶”，或者说不必要的恣意管制，而恰恰是一类“善”，乃其应然的法定职责。 依笔者统计情况来看，尽管国务院取消的行政审批占比已达57%(见上文图3)。而且，从纵向来看，国务院部门公开保留的行政审批(含行政许可)项目，若再加上省、市、县、乡一级政府的项目，其总数大约只有2000多项。那么，仅从数量上分析，可以说比日本9000多项、韩国6000多项，分别要少许多。而且，美国至今保留中国所未设立的“钓鱼许可”、“理发许可”。(47)但事实上，相对于中国，这些发达国家的市场竞争较充分、行政管制成效较好、公共服务水平较高。由此而言，行政审批改革的重心不宜在于一味减少其数量，而重在践行实定法以及法治的内在要求，真正提升行政许可的效率、质量与公正度。 可是，行政许可法的实施，似乎被行政审批的改革裹挟进去，让法律实践几乎演变成为一场简单的行政许可/行政审批“削减工程”。实际上，行政许可法第1条所确立的立法主旨，其作为立法的逻辑起点，并不含有大幅减少行政许可的意蕴。那么，基于国情与世情等综合因素，导致政府及其部门的经济调控科学性不佳、市场监管能力不强、公共服务意识不强、社会治理能力不足等掺杂着深刻背景、复杂原因的问题，就不宜一律归咎于行政许可，亦不能过度解读行政许可的弊端，更不该“妖魔化”行政许可。 进言之，当下中国，政权体系呈现五级政府组织的“多级制”格局，即国务院、省、市、县和乡镇一级。其中，还夹杂了各类开发园区的管委会、指挥部等各类派出、挂靠或单设的准政府机构；而且，各级政府的拥有行政许可权的部门众多，加之行政许可权大多是通过法律法规，单项或分级授予各个行政部门，进而又形成了行政许可主体的“多元化”。正由于多级制、多元化的阻滞，加之有的行政主体迷恋行政许可权，自我限权的动力不强，以致行政许可法在有的地方很难得到全面践行。由此推导，前文所述的相对集中行政许可权制度在地方遭受十多年的“冷遇”，便不足为奇。 近年来，地方各级政府纷纷成立数千家政务服务中心，将行政许可/行政审批移入其中办理，与其他便民服务项目混为一体。这样，地方政府不断增设机构，并改进所谓服务中心模式。这样，其就替代了行政许可法的制度预设，将法律实施的重心“迁移”至“服务中心建设”上，规避了随着法律实施而会带来的权力消减。因而，正如上文“执法者回应”，行政许可法实施与行政审批制度改革多年后，行政许可并未被完全置于公开透明的境际。其依然需要报经行政机关的领导首肯，以致理想的法律制度缺席了权力的实践场域。 再者，由于行政许可主体的多级制、多元化，造成各级政府及部门行政许可权的等级制与割据化，以致层级之间的行政权力互为掣肘，部门间的行政许可条件“互为前置”。但问题在于，由于相对集中行政许可权制度并未被广泛运用，因而，这类行政许可权就很难做到“阳光运行”。若再失去需要高度自觉的行政自我规制，便会造成行政许可效率不高，行政效能低下的局面。同时，其亦可能成为行政执法者的权力寻租对象，异变为滋生腐败的“权力菌团”。 那么，从法律结构来看，行政许可法内嵌了关于行政许可的“四部曲”，即为“设定→实施→监督→法律责任”。分析其中的法律规则，我们可以看出，行政许可不仅是行政权力，也是其肩负的法定职责，正所谓“有权必有责”。然而，由于有的行政机关执法能力的不足、行政监督的消极、责任追究的乏力，使得行政许可法确立的“监督检查与责任追究”制度被大量虚置化，大为消解了法律的公定力及其规制的缜密性。 故此，很多市场主体的“环境影响评价”被行政许可之后，其偷排污染物，却逃脱了行政许可机关的及时后续监管；有的食品生产企业在经过严密的行政许可之后，但是，“舌尖上的安全”依然令人忧虑!附着高强度行政许可来管制的公共安全等领域，悲剧依旧频发。事实上，此类实例不胜枚举。在大多情况下，行政许可机关疏于日常监管，在公众的呼吁、媒体曝光之下，方才开展所谓“运动式执法”、“应景式问责”，其实际成效堪忧。因此，产生上述问题的主要原因之一，可以说是行政许可法的实施重心偏离了立法初衷。 (三)法律规避产生的阻抗 作为直接规制行政权的行政许可法，从其法律规则来看，其置于行政主体的“制度压力”，是具有相当的强度的。但是，立法立规的部门利益化、行政执法地方化的倾向，为法律的被虚置化打制了一张“体制温床”。同时，行政的上下关系在权力博弈中得到不断强化，形成了所谓的利益共同体。在实践中，行政许可法“一直伴随着实施的烦恼”。(48)行政主体往往规避法律的限制，甚至扭曲法律本意。这就使得行政许可相对人的合法权益，难以得到行政许可法的精心呵护! 事实上，国家“为了获得灵活性以适应情势变化，不拘泥于事前的承诺(即法律条文)的情况会增多。”(49)例如，2004年7月，为了落实企业投资自主权，《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)提出对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，并区别不同情况实行核准制和备案制。