司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构，本文主要内容关键词为：判例论文,司法解释论文,缺陷论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法解释一向被人们视为法律解释中最经常和最重要的法律解释方法，它的重要性从 理论上而言仅次于立法解释，而立法者对法律的解释往往非常谨慎，因此，司法的解释 就变得更经常和更重要了。本文通过对司法解释缺陷的研究，旨在寻找更能够统一司法 适用的途径。
一、司法解释目的之检讨
张志铭在他的《法律解释操作分析》中指出，法律解释包含了“事前解释”和“事后 解释”，但对于什么是“事前解释”、“事后解释”，可能又会有分歧。(注：张志铭 ：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。)但笔者以为，对 于司法解释的“事前解释”与“事后解释”的问题，应该不会有太大的分歧。法律的实 施细则是“事前解释”，对个案的批复、意见则属于“事后解释”。(注：司法解释属 于法律解释中的法定解释。张志铭先生在他的《法律解释操作分析》一书中梳理了近50 年来关于法律解释概念和定义的流变，用非常概括的语言将其定义为“法律解释就是解 释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来”。他在分析该定义用词的基 本含义时指出：“其中用词的基本含义是‘法律’主要指制定法；‘法律文本’指‘法 律条文’；‘意思’也即通常所说的‘含义’、‘意义’，包括内涵和外延，或者说‘ 含义’和‘指称’；‘理解’指解释者对法律文本意思的内心把握；‘说明’指对理解 结果的外在展示”。这个定义能够兼容近年来法学界对法律解释概念的主流看法“一是 把法律解释与具体个案的裁判和法律适用联系起来；二是在法律解释中引进了‘造法’ 、‘补缺’等因素，而不限于对‘法律规定’或‘法律规范’的意义和内容的说明；三 是它们包含了对流行法律解释(如法律解释的客观性观念、抽象法律解释概念等)的反思 和批判。”)
司法解释，按照法理学教科书的观点，与立法解释和行政解释一起，同属于法律解释 中法定解释的范畴。然而对于司法解释的内涵，却存在着两种截然不同的观点：一种认 为“司法解释是指司法机关在法律适用过程中对具体的法律所作的解释”，(注：卓泽 渊：《法学导论》，法律出版社2002年版，第67页。)也就是“抽象法律解释”，目的 是“通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定”；(注：张志铭：《法律解释 操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第22页。)另一种认为，司法解释是指法 官在个案适用法律时所做的解释，“包括人民法院的判决书也属于司法解释的形式，只 不过是不具有普遍约束力的特殊解释而已”，(注：卓泽渊：《法学导论》，法律出版 社2002年版，第67页。)也就是“具体法律解释”，“是指在具体个案的司法裁判中与 法律适用相联系的一种活动，其目的是通过解释把法律适用于具体的个案事实”。(注 ：张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第21页。)传统的 司法解释实际上就是抽象法律解释，(注：笔者在这里为了叙述的方便，将传统的司法 解释界定为“抽象法律解释”，即最高院发布的各种有关文件；而将法治国家的司法解 释界定为“具体法律解释”，也就是裁判文书(判例)中的法理阐释。如无特别说明，“ 司法解释”即指“抽象法律解释”。)其目的就是为了更好地理解制定法的意图，界定 适用法律的范围，在法律没有规定或规定不完备的情况下，弥补法律的空隙，便于司法 的统一适用。
目的之一：更好地理解制定法的意图，界定适用法律的范围
