专利法及实施细则修改的若干问题研究（三），本文主要内容关键词为：专利法论文,实施细则论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、涉及专利主体条款的修改问题
（一）缺少惩处专利欺诈行为的条款
专利法中包含了很多涉及专利主体权利和义务的实体法条款。例如在涉及专利申请权问题上，专利法第8条规定了职务发明和非职务发明的专利申请权和专利权的归属。但对恶意违反这一规定，没有任何惩处规定。而在整个专利审查程序中，按照审查指南的规定，采用的是推定原则，即凡到中国专利局申请专利的，中国专利局均视其为有权申请专利的人。这样在专利法规上形成一个漏洞；没有申请权的人可随意申请，至多是通过司法程序或行政调处将申请权（或专利权）归于原主，对恶意进行这种行为的人没有处罚。这样做一方面对真正的申请人，专利权人很不公正；另一方面也是当前权属纠纷甚多，大量的职务发明按非职务发明申请，造成国有知识产权流失法律上的漏洞。
此外，在当前审查程序中，当事人提交假合同，假材料时有发生。因此极有必要制定对专利欺诈行为的惩处条款。
国际上很多国家的专利法中都有对专利欺诈行为的防范规定。例如，在美国专利法中，有申请人誓言规定（第115条），让申请人宣誓表明自己申请的专利是取得原始和最早的发明人（美国只允许发明人申请专利）。另外，在专利局将证书发给受让人时，也需有发明人（即申请人）的宣誓程序（第152条）。同时，在美国专利法中，对共同发明人（即共同申请人）问题（第116条），专利证书有缺点时要求重新发证（第251条）都明文规定不得有欺诈行为。
（二）缺少优先权转让的法律规定
现行专利法中，仅规定了专利申请权和专利权的转让，对优先权的转让没有任何规定。在审查指南中，规定优先权的转让必须向专利局提交优先权转让证明文件，这一规定缺少法律依据。
优先权的转让问题有以下两个特点：
1.国内优先权的转让，涉及在先申请的处分
根据专利法和实施细则的规定，后一申请要求国内优先权，其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回。因此，国内优先权的转让，在国内的范围内实质就是在先申请的申请权的转让。当然，原申请人依然保有国外优先权的权利。
2.国外优先权的转让，实质是转化成某个国家（或地区）的申请权
国外优先权一旦发生转让，在转让的国家，实质是受让人享有了相当于以优先权日为申请日的申请权。所以，优先权是一种既区别于申请权，又与申请权紧密相关的一种权利。从这个意义上说，一件申请实质上权利可分为3种：优先权，申请权，专利权。因此，在专利法中应当有3种权利的界定和转让规定。
（三）涉及专利申请权和专利权转让条款的问题
专利法第10条规定了申请权和专利权的转让，从实践和法规来看，现在存在以下问题：
1.全民所有制单位权利转让，按法第10条规定必须经上级主管机关批准。随着改革的发展，现在企业已有了自主权，专利作为一种无形资产也应同有形资产一样，企业有权处置，已不需上级主管机关批准。另外，现在也确有一批主体是全民所有制；但无上级主管机关的单位，例如中外合资，中方控股的企业。
因此笔者建议：全民所有制单位的专利申请和专利权转让，有自主权的单位自行决定转让行为；无自主权的单位必须经上级主管机关批准。
2.涉外转让权利，按法第10条规定必须经国务院主管部门批准。由于当前国内个人的专利申请占总量的62%，这样的规定可操作性差，实际上存在很多未经批准的涉外专利转让。
笔者建议：发明专利申请权和专利权涉外转让必须经国务院主管部门批准，实用新型和外观设计的申请权和专利权只须报专利局审批即可。
3.权利转让的登记和公告后生效问题
现在的法规这方面存在突出的问题是：
(1)专利法第10条规定，权利转让必须经专利登记和公告后生效。但在细则第81条专利公报公布的内容中就没有实用新型、外观设计申请权转让。
(2)专利法实施细则第81条规定，对发明专利申请仅公告“公布后的专利申请权转让和继承”，即对18个月前的专利申请权转让不予公告。
现在专利局的实际作法是：
实用新型、外观设计申请权转让不公告，在授权时按专利权的转让公告；发明专利申请权的转让，在18个月内即公布前提出的不公告，在公布的同时才公告。
这样，从法规到实践均可看出，实用新型，外观设计的申请权转让不可能生效，所作的申请权转让必须转变成专利权的转让，并等到授权公告时才予公告。那么这种权利转让可能要少则半年多则一年多的时间才能有效，另外，发明专利申请权转让在18个月内不可能生效。这种法律上的缺欠，已造成一些法律纠纷。例如当事人一方因专利局未公告，拒不承认合同生效，进而推翻已签合同，另一方不得不上诉到法院。
因此，对专利法第10条和细则第81条应予修改。建议改为登记后生效。
这种方式被很多国家采用，例如欧洲专利公约的实施细则（第二部分第三章第20条）就规定只要符合要求，专利局予以登记，转让即生效。