实际上，该文中行政审批与核准存有共同的路径，即企业申请→政府批准。那么，依据行政许可法第2条、第12条的规定来研判之，二者显然皆具有行政许可的内涵。试想，有的国务院部门有可能会认为行政许可是法律制约多、适用不灵活的管制方式，于是偷换概念并将维护经济安全、优化重大布局、保障公共利益等方面的核准权力换个“马甲”，意欲避开行政许可法的调整。这种方式则成为行政主体虚置法律的一条策略。 再以2011年9月，国家交通运输部发布的《关于加强进口游艇管理的公告》为例，其规定申请从境外进口游艇的，应当到该部办理“备案手续”。并要求各级海事机构和船检部门严格执行本公告的规定，对不符合本公告要求的进口游艇，则不予办理船舶登记和检验。一般说来，行政备案是一种行政相对人在事前或事后告知行政机关的一种“便宜性”行为，以便于行政机关掌控信息、监督检查与决策参考。但是，这类附着惩罚手段的备案，实际上就给后续的进口船舶登记和检验许可，增设了一项前置性的行政许可。这样，作为非行政许可法意义上的设定主体——交通运输部，自设一项“准行政许可”。而且，其实施程序以及法律责任等方面，亦会避开法律的严格规制。 在行政许可法正式实施前，国务院就500项缺失法律、行政法规直接依据的行政审批，发布了设定行政许可的决定(国务院令第412号)。但是，由于后续的行政许可立法设定或者转变管理方式等工作，未全面并及时地跟进，从而为行政主体的趋利避害留下了较大的操作空间。譬如，该决定临时设定了“出租汽车经营资格证、车辆运营证、驾驶员客运资格证核发条件”。有的地方政府在实施这3项行政许可的过程中，则恣意曲解行政许可法，随意设立相应的行政许可条件和方式，对车辆运营证采用数量控制并公开拍卖；有的地方抬高出租车经营资格的门槛，阻碍市场竞争；有的地方维护市场垄断，导致“互联网+”时代出租车新的营运方式遭遇困境。因此，这类曲解并规避行政许可法的行为，在一定程度上造成了我国各地出租车管制的无序与失范现象。 诺贝尔经济学奖获得者乔治·施蒂格勒(George Stigler)在其《经济管制理论》一文中提出：权力是政府的基本资源，而相关经济(利益)集团能够说服政府为其服务，政府管制机构最终将被产业所控制。(50)若运用该“政府管制俘获理论”分析上文执法者所作的回应，我们可以看出，在当今中国，政府管制/行政许可机关就可能成为一些利益集团的“代理人”。比如，被招商引资而来的企业主，而非一般公众。而且，从地方政府官员的动态锦标赛视角看，在过去很长一段时间，“围绕(GDP)增长率的排名和竞争对地方官员产生了强大的激励效应”。(51)为了在地方经济竞争中取得先发优势地位，地方政府往往将招商引资、增长财力等视为衡量政绩的圭臬，法律实用主义的结果逻辑并会凸显。那么，在“推进依法行政、建设法治政府”对官员激励性较小的前提下，其他“政绩观”的负效应就会波及法律实施的链条之上。因此，有的行政主体就会打着“服务型政府”旗号，在所谓“绿色通道”中，自然会无视行政许可法以及其他上位法的硬性规定。此时，行政许可则毋需履行规范的法定程序，而径行采用“执法者回应”所言及的“先做审批、后补程序”。其亦反映出有的地方政府规避行政许可法的另一类违法样态。 值得反思的是，行政许可申请人亦会规避行政许可法。从法理上看，对于申请人来说，行政许可不仅是一种权力赋予的“授益”，或者说对普遍限制的“解禁”，也是诸多法律责任、公共责任的“负担”。其在获取行政许可之后，一般便会受到法律规范、法治元素的严格羁束。但事实上，一方面，申请人可能会误读行政许可的基本性质，对负担性、义务性的责任缺乏足够重视；另一方面，在不少场合，处在“熟人社会”格局中的申请人，往往会考量如何绕开行政许可的严苛条件，甚或与行政主体达成“合盟”，规避行政许可法及其他相关法设定的法律责任。诸如，资源开采、公共交通等企业在申请政府特许过程中，串通投标的行为；地方招商引资而来的高污染企业，在舞弊而获得环境影响评价许可之后，其随意排放污染物的行为，等等。 不可否认，立法的模糊性亦是行政许可法“被虚置化”的成因之一。从立法原理看，除了普遍性、完整性之外，法律规范的另一个重要特征，在于其明确性。(52)实际上，由于在规制对象、权力控制、程序设计、监督制度等方面的确定性、周密度不足，在一定程度上导致行政许可法在后续的实施、适用过程中，为前文所述法律实施重心的偏离、行政主体的法律规避、旧机制的张扬，预留了一定的弹性空间。例如，该法第13条规定：通过其他方式能够予以规范的事项，可以不设行政许可。法律条款中的“可以不设”、“行业组织或者中介机构能够自律管理”等用词、用语，显然具有较强的伸缩性，可操作性不强。其易被行政主体自由裁量后予以曲解、偏废或者搁置。 