这是司法解释的首要目的，也是与裁判发生联系最经常、最直接的表现方式。通常是 对某一法律所做的系统全面的解释，诸如《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若 干问题的意见(试行)》、《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见 (试行)》等等，这类解释，采取抽象的“一般解释性规定”的立法方式，走的是从抽象 到抽象的过程，因此，在与裁判发生联系的时候，往往在适用中难以明确界定适用法律 的范围和边界。当然，有些针对具体的个案所做的解释和直接对法律条文所做的解释， 对理解和把握制定法的意图起到了一定的示范作用。
目的之二：补充成文法之不足
司法解释弥补法律不足的目的或作用，在许多司法解释中都有所体现，一般都有这样 的提法：“在法律没有具体规定的情况下，依司法解释确定”。例如：2002年4月1日起 施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条关于举证责任承担时规定 “在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院 可以根据公平原则和信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该 条明白无误地表明，在法律没有规定的情况下，如果依司法解释可以确定的话，就依司 法解释，而在司法解释仍然无法确定的情况下，才可以根据公平信用原则加以确定。司 法解释似乎可以弥补成文法律的不足。笔者认为：成文法律是确定人们权利义务的法律 规范，通俗地说人们有权干什么、人们不得干什么、人们必须干什么是由法律规范加以 确定的，司法解释补成文法之不足，究竟是补充权利规定之不足呢，还是补充义务规范 之不足，对于法律没有禁止的或者法律没有强制的，司法解释加以禁止或者强制，无论 在理论上还是实践中，显然都难以接受。惟其如此，对某些法律没有作出调整的行为或 关系，就不必一定要去加以规范，就像自由就是不做法律禁止的事一样，只要法律没有 明文规定禁止，为什么样的行为，都应该视为合法，而不能通过司法解释的方式去补成 文法律的不足去加以禁止或者限制，通过司法解释去补充成文法律之不足，不应该成为 司法解释的目的，事实上，司法解释也无法实现这一目的。
目的之三：统一司法适用
这是司法解释最直接、最能体现其实质的一项功能或目的。(注：张志铭先生的《法律 解释操作分析》中的9种定义或观点没有列进，在此，有必要一提。)更多的“一般解释 性规定”开宗明义，表明“统一适用”的解释意图，如《若干规定》开始便是“为保证 人民法院正确认定案件事实……”可见其为了统一适用的目的。立法在对具体的法律关 系和法律行为进行抽象的基础上作出一般性的规范，在将这个一般性规范适用于具体法 律关系或法律行为时，必须进行个体化还原，法律规范的个体化还原，内涵有普遍性的 规范与个别化的行为相对应的问题。譬如侵权行为的赔偿，法律将具体的侵权行为进行 抽象，确定为“侵权责任”，承担侵权责任的赔偿标准，很难用统一的立法规范加以统 一，因此，有必要通过司法解释确定不同的侵权责任的赔偿标准。又譬如刑事诉讼中有 关贪污、受贿、盗窃罪的数额标准的确定，由于经济发展的不平衡，仅靠普遍性的立法 规范难于起到统一适用标准的作用，这时，司法解释的作用就可以在适用的统一性问题 上发挥作用。所以说，司法解释之于统一适用是最直接、最能体现其实质的一项功能和 作用。统一适用的缺陷在于力求不同地区的法院在适用中遵循同一标准，这种脱离时间 性的统一，实际上会发生不统一，规范随着时间的推移，不能含盖一定的法律关系，还 有前后一致的要求，前后的统一，要比相对时间中的统一更为重要，因为这是法律具有 兼容社会经济发展并具有相对稳定性的重要标志，一个社会的法治必须得到人们的尊重 ，如果连法律专家都在不断地批评法制的话，那么，如何树立法制的公信力呢?统一适 用的解释目的，存在着无法回避的矛盾；司法解释既要体现立法意图以界定适用法律的 范围，又要弥补法律规定的不足，同时还要起到统一适用的作用，目的的多重性，必然 带来解释内涵的兼容性，兼容性本身就与司法解释的性质迥然有异。(注：这里的司法 解释特指“具体法律解释”，与“抽象法律解释”相区别。)司法解释惟其便于适用， 必须简易明了，无限放大内涵，造成解释本身仍需不断解释方能界定适法边界，无疑与 解释初衷相去甚远。