四、行政许可法“被虚置化”的矫治 两千多年前，哲人亚里士多德就已对“法治”作出了精准的定义，即“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家的所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”(53)事实上，如今行政许可法被虚置化的表征，在很大程度上，就是法律没有得到普遍服从、遵守，没有得以及时、全面、正确的实施。 2014年10月，中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：中国法治建设依然存在许多不适应与不符合的问题，表现为：“有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重”，“一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在”，等等。这些问题不可不谓当下中国法治不彰的外在肌理，亦是“法律被虚置化”的现实注脚。因而，全面矫治法律的被虚置化现象，有利于实现良法之善治，有利于实现依法治国、依法执政、依法行政的共同推进。 (一)重构行政许可法实施体系 “法的实施是实现立法者的目的、实现法律的作用的前提，是实现法的价值的必由之路。法的实施更是建立法治国家的必要条件。”(54)从上文分析来看，行政许可法的实施进程遭遇了诸多曲折，且效果并不甚理想。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在总目标中，首次提出建设中国特色社会主义法治体系，即在党的领导下，形成“完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系”。事实上，法律的实施与“法律规范、法治实施、法治监督、法治保障”等法治“子体系”密切相关。而且，行政许可法被虚置化的生成与中国既有法治体系的“简陋性”，具有相当的因果关系。 可以说，法治/法律的实施体系，决不是一张纸端的、静态的、孤立的平面图谱，而应当是一幅体系化、动态的、立体化的“法治图景”。因而，作为承载诸多法治精义的行政许可法，其运行理应纳入法治的逻辑体系，可从以下若干方面予以重构： 路径一：从静态→动态的实施体系。从面相上看，目前行政许可法的实施体系呈现直线、单向与僵化的态势，显然不符合现代法治的形式性与实质性要求。虽然说，法律文本具有书面的引导性、宣示性，但是，法律的生命终究在于其全面、正确、精准的实施。因而，法律实施主体尤其是行政机关、司法机关要将行政许可法的原则与规则予以具体化、司法化，撇除法律实施中的执法规避、司法监督不力等虚置现象，让法律全身走出静态的文本，变成“活法”，使之效益不断“变现”。立法机关要对行政许可法定期开展执法检查，厘清并消减影响法律效用的变量因素，实现立法目的与法律效用的有机统一。 而且，行政许可法的动态性实施，亦依靠其他配套性法律、依法行政制度的跟进。例如，由全国人大常委会出台实施性立法解释、国务院出台实施条例，补强行政许可法，提升该法的明确性与规制强度。推进行政程序的法典化，建立所有行政主体都应当遵循的最低限度公正程序制度；(55)全面推进依法行政，克服中国法治政府建设整体滞后的问题，等等。藉此形成合力，让行政许可法焕发新机。 路径二：从单一性→多元化的实施体系。行政许可法的单一型实施，主要表现在该法实施主体的单一性，即适用主体的一元化即行政主体；法律规范适用的选择性；法律监督的个案化，等等。此易引发法律实施重心的偏移、法律规避的生成与法律传递的障碍。事实上，法律实施应当是一项多元的、开放的系统工程，而仅非自上而下的政治推动、行政内部循环。因此，克服行政许可法的实施体系单一性、片面性、封闭性等弊端，势必要注重实施的多元性。例如，在该法构建的实施主体之外，引入第三方主体即社会组织，组建“行政许可法实施评估委员会”，其由学界、非政府组织、市场主体、普通公民等各方面人士组成。该机构应当独立于政府，处于居中地位。这样可以形成多元化的实施体系，以实现国家公权、公民权、社会权之间的平衡。 路径三：从割裂化→同构性的实施体系。行政许可法不仅是对行政许可的规范，也应当是对整个政府工作范式的进一步调整与指引。可是，多年来，中央政府致力于行政审批/行政许可的清理，地方政府则注重行政审批形式上的集中办理。这种法律贯彻实施的思路与路径，使得行政许可法的基本结构与实施体系被割裂化，并呈现碎片化。其与关涉的支撑体系的同构性不足，使得法律实施的张力性、立体性无从言起。那么，该法意欲限制公权力、打造法治政府、维护市场竞争等效用，亦难以发挥。换言之，行政许可法的实施体系不是一部法律孤立的贯彻与执行，而是与行政体制改革、政府职能转变、政治体制改革等同步推进、相互航摄，并互为同构化的法治过程。这样，行政许可法的法律治理，方能与社会治理、政治治理等，实现良性耦合。 “法律是治国之重器”。(56)一部法律的实施应似一个法治场域的“铸造”，并以之规范行政改革与经济发展。然而，中国以往结构简易的法律实施体系中，往往藏匿隐形权力，且时常被法律传递旧机制所左右。如今，中国法治建设已经全面发轫。那么，法律实施体系应当与国家的法治实施体系同构化。申言之，完善行政许可法实施体系，重在补强其体系性、结构性的缺失，强化法治监督体系，克服法治保障的乏力，以形成互动的、良性的、涵养化的实施系统。这样，让行政许可法高效地付诸实践，成为引领政府简政放权、行政审批改革、法治政府建设的一个基点，真正彰显其良好的现实效用。 (二)系统治理行政许可权 “历史上，我国传统上的行政权力与君主权力具有渊源关系，行政权力实际上是君主权力的派生与延伸，因此，我国行政权力的遗传上始终没有受拘束与受控制的法治基因。”(57)那么，行政许可作为政府管制的一类重要权力，它必然受到中国法治进程的影响和制约。而且，行政权具有天然的主动性、强制性和裁量性，而各级政府对该特性保持着偏好。同时，在错误的政绩观误导之下，伴之而来的是行政权很容易被行政主体滥用而异化。(58)实际上，行政许可法的直接规制对象即行政许可，其最典型的特征乃权力性。那么，关于行政许可法被虚置化现象的矫治，应当置于法治/权力语境之中，在相关系统与结构中寻找答案，否则就会落入缘木求鱼的困境。 马克斯·韦伯曾提出了关涉权力与“干部管理”的“法制型支配”学说。(59)实际上，前文分析来看，在中国基层官僚体系中，行政许可权的政治支配并非仅在公共领域，权限也未被法律清晰界定。就行政许可法而言，其赋予了行政主体在设定、实施、监督等方面诸多权力。相关权力的行使过程大致是：设定→实施(受理+审查+决定+送达)→监督。但是，行政许可实施是基于标准、程序与期限等，很多实体与程序性规则并未明确，并具有较大的自由裁量空间。事实上，与行政处罚相比，行政许可充斥着要件裁量，面临着更为复杂的适用情境、多元的利益分配。(60)根据晚近司法机关查处的部分官员腐败案件来看，基于行政许可的权力设租、寻租现象并不少见。因而，韦伯所言纯粹支配的正当性基础、节制的原则，与中国实际并不相吻合。 鉴于此，对行政许可权的控制，应当从当下的中国问题切入。那么，从行政许可权的实际运作来看，由于立法的原则性，行政许可法远没有穷尽行政许可权的整个行使路线图。例如，行政许可设定过程中的前评估、决策、后评估等立法权力；行政许可的受理、踏勘、审查、听证、决定等实施过程中的内部性权力；行政许可实施后的行政处罚、行政强制、刑事责任等“后监督”的权力，等等。实际上，其他未被法律文本赋予的隐形权力，往往介入其中，导致行政许可权的放大、膨胀等失范现象。因此，为了提升行政权的正当性，消解行政许可法的被虚置化问题，可从以下若干方面系统治理行政许可权： 其一，分解显性权力，防止行政许可权垄断。调整行政许可法的实施重心，加强中央政府对行政许可实施的纵向控制。例如，加拿大合并环评(行政许可)责任，由3个机构组成跨部门协调工作组(环保署牵头，核安全委员会、国家能源委员会配合)，负责设计并执行环评审批，关注重大项目，制定环评目录，合并关键的许可程序，建立统一的环评许可时间表，设定合规标准和高额强制处罚标准，甚至开发了适用于所有环评项目的“原住民磋商统一流程”。(61)这种行政许可的中观与微观的过程控制模式，在一定程度上，亦能够消减行政许可层级化及其主体多元化造成的弊端，值得中国镜鉴。 实事求是地说，目前行政许可法所设置的权力治理规则，不足以对行政许可权进行全面的限制。而且，实践中的所谓听证会、论证会、座谈会、集体决策等权力分解模式，显然不能抵抗立法中的部门利益化、执法中的地方政府趋利化等倾向。因此，要在改进人大代表选举机制的基础上，在立法者与社会公众的真实状态和合理诉求之间，建立社会权力、人民权力参与行政许可权的设定，形成信息对称的对话机制。例如，由非政府的社会组织，或具有处于居中地位的独立管制机构，来主持行政许可设定权、实施权、监督权的听证会，参与行政许可设定的前评估和后评估。重大行政许可的设定、取消和调整，以及其实施、监督等行政执法权，直接依据这类独立管制机构的听证、评估的结果而做出。 其二，规范隐形权力，防止隐蔽行政许可。中国的法律一般将行政权力直接授予行政机关，而非行政首长或者一般公务员。多数情况下，行政意志是由署有机关名称并加盖机关印章的文书来表达的，当事人“见书不见人”。这就容易遮蔽内部程序的运作，甚至导致行政过程的“黑箱”。(62)在现实中，行政许可的内部程序往往集合成一族隐形权力，其极易僭越法律的实体与程序规范，成为隐蔽行政许可的幕后之手。因而，行政许可法赋予行政主体的权力亟须法治化，以打破法律实践的“旧机制”。比如，针对重大行政许可过程中的集体讨论制度，应当完善会议制度，要求行政首长最后发言，防止其决断专横。而且，尽管行政机关拥有多种行为选择可能的裁量权，但是，其只能根据立法目的来选择在个案中如何行动。(63)因而，从严格执法程序与流程、细化许可条件与标准等方面规范行政裁量，防止行政许可权的滥用与扩张，背离立法目的等失范现象，则具有相当的必要性。 其三，缓和管制与加强管制并重。