二、司法解释缺陷之检讨
(一)司法解释方式的缺陷
是“为实施法律而做解释”还是“在适用法律中解释法律”，这是两个不同的领域， 因此决定了两种不同的解释方式。“为实施法律而做解释”就是笔者所称的“抽象法律 解释”，“在适用法律中解释法律”就是“具体法律解释”。我们知道，法官将普遍性 的法律适用于个性化的案件的过程，就是解释法律的过程。道理很简单，因为法律是普 遍性的规范，它是在许多具体行为基础上的抽象，正因为其抽象的、普遍性的特点，才 有阐释性的“具体法律解释”的存在。问题是，我国原则上只承认“抽象法律解释”， 而这样的司法解释走的仍然是立法的模式，就是制定、颁布一部法律，马上就有一部司 法解释适用的相应规范紧随其后，成为司法审判适用的依据，(注：[日]谷口安平：《 程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第63页。谷 口安平先生有实体法是给法官提供判断基准的说法，这种说法与我们司法解释的逻辑起 点实际上如出一辙，因为实体法是给法官提供判断的标准，因此，司法解释的目的就是 将这一基准具体化、通俗化甚至量化，但是，是否忽略了实体法同时也是当事人判断自 己行为合法性与否的基准，法律规范的效能在于使人们对于自己行为的合法性作出预期 、判断，司法解释仅仅满足了给法官提供判断的基准的逻辑，与法的功能、目的相去甚 远。)并没有将经立法抽象的结果进行个案化还原。因此，成文法律的缺陷仍然无法避 免。甚至有学者称之为“司法立法”。(注：最高人民法院实际上已经取得立法权，在 表述方法上有：某某法适用规定、某某法实施细则、关于某某法的若干规定，等等。)
“在适用法律中解释法律”的方法，指的是法官在审理案件过程中，将规范适用于案 件时所做的解释。它通常存在于具体的、个别的事例之上，是将普遍性的规范适用于具 体的个案，是立法规范具体化、个别化还原的过程，这个“还原”过程就是司法适用过 程中法官对法律所做的解释。我们之所以称其为“个性化还原”，是因为前者是从具体 到一般的过程，是一种立法抽象的模式，而后者却是从一般到具体的还原过程，还原的 前提是存在具体的、需要适用规范的个案，其路径正好相反。这正是“抽象法律解释” 无法完成“个性化还原”的原因。
“抽象法律解释”为什么实际上并没有完成“个性化还原”的过程，这还得从司法解 释本身说起，因为大量的司法解释仍然在进行抽象的解释，由于解释的技术原因和法官 对解释理解的原因，许多解释规范本身仍需要解释，解释的解释，解释的解释之解释， 陷入一种无法穷尽的怪圈，我们的司法实践就在这无休止的重复中，慢慢消耗着有限的 资源。更应注意的是“抽象法律解释”，在一次次的解释中，具体地、悄无声息地渐离 立法的本意。我们知道司法解释的原则有三个方面。
第一，字面解释原则，字面解释原则也称普通含义释义原则，是指对法律的有关规定 ，根据最普通最常用的含义进行解释，司法解释机关不能随意加以发挥，也就是说，当 有关的法律规定含义清楚，不会产生歧义时，司法解释机关就应该严格遵守这种基本含 义，不能按照其他的含义进行解释。这一原则是法律权威性和合法性的保障。第二，系 统解释原则，也称上下文关系解释原则，是指司法机关在解释法律的某一规定时，不能孤立地进行，而要从该规定与其他法律规定的相互关系中进行解释；第三，历史解释原 则，也称不确切文字解释原则，他是指当被解释法律条款可以有两种以上的解释时，司 法解释机关应根据立法者的意图进行解释。譬如：最高人民法院《关于民事诉讼证据的 若干规定》第54条规定：“当事人申请证人出庭作证，……并经人民法院许可。”证人 出庭作证，是现代民事诉讼的一个最基本的问题，现在改革的趋向和理论的导向都在为 “证人应当出庭作证”而努力，《民事诉讼法》和《若干规定》实际上都规定了“证人 应当出庭作证”，“应当出庭”而不是“可以出庭”，区别就在于，前者是强制性的义 务规范，既然是强制性的义务规范，为什么还需要“经人民法院许可。”问题是，在什 么样的情况下人民法院会“不许可”证人出庭作证呢?如果不许可，是不是又会与民事 诉讼法的规定相背离呢?怎样做到既“不许可”又不背离呢?不得而知，只能通过再解释 加以明确。还有《若干规定》第36条“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的， 应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限 。……。”其中的“确有困难”和“适当延长”等，虽然给法官的自由裁量留下了广阔 的空间，但是，从解释所要表达的明确、具体的要求来看，这样的解释仍然需要通过再 “解释”才能得以明确。可以设想，如果法官对“确有困难”把握稍有不当，对当事人 的申请不予准许，就被“视为放弃举证的权利”，也就意味着当事人胜诉权的丧失，这 一点又与民事诉讼法第125条“当事人当庭可以提供新的证据”的立法本意相冲突。如 果司法解释能够放弃传统的一般化的“为适用法律而做的解释”的解释方式，专注于个 案的具体化、个别化的解释方式，通过个案的适用来诠释法律，建立判例制度，效果是 不是会更好呢?有人会认为，如果没有统一的司法解释，那么实践中更难于统一司法的 适用，有多少法官就会有多少解释，岂不是更糟。由此正好推导出司法解释的第二个缺 陷。
(二)统一司法解释的“时滞性”缺陷
不容否认，所有的司法解释的出发点都在于明确界定法律的边界，向法官提供易于把 握的判断基准。因此，所有的解释总是小心翼翼，在与被解释文本范围的一致性上，力 求做到既不扩大也不缩小，在立法提供的空间中徜徉。应该讲，统一立法本身实际上已 经界定了法官适用法律时的解释空间，但是，这种立法界定的空间是在“特定的时间和 地点”提出的，即“法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度设定了一种权 利和义务的方案”，那么为了自由、安全和预见性，“就应当尽可能地避免对该制度进 行不断的修改和破坏，否则法律将丧失权威性，人们将因法律的不断变动而对之产生怀 疑，法律将丧失信用。”(注：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2 001年版，第175页。)缺乏二维的时间，即所谓的“法律的时滞”，就是说，立法考虑 的是如何对经抽象了的行为进行规范的问题，而对这些行为或法律关系随着时间的推移 所发生的变化不在规范考虑之中。通俗地说，规范界定的行为空间是相对静态和模糊的 ，无法兼容动态的时间，但是，边界的模糊性为在二维的时空中解释法律、界定法律留 下了空间。法律边界的模糊性是法律的一大特性，(注：为什么各国立法都因循这种模 式，他们的法律都呈相对稳定状态，而我们经常会有一种法律一经制定，便有滞后不适 时宜之感，我们的看法是我们的司法缺乏在适用中解释法律的能力，适用中的解释是二 维的，是使法律变“活”、变“动”的催化剂。具体可参见王晨光：《法律运行中的不 确定性与“错案追究制”的误区》中关于“法律的不确定性”的详细论述，载《法学》 1997年3期。)这也是世界各国立法的共同规律。但是，模糊性为不断地界定边界提供了 条件，但是我们只看到了问题的一个方面，即只看到法律的稳定性和边界的模糊性，必 欲通过司法的“一般化的解释”来加以明确，却不知明确之时，却使法律调整的兼容性 受到了损害，因此，我们的立法一经制定，便经常受到过时、不适应的指责，实际上， 立法本身并未过时，而是释法本身或者明确边界时出现了反常。