事实上，行政许可作为一种政府管制方式，是不可或缺的。那么，在中国，行政许可作为政府管制的主要工具，就是试图通过干涉经济、社会、文化、生态等各领域的行为，进行市场监管、公共治理，从而解决市场失灵、社会失范等不确定性问题。反言之，倘若在资源配置、公民私权等领域，通过市场自我规制、行业组织自治、“私人行政”、行政指导等制度，能够有效替代现有的行政审批/行政许可，那就应当坚决缓和直至取消政府管制，防止行政许可的设租、寻租和管制过度现象。但是，针对人身健康、安全生产、环境保护等公共治理领域存在的问题，立法机关与行政主体应当依据行政许可法，提升必要的管制强度，实现行政许可的合理性布局。这样，有助于防止行政许可权的“不作为、慢作为”，克服行政管理缺位、政府退损公权等问题。 “徒善不足以为政，徒法不能以自行”。(64)由于行政许可权较之其他行政权，存在相对不透明、易寻租、难监督的特性。而行政许可法设定的监督与控权机制，目前实为独臂难支。倘若，我们仅仅寄希望于行政机关拿起监督棒子，实现无缝隙的自我规制，可谓是一厢情愿同时。因此，系统治理行政权，亦需要立法控权、司法审查、社会参与等监督机制的协力共治。例如，在监管政策执行中，英国“环境、食品和农村事务部”就搭建了跨界结网的“整体业务链”模式。其成员包括能源气候变化部，商业、创新和技能部，环保署，食品标准机构等16家地方政府和社会性监管机构。(65)这类国外的经验，值得我国行政许可监管模式在重塑中借鉴，以强化行政主体的限权意识，实现对行政许可权的“祛魅”。 (三)修葺行政许可法 参与《美国宪法》起草的汉密尔顿曾言“一切经过集体讨论制定的方案均为各种意见的混合体，必然混杂每个个人的良知和智慧，错误和偏见。”(66)可见，一部法律的制定，很难做到完美无缺。事实上，既有的学术文献与11年的法律实践表明，该法确实存在立法方面的漏洞与缺陷。诸如：规制对象比较模糊、现实针对性不强、部分法条比较粗疏、法律责任的周密性不足等问题。因此，针对法律被虚置化的各类问题，迫切需要通过修正行政许可法，“织密法网”来帮助其摆脱现实困境。 首先，澄清行政许可的涵义。依据前文分析，行政许可的基本概念、设定范围等法律条文语焉不详等问题，需要在法律修正案或者立法解释中予以匡正。同时，考虑到行政许可并非是简单意义的从申请→审查→批准的过程，故应从其作为政府管制的权力性、公共治理的义务性视角出发，进一步阐明其本质尤其是负担性特征。而且，由于该法第3条的规定，并未完全排除非行政许可的范围，并未与行政确认、行政登记等其他行政行为划分界限，因此建议删除该规定。同时，笔者建议在实施性立法解释中规定：法律法规新设定的行政许可，一律在称谓中冠以“行政许可”字样，从而框定行政许可法的主要规制对象。 其次，提升法律规则的精细度。从立法的技术细节看，由于行政许可法的条文大量出现“等”、“其他”等例示性的标识语，所带来的法条规定内容模糊、易变，(67)给法律适用、行政执法带来较大的困惑，也给该法的被虚置化留下了“后门”。因而，有必要修订诸如该法第12条、第13条的规定，建立明确的行政许可设定范围。而且，可以在立法解释中规定，由全国人大常委会或者委任国务院，编纂“行政许可手册”。其具体可包含行政许可的总目录、事项名称、许可条件和审查标准等方面内容，实行手册的动态管理，并及时向社会全文公布。这样，有利于解决行政许可规制对象的游离、逃逸等问题，防止有的行政许可主体“假道”规避并虚置法律。 再次，限缩行政许可的设定机关。目前，行政许可法第14条、第15条关于行政许可设定权的规定较为宽泛，无形中导致法律实施十多年后，行政许可过多、过滥的现象依然没有得到根本改观。因此，笔者建议修正法律设定权的规定，即一般禁止行政法规新设行政许可。同时，为了保障国务院在进出口配额、环境保护、食品安全等国家经济安全、公共治理领域的工作灵活性、及时性，可以由全国人大常委会划定范围，赋权其设定临时性行政许可，并报全国人大常委会备案。推动基于合法性、合理性、公平性、必要性、协调性和成本效益等方面的行政许可定期评价制度，解决行政许可法第20条规定目前尚处于休眠的问题。同时，根据行政许可的性质，设定3～5年的固定评价期，防止设定机关与实施机关在评估工作方面的滞后，继而将行政许可作整体性评估、体制性调适与法治化规范。 复次，再造行政许可的程序与主体。由于行政许可法对于行政许可的实施程序并未完全细分到位，因而，造成行政许可主体裁量空间较大、办事环节多、时限长的“陈疴”，很难被法律所治愈。因此，笔者建议完善行政许可实施程序，一则减少行政相对人的程序性负累；二则提升行政许可与其他行政行为的链接深度，提升行政的整体性效率。譬如，简化行政许可法第34条设定的当场决定行政许可。在此基础上，将行政许可程序明确划分为：简易程序、一般程序、听证程序，以便于基层执法者实际操作。