就因为“一般化解释” 因循立法模式，对边界的界定同样采取静态的方式来把握，只能“静态地解释静态的法 律”，同样无法弥补成文法的缺陷。而在适用中解释法律的方法，完全避免了这种“多 此一举”的尴尬。规范在个案面前无法回避其时空性，因为所有的案件都是在特定的时 间段出现的，时间会使行为发生变异从而使相对稳定的规范和对规范的解释无法兼容这 种变异，因而使得我们的法律常常招致滞后、僵化、多变的指责，之所以有这样的结果 ，固定的、一般化的司法解释有其不可忽视的责任。在适用中解释规范，面对的是在二 维的时空下的个案，规范的边界在变化着的时空中不断地被发现，有多少个案，就有多 少个解释，而不是一个法律加上一个解释，就能一劳永逸地统领所有的个案。
如此看来，“有多少法官就有多少解释”并不是很糟糕的事，而是通过适用的解释， 弥补了缺乏时间的单一性空间的不足，使立法规范立地变活，使规范的适应性更强，更 能适应变化社会中经济、社会秩序的需要，成文法律缺乏涵盖性、兼容性的不足，在适 用的解释中得到了弥补。何况法官在适用中的解释，都是在法律规范的大前提下进行的 ，是对个案事实在时间和空间结合点上所进行的解释性地适用，这是一种动态的二维空 间，就像永远不会有两个完全相同的案件一样，在不同时空中发生的个案，怎么会有一 个同一的解释呢?“强不齐为齐”的结果，就使“齐”的价值和标准受到损害，从这个 意义上说，有多少法官就会有多少解释，又有什么可怕的呢?换句话说，只要这样的解 释，万变不离法，多少种解释又有何妨。何况成文法抑制法官恣意的功能已经随着法制 建设的发展而趋于弱化，对个案正义的强烈诉求既要求法官在适用中解释法律，又为抑 制法官的恣意提供了最有效的保障。事实上，正是“解释”保证了法官的公正裁判。
(三)司法解释的“权域”与法律模糊性的悖论(注：“权域”讲的是解释之于对象的关 系，是完全忠实于制定法，还是有所扩张或者有所限制。)
我们知道，司法解释之于立法解释，不仅仅是解释主体之间的差异，实际上，还存在 着解释权域和权域合法性的问题。司法解释的权域究竟多大?目前至少有两种不同的观 点：一种观点认为：司法解释必须忠实于解释文本，解释的权域不得超出法律范围，只 能等于解释的法律文本。(注：解释的权域能不能小于被解释的法律文本呢?笔者的观点 ，在民事法律的司法解释中绝对不应该做限制性解释。限制性的解释，实际上限制了一 部分当事人的民事权利，从而使当事人丧失胜诉权。我们研究《最高人民法院关于民事 诉讼证据的若干规定》第41条关于《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新的证据”的 解释，可以发现，它与民事诉讼法规定的“当事人可以当庭提出新的证据”的立法精神 之间的微妙关系，应该看到，对其做如此的解释是对解释对象所蕴涵精神的限制，民事 诉讼法的立法指导思想是建立在“以事实为根据”的客观真实的基础上的，随着民事诉 讼法律理论的不断发展，理论界和实务界都认识到“法律真实”较之于“客观真实”更 具合理性和可操作性，这种建立在“发现客观真实”指导思想上的第125条的规定，实 践中常常为当事人利用，从而使另一方当事人遭受突如其来的不意打击，诉讼效率低下 ，影响诉讼公平的弊端日渐突出，将“新的证据”作一限制性解释本是情理之中的事。 但是，问题是从法律效力的位阶来看，司法的解释较之于被解释的法律，后者更高，如 果低位法限制了高位的法，实际上限制了当事人的权利，正像对刑事法律不能做扩张性 解释一样，对民事法律决不能做限制性解释。)理由是我们不是实行的三权分立的国家 ，司法权一定程度上受制于立法权，这从法律的规定中可见一斑，司法解释是在使用或 适用法律的过程中，对立法含义的诠释，不允许超出法律文本进行解释，如果超出立法 的文本，实际上赋予了司法的立法权，或者说司不得法权僭越立法权，就会是“司法立 法”。如果司法机关在实施或执行法律过程中可以任意扩大法律规范的边界，那么，司 法的随意性、行为结果适法的不可预测性机率就会放大，这样的解释混淆了立法权与司 法权的界限，解释本身的合法性应该受到质疑。另一种观点认为：司法解释可以超出解 释的文本，如果完全忠实于被解释文本，就没有必要进行司法解释，因此，司法解释的 权域应该大于法律或至少等于被解释文本的内容；不管是一般性的解释如像《民事诉讼 证据的若干规定》，还是就个案所做的司法解释，如各种批复、意见、通知等。理由是 ：法律是相对稳定的普遍性规范，立法永远不可能穷尽社会生活的所有方面，民法典即 使搞一万条，够不够?还是不够，因此，只能由与时俱进的司法通过解释来弥补其不足 ，既然是“补其不足”，必然就会超出解释文本的范围进行解释的现象。
这两种观点从司法解释目的的不同方面界定了司法解释的权域，前者注重统一适用， 后者注重补其不足，都有一定的道理。司法权的权域问题，不同法系的国家有不同的范 围，即使在相同法系，也有不同。正像玛丽·L·福坎塞克指出的那样：“普通法在英 国与它在美国的实践样式有一些距离，主要在于英国国会的统治权和美国的司法审查之 间的不同。英国的法官是禁止直接面对国会的具体行为的，更不用说宣布国会立法的无 效。另外一方面，美国分散司法审查的实践，甚至授权最低级的法官可以宣告国会立法 行为的无效。”(注：Mary L.Volcansek,《Judicial Misconduct——ACross-National Compatison》，(1996)，University Press of Florida,P115.)问题 是所谓的等于如何界定和把握，既然是等于何必再去画蛇添足呢?同样的道理，问题不 在于究竟能不能超出或者大于被解释的文本，而在于超出或者大于被释之文本，究竟能 大到什么程度超出什么范围。很显然，这个问题理论上和实践中皆未能量化，事实上， 也难于量化。实践中，很难找出司法解释正好与被解释的法律不大不小、完全吻合的例 子，换句话说，实践中更多的是司法解释不是扩大就是缩小，扩大，有僭越之嫌，缩小 ，又有限权之名，司法解释总是在法律临界线上走钢丝，左右为难，因此，司法解释与 之缺陷形影相伴；让司法解释既要明确立法意图，又只能以立法的方式明确立法意图， 然而以“抽象法律解释”(立法)方式确定的法律规范的边界应该说是必然难逃模糊性的 宿命。(注：关于“法律模糊性”的论述，可参见王晨光：《法律运行中的不确定性与 “错案追究制”的误区》中关于“法律的不确定性”的详细论述，载《法学》1997年3 期。)法治发达国家的经验表明：法律(包括抽象法律解释)的模糊性是不可避免的，而 且法律的模糊性是法律的生命力之所在，其模糊性应当留待司法在适用予以清晰化，期 冀用统一司法解释去界定立法留下的模糊空间，无异于缘木求鱼，恰恰与立法的本意和 司法适用的特性大相径庭。
(四)以意见、批复、通知和工作会议纪要形式之解释的透明度之缺陷
应该说，这样的解释方式避免了“抽象法律解释”缺乏具体化的缺陷，更具针对性、 实用性和操作性，但是，因为是以内部请示的方式所作的批复、意见，故其缺乏透明度 和可预见性。最高法院对下(各级)级人民法院就个案的请示所做的意见、批复，对各级 人民法院的审判实践具有指导意义，特别是有关审判工作会议的纪要，对某一类案件的 审理具有法律的效力。譬如，最高人民法院1998年的《民事、经济审判工作会议纪要》 ，在下发的通知中明确，下级人民法院在他的裁判文书中可以援引作为法律依据，既然 将此作为解决民事纠纷的法律依据，也就意味着在民事经济审判活动中将起到重新确定 当事人权利义务的根据，这样一个能够直接决定当事人权利义务归属的重要性的“法律 文件”，当事人却根本无法知晓，故也就无法对自己在某一特定的法律关系中的地位和 权利的保护作出合理的预期，从而严重影响正常的民事流转，特别是我国加入WTO，司 法面对的不只是传统意义上的公民纷争，法院将承担各种涉外、对外纠纷的审判重任， 这样重要的规定和规则“密不示人”，不但有违现代司法公开、公平、公正的要求，而 且，显然已不能适应市场经济对司法审判的要求。当然，《最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定》的颁布实施，已经意识并改变了以前的做法，但是，更多的意见、批 复和通知之类的发挥重要作用的解释，仍然无法作到公开、公平和公正的要求。