同时，推动地方综合执法主体的“司法化”，将行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收等行政执法权予以相对集中，并整合政务服务类机构，成立相对独立的“行政治理中心”，并设立居中且被动的司法化行政程序，防止行政行为的“任性与偏颇”。 最后，严格行政许可责任。为改善行政许可法执行不力、权责脱节等不良现象，笔者建议补强该法第七章关于法律责任的规定，进一步严格并细化行政许可机关、行政许可办理人员、被许可人的法律责任。行政审批/行政许可的改革，要在目录清单的基础上，继续向权力清单、负面清单、责任清单的“行政自制”模式迈进。同时，建立行政许可终身责任追究机制，对行政许可严重违法，造成重大损失、恶劣影响的，依法并及时启动司法程序，严格追究行政首长与相关责任人员的法律责任，从而为行政许可法的实践及行政许可权的控制，装上一把监督的“利器”。 五、代结语：法律“被虚置化”现象并非个例 纵然立法者心存理想，可是，面对世事的纷繁复杂，纸端的行政许可法却步入困顿。其确实受到官僚科层的冷遇，受到行政执法者的规避。因而，行政许可法逐渐被有的行政主体“虚置化”。这似乎证成了在立法的抽象预设→法律的具体实践之间，产生了相当的落差。申言之，若要让行政主体服膺行政许可法，其实施应当导入当下的法治“元系统”，并使得由行政推动的法律实施“皈依”法治体系。而且，中央政府要处理好私权与公权、市场竞争与政府管制、公共治理与国家治理等之间的紧张关系，方能逐渐化解行政许可法“被虚置化”的窘境，全面发挥法律应然的效用与张力。 2003年，周旺生教授曾作出这样的感叹：“中国法的实行状况所显示的，是一派使人心情沉重的情形。法之难行成为社会实际生活的一个显豁病症。”(68)时至近几年，学者们所隐忧的现象依然存在。譬如，由于作为国家根本法的宪法实践性的匮乏，导致社会治理中宪法共识的缺失以及违宪审查的沉寂。(69)再如，据全国人大常委会开展的行政复议法执法检查显示，在1407个县中，2011年、2012年分别有306、277个县未办理复议案件，有的县竟然从该法实施以来，从未办理过一起案件。(70)还有，2014年行政诉讼法修改的主要动因，是行政诉讼的“立案难、审理难、执行难”。(71)这就是基于该法“被虚置化”的现实背景。其外，残疾人保障法、义务教育法、大气污染防治法等主要由行政主体予以执行的法律，(72)可以说，皆大致处于不同程度的施行困局之中。 因而，当下中国现行的法律法规遭受行政许可法类似境遇的，似乎不在少数。鉴于此，该当如何激活之?依笔者看来，这亟待立法、行政、司法等各方面的反思与行动，亦须学界的再检视。 ①该表的统计数据，是笔者从国务院先后发布的15个“关于取消和调整行政审批项目的决定”中获取而来。按行文时间顺序，相关法规性文件的文号分别为：国发[2002]24号，国发[2003]5号，国发[2004]16号，国发[2007]33号，国发[2010]21号，国发[2012]52号，国发[2013]27、19、44号，国发[2014]5、27、50号，国发[2015]11、27、41号。 ②沈岿：《解困行政审批改革的新路径》，《法学研究》2014年第2期，第20页。 ③参见张春生、李飞主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，法律出版社2003年版，第3页。 ④新华社：《温家宝主持召开国务院常务会议》，《人民日报》2003年9月27日，第1版。 ⑤参见《国务院办公厅关于贯彻实施〈行政许可法〉工作安排的通知》(国办发[2003]99号)。 ⑥参见《实施<行政许可法>推进依法行政进程》，《人民日报》2004年1月7日，第1版。 ⑦应松年：《<行政许可法>与政府管理转型》，《国家行政学院学报》2004年第4期，第38页。 ⑧参见姜明安：《追求法治政府：<行政许可法>的贡献》，《法学》2003年第10期，第80-83页。 ⑨2014年2月，海南省人大代表邢诒川在海南“两会”上，晒出长达5页A3纸的“行政审批长征图”。其显示，一个投资项目要经过“土地获取、方案审查、工程许可联合图审、施工许可、预售许可、竣工验收、房产证办理”等8个阶段，通过十多家部门审批，需要历经30多个环节，加盖100多个图章，耗时272个审批日。参见王晖余：《“行政审批长征图”背后的无奈与期待》，《新华每日电讯》2014年2月16日，第4版。 ⑩参见王克稳：《我国行政审批制度的改革及其法律规制》，《法学研究》2014年第2期，第3-19页。 (11)参见注②，第30页。 (12)参见应松年：《行政审批制度改革：反思与创新》，《学术前沿》2012年第5期，第48页。 (13)参见周汉华：《<行政许可法>：观念创新与实践挑战》，《法学研究》2005年第2期，第3-24页。 (14)参见杨解君：《<行政许可法>的创举与局限》，《法学》2003年第10期，第93-99页。 (15)席涛：《市场失灵与<行政许可法>——<行政许可法>的法律经济学分析》，《比较法研究》2014年第3期，第52页。 (16)参见马怀德：《警惕执法者规避法律》，《法学论坛》2005年第2期，第14-15页。 (17)参见张千帆、赵娟等：《比较行政法——体系、制度与过程》，法律出版社2008年版，第372页。 (18)[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。 (19)参见翁岳生编：《行政法》(上册)，中国法制出版社2009年版，第185页。 (20)参见行政许可法第2、3、15、55、62条的规定。 (21)参见杨景宇：《关于<中华人民共和国行政许可法(草案)>的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5期，第449页。 (22)参见《国务院办公厅关于成立国务院行政审批制度改革工作领导小组的通知》(国办发[2001]71号)。 (23)参见《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》(国发[2014]16号)。 (24)参见国务院审改办：《国务院部门非行政许可审批事项清理工作情况》，《中国机构改革与管理》2015年第6期，第16页；《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》(国发[2015]27号)。笔者对此实效性持“谨慎的乐观”。而事实上，审批、批准、报批等内部行政行为，是行政权的一项旧有特性，亦是其实际运作过程中的一种常见的、固化的程序。若简单地取消了之，并非是治本之策。 (25)参见《国务院各部门行政审批事项汇总清单》，http://spgk.scopsr.gov.cn/，2015年7月15日访问。 (26)分别参见《江苏省政府各部门行政权力事项汇总清单》，http://www.jssbb.gov.cn，2015年5月9日访问；《吉林省政府部门行政权力清单》，http://www.jl.gov.cn，2015年6月29日访问；四川省编办、省监察厅、省法制办、省政务服务管理办《关于公布省市县三级行政权力清单的通知》(川府政管[2015]13号)。 (27)谢晖：《论法律规则》，《广东社会科学》2005年第2期，第169页。 (28)需要说明的是，国务院与地方政府的行政审批改革领导小组(办公室)或部门联席会议所牵头或负责进行的行政审批清理、论证、评估等工作，并非行政许可法意义上的“行政许可评价”。 (29)为了行文方便，表2集中陈列了法律规则的虚设情形。其与前后文的例证与论证均有关联。 (30)洪学农先生曾以西蒙的“有限理性—满意决策”理论对之作出这样的回应。他认为，上述制度被搁置的主要原因是，“行政服务中心”结构下的现代审批办理模式具有合理性，并已经获得“满意决策”。这就直接导致“相对集中行政许可权”制度的出场需求明显不足。参见洪学农：《满意与渐进：相对集中行政许可权制度实施研究》，中国法制出版社2011年版，第110-112页。 (31)[明]张居正：《请稽查章奏随事考成以修实政疏》。 (32)周永坤：《法理学——全球视野》(第三版)，法律出版社2010年版，第129页。 (33)参见马怀德：《关于行政审批制度改革的建议》，《法制日报》2013年10月16日，第12版。 (34)相关具有代表性的案例，参见《郑筱萸受贿、玩忽职守案》，《最高人民检察院公报》2007年第6期，第25-27页；刘铁男受贿案：河北省廊坊市中级人民法院(2014)廊刑初字第50号刑事判决书。 (35)宋功德：《建设法治政府的理论基础与制度安排》，国家行政学院出版社2008年版，第370页。 (36)姚建宗：《中国语境中的法律实践概念》，《中国社会科学》2014年第6期，第148页。 (37)参见杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，法律出版社2008年版，第355页。 (38)宋华琳：《国务院在行政规制中的作用——以药品安全领域为例》，《华东政法大学学报》2014年第1期，第127页。 (39)参见《内蒙古自治区人民政府关于切实做好行政权力梳理工作的通知》(内政发[2014]80号)。 (40)参见《内蒙古自治区食品药品监督管理局关于发布“行政权力服务指南”和“行政权力运行流程图”的通知》(内食药监[2014]162号)。 (41)当然，笔者并不认可法律实施是一个纯粹的符号化交涉过程。事实上，其中自然关涉到文化、人性等法治的土壤。参见牛玉兵：《法律符号化现象研究》，《法制与社会发展》2013年第6期，第111页。 (42)参见行政许可法第19-67条。 (43)相关学理研究，参见周安平：《“先信”还是“先疑”——“如何证明我妈是我妈”的制度选择》，《现代法学》2015年第6期，第3-13页。 (44)参见张乔普：《行政审批2014年度绩效排名出炉》，《郑州日报》2015年2月9日，第1版。