司法适用的灵魂在于它的原则性和灵活性的结合，原则性是必须在法律的原则、规范 之内进行适用，灵活性是在法律原则和规范的临界点模糊的情况下，法官通过解释法律 进行适用，这个解释所基于的前提就是法律的精神和适用法律的经验，在这种精神和经 验基础上所得出的结论，自然是与法的发展趋向相一致的。从某种意义上说，解释法律 是永恒的，只要存在需要适用法律，就存在着法律解释。问题是需要什么样的解释。我 们的观点，司法解释的属性应该是在适用中对法律的解释，它从属于具体的个案，不应 以一般的解释法律的方式出现，而是以判例的形式出现的解释，解释依附于判例，没有 离开判例的解释。“不在其位，不谋其政”，司法不能越俎代庖，篡夺立法的权限，( 注：这里是指作为“抽象法律解释”的司法解释权。)司法应当正视制定法的抽象性、 模糊性、滞后性、不周延性，并通过制定法之外的判例来解决这一问题。
立法是模糊的，统一司法的解释又是有缺陷的，让每一个法官去解释法律，又会出现 同一类案件会有不同的解释适用，司法的统一性究竟靠什么来完成呢?笔者认为，应该 靠判例来完成司法适用的统一性。统一性同样也是二维的空间，不只是一维的，不但有 同类案件适用的同一空间，还必须有不同的时间，历史与现实的同一。法律的稳定性和 灵活性靠的就是遵循先前的判例。判例如何形成，就是由法官在将法律适用于具体个案 的过程中，运用法律推理、论证的解释方法，并经由一定的程序机制而使之成型。
三、判例制度构建的若干问题
判例是经验主义哲学的产物，是人类经验理性的结晶，作为一种法律的形态或制度， 判例有着诸多的制度性功能，并与人类先验理性的结晶——制定法——共同构成社会的 “法律之网”。有趣的是，判例的功能在一定程度上正是司法解释(包括成文法)的功能 “盲区”，因此，分析和研究判例的制度性功能对于解决我国作为唯一法源的制定法的 局限性问题，特别是弥补司法解释的缺陷，具有重大的理论和现实意义。
在笔者看来，判例制度通过重塑法律渊源的基本内涵，改造法院(法官)的基本功能， 而成为整个司法改革甚至法律革命的最佳切入点。有鉴于此，在设计中国式判例制度的 过程中，要立足中国社会的历史、现实及发展趋向，结合时下中国正在紧张进行的司法 改革，从而为法治秩序的建构提供一个“阿基米德支点”。
判例制度建立在裁判文书的基础之上，因此，对裁判文书本身进行某种改革，是一切 工作的前提和基础。(注：关于裁判文书的改革，详细可见蒋集跃：《裁判文书改革刻 不容缓》，载《人民法院报》1999年6月5日。)我国目前的裁判文书普遍存在着说理不 充分、不透彻的弊端，“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点 是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记 录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体 ，进行法制教育的生动教材”。(《人民法院五年改革纲要》)笔者在这里仅就裁判文书 的法律适用部分展开讨论：充分、彻底的法理分析、论证，不仅使本案判决更具有说服 力，而且为裁判文书上升为判例准备了条件，因为正是判例本身的法理分析构成了判例 中作为法律渊源的部分，从而使判例制度所具有的法律、社会功能得以释放。因此，法 官在制作裁判文书时就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，并在形式上保持 结构完整、条理分明，成为构建中国式判例制度的首要任务。