笔者认为，即使剔除其中非行政许可的普通办事项目，地方政府行政许可的办理量依然庞大。 (45)[爱尔兰]Colin Scott：《作为规制与治理工具的行政许可》，《法学研究》2014年第2期，第35页。 (46)杨建顺：《论政府职能转变的目标及其制度支撑》，《中国法学》2006年第6期，第27页。 (47)参见注(13)，第14页。 (48)参见江必新主编：《中国法律实施报告2013》，法律出版社2014年版，第45页。 (49)戴治勇：《选择性执法》，《法学研究》2008年第4期，第29页。 (50)See George J.Stigler,"The Theory of Economic Regulation",The Bell Journal of Economics and Management Science,Vol.2,No.1(Spring,1971),p.3-21. (51)乔坤元、周黎安等：《中期排名、晋升激励与当期绩效：关于官员动态锦标赛的一项实证研究》，《经济学报》2014年第3期，第103页。 (52)参见周旺生：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第500页。 (53)[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。 (54)张骐：《法律实施的概念、评价标准及影响因素分析》，《法律科学》1999年第1期，第40页。 (55)参见王万华：《论我国尽早制定行政程序法典的必要性与可行性》，《中国法学》2005年第3期，第60页。 (56)习近平：《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》，载《<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>辅导读本》，人民出版社2014年版，第42页。 (57)周安平：《行政程序法的价值、原则及目标模式》，《比较法研究》2004年第2期，第143页。 (58)参见耿玉基：《超越权力分工：行政司法化的证成与规制》，《法制与社会发展》2015年第3期，第184页。 (59)参见[德]马克斯·韦伯：《经济与历史支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社2004年版，第307页以下。 (60)参见骆梅英：《行政许可标准的冲突及解决》，《法学研究》2014年第2期，第48页。 (61)中国行政管理学会课题组：《部分发达国家行政审批改革的制度设计和工具选择》，《中国行政管理》2015年第1期，第143页。 (62)参见何海波：《内部行政程序的法律规制(上)》，《交大法学》2012年第1期，第130页。 (63)参见余凌云：《行政法讲义》(第二版)，清华大学出版社2014年版，第165页。 (64)《孟子·离娄上》第一章。 (65)参见孙迎春：《西方行政审批制度改革及其启示》，《中国发展观察》2015年第4期，第83页。 (66)[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第437页。 (67)参见刘风景：《例示规定的法理与创制》，《中国社会科学》2009年第4期，第103-104页。 (68)周旺生：《论法之难行之源》，《法制与社会发展》2003年第3期，第16-17页。 (69)参见韩大元：《宪法实施与中国社会治理模式的转型》，《中国法学》2012年第4期，第20-22页。 (70)参见王胜俊：《全国人大常委员执法检查组关于检查〈行政复议法〉实施情况的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第1期，第107-108页。 (71)参见童卫东主编：《<行政诉讼法>释义与案例》，中国民主法制出版社2014年版，第3页。 (72)立法机关的相关“后评估”式的报告，分别参见李建国：《全国人大常委员执法检查组关于检查<残疾人保障法>实施情况的报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2012年第5期，第608页；王晨：《全国人大常委员执法检查组关于检查<义务教育法>实施情况的报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第1期，第112-114页；沈跃跃：《全国人大常委员执法检查组关于检查<大气污染防治法>实施情况的报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第6期，第734页。
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