一个充满法理论证的裁判文书作出之后，如何才能成为具有法律渊源地位的判例呢?毫 无疑问，并非所有裁判文书都能荣膺“判例”的地位，这就有一个判例的生产机制或筛 选机制问题。什么级别的法院有权发布、修正、推翻判例，是判例筛选机制的主要问题 ，笔者以为由中级以上法院作为有权发布判例的法院是比较妥当的，因为：首先，我国 是一个政治经济发展极端不平衡的大国，各地的自然、社会条件具有天壤之别，而法律 在某种程度上是一种“地方性知识”，这就需要将判例发布权适当下移，建立多层次的 判例制度；其次，中级法院辖区在行政区划中具有相对独立完整的自然、社会优势，最 重要的是他们往往是一个相对独立的经济政治文化共同体，是“地方性知识”的主要载 体，另外，中院是我国第一个享有终审权的地方法院，在整个法院体系中居于承上启下 的重要战略地位，而且就其法官素质、物质条件而言，也是有能力担当这一重任的；最 后，若高级以上法院才能作为判例发布法院，则将大大提高判例制度的运行成本、降低 判例制度的运行效率，与我国国情不尽相符，也阻碍了判例制度效用的充分发挥，若基 层法院就享有判例发布权，则判例将失去存在的根据，因为基层法院不享有终审权，其 各方面的条件都表明难以保证判例的权威性、有效性，而且存在使判例制度崩溃的危险 。
那么，是不是中级以上法院所做的裁判文书均具有判例地位呢?笔者以为不尽然。因为 虽然司法的功能在从纯粹的纠纷解决向规则制定转化，但毕竟难以彻底远离纠纷解决， 简单的法律适用(三段论推理)依然存在，对于这种裁判文书显然没有必要收入判例集。 那么，如何建立一个科学的判例筛选机制呢，笔者认为可以作如下设计：在司法改革的 初级阶段，法官独立问题难以得到解决，可以利用法院审判委员会这一既有制度资源， 在其下设立一个判例筛选机构，专司判例的筛选、修正、推翻以及其他技术性工作；在 司法改革取得突破之后，法官独立成为司法独立的核心内涵，可以考虑建立判例库，由 制作裁判文书的法官自由决定是否将其列入判例库，即判例筛选权作为司法权之一由法 官个人独立行使。
至此，中国式判例制度的建构只剩下最后一个问题，即判例的法律效力问题。笔者认 为，无论其是否与整个法律体系相龃龉，在其被新的判例或立法修正、推翻之前，判例 具有当然的法律效力，对全国的法院具有强弱不一的法律约束力，包括最高法院，这是 维系整个判例制度的根本之所在。之所以称“强弱不一”的法律约束力，主要是指中院 (法官)仅能以判例推翻中院的判例，高院仅能以判例推翻中院或高院的判例，而最高院 则能以自己的判例推翻所有的既有判例。适用判例的过程是一个类比推理的过程，将待 处理案件的法律点与判例中说理部分的法律点进行对比，找出其中具有本质联系的法律 点(法律规则)，一个待处理案件可能需要若干个判例中的法律点的集合才能有效处理， 然后根据法律的公平、正义等价值观念，作出新的裁判或判例。当然，所有判例必须在 现行成文法确立的法律框架内进行，从而由下而上，构造一个充满生机活力、灵活而又 不失和谐的动态法律体系，并激活所有法律要素参与法律的生成。
四、结语
一项制度的创立及其有效运作，离不开相关制度的配套，有如齿轮之间的耦合及整架 机器的高效运转。就全新的中国式判例制度而言，更是如此，如果没有前文所言的司法 改革、法律革命的支持，必将适得其反。随着法律观念的更新，法院的功能将实现战略 性大转移，整个社会的纠纷解决体系及法院的机构设置得到较大幅度的调整，随着判例 制度的发达，动态法律体系的完善，法律的可计算性、可预测性将大大增强，法官的功 能主要是适应社会对正义与秩序的需求，细心编织疏而不漏的“法网”，在社会纠纷逐 渐减少的条件下，由非诉讼纠纷解决机制来完成绝大多数社会纠纷的解决，从而实现纠 纷解决的高度专业化和法治秩序的不断演进。至此，一幅经由中国式判例制度而到司法 改革、法律革命，进而达到法治秩序不断演进的图景已经初步勾勒出来了，尚祈学界同 仁批评指正。