商业贿赂犯罪的概念及法律适用对策——以《中华人民共和国刑法修正案》（六）第7条、第8条为视角，本文主要内容关键词为：修正案论文,视角论文,对策论文,概念论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据中央的有关文件精神，当前全国范围内正在开展一次治理商业贿赂的专项斗争，并将此作为反腐败的一项重要内容来抓。但是，无论是1979年刑法，还是现行刑法，均没有相关商业贿赂犯罪的具体规定，鉴于此，司法工作人员应首先明确什么是商业贿赂犯罪的概念及其法律特征，这是正确开展治理商业贿赂专项斗争的前提和基础，其次，才能针对当前商业贿赂犯罪的特点与难点，提出法律适用的司法对策，确保法律适用的正确性。根据上述思路，笔者以《中华人民共和国刑法修正案》（六）（以下简称“修正案六”）第7条和第8条为视角，对商业贿赂犯罪的概念和法律适用展开相关探讨。
一、商业贿赂犯罪的概念
由于刑法及相关立法解释均没有明确界定商业贿赂犯罪的概念，导致一段时间内，司法工作人员对于哪些属于商业贿赂犯罪的范围莫衷一是。笔者以为，对此概念的理解，应当避免两个方面的认识误区。
误区一：将商业贿赂犯罪视作商业贿赂违法行为的简单加重
我国有关商业贿赂的概念，较早可以追溯到1993年9月2日全国人大常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法首次规定了经营者“私对私”贿赂的民事责任、行政责任，拉开了用不正当竞争法制裁商业贿赂违法行为的大幕。①国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，比较明确地界定了商业贿赂的概念，该规定第2条指出，商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
鉴于相关民事法律、法规已经对商业贿赂（违法）行为作了明确的界定，而刑事法律规范则没有相关商业贿赂犯罪的规定，有人就提出，前述商业贿赂违法行为数额达到刑法规定的标准.即为商业贿赂犯罪。笔者以为，这种理解并不全面，两者至少存在以下两个方面的区别（一）行为主体。商业贿赂违法行为中，无论是行贿主体，还是受贿主体，均为经营者。②而在商业贿赂犯罪中，特别是受贿主体，除了经营者外，还有包括事业法人、社团法人等“非经营者”主体，以及他们的工作人员，甚至是国家机关等行使行政管理权的单位及他们的工作人员。（二）贿赂内容。商业贿赂违法行为中的贿赂内容，除了财物以外，还包括其他利益。而商业贿赂犯罪中的贿赂内容仅仅指财物，而不包括利益。
误区二：将商业贿赂犯罪的范围局限于刑法第163条和第 164条
有人指出，所谓商业贿赂犯罪，顾名思义，即是在工商经营活动中发生的贿赂犯罪，是相对于国家工作人员实施的“公务贿赂犯罪”而言的，因此，现行刑法第3章第3节有关“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”，即为对应“公务贿赂犯罪”的商业贿赂罪。③还有人指出，商业贿赂无论是行贿方，还是受贿方均为一般主体，其主体都是经营者，而“普通贿赂犯罪”受贿罪主体，根据我国刑法规定只限于特定的自然人（国家工作人员）和特定的单位（国有公司、企业、事业单位、人民团体）。④上述一系列的观点，均将刑法第八章“贪污贿赂罪”中相关贿赂犯罪排除在商业贿赂犯罪的范围之外。
笔者认为上述理解同样有失偏颇。根据中央有关文件精神，此次专项工作重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等六大领域内的商业贿赂行为，重点查处政府机关公务员在商业活动中利用职权收受贿赂的行为。商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。因此必须严肃查处政府工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营活动，谋取非法利益、索贿受贿行为。⑤因此，商业贿赂犯罪不能仅囿于“公司、企业人员受贿罪”及“对公司、企业人员行贿罪”的范围内，而应扩展到刑法分则第8章有关贿赂犯罪的相关罪名。
综观刑法分则第8章中有关贿赂犯罪的罪状描述，其中的表述在一定程度上也反映了商业贿赂的特点。例如受贿类犯罪中，刑法第385条规定，国家工作人员、国有公司、企业中从事公务的人员，以及受国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，在经济往来中收受贿赂的，构成的“受贿罪”；刑法第387条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位，在经济往来中，在帐外暗中收受回扣、手续费的，构成的“单位受贿罪”，刑法条文中“经济往来”、“帐外”、“手续费”、“回扣”等表述，即包含着十分明显的商业贿赂色彩。又如行贿类犯罪中，刑法第389条规定，个人在经济往来中主动给予国家工作人员回扣、手续费的，构成的“行贿罪”；第391条规定，个人或者单位在经济往来中给予国有公司等单位各种名义回扣、手续费的，构成的“对单位行贿罪”，同样也有商业贿赂色彩浓厚的条文表述。综上足以表明，刑法分则第8章对于国家工作人员涉嫌商业贿赂犯罪的，已经作了比较明确的规定。
综上，所谓商业贿赂犯罪，应是公司、企业及其他单位之间和公司、企业、其他单位与政府机关之间，在工商经营活动范围内，为获取出售或购买商品、提供或接受服务等交易机会，违反诚实信用、公平交易原则，非法给予对方单位、个人财物，破坏商业交易秩序，依照刑法构成犯罪的行为。尽管有关民事法律、法规中，较为明确地对商业贿赂的概念作出界定，但由于现行刑法及立法解释中，均没有规定独立的商业贿赂犯罪罪名，因此，商业贿赂犯罪并非刑法意义上的法律概念，至多也只是对一类犯罪，或者是发生在某一特定领域内犯罪的统称。针对某一特定的商业贿赂犯罪行为，还是应当根据行为的具体特点，分别依照刑法第3章及第8章对应的具体罪名适用法律。
二、关于对“修正案六”第7条的理解与适用
“修正案六”将刑法第163条“公司、企业人员受贿罪”的犯罪主体从公司、企业人员扩大到了公司、企业及其他单位的工作人员，从而将国有事业单位中的非国家工作人员，以及其他非国有的非公司、企业单位中的工作人员纳入刑事追诉的范围，刑法修正案的这一举措，对于打击商业贿赂犯罪无疑起着重要的作用。但在审判实践中适用“修正案六”第7条，要特别注意以下两个方面的问题。
（一）国有事业单位中身兼行政职务的技术人员，同时利用职务和技术便利收受贿赂的，应当适用刑法第8章的有关规定，以受贿罪定罪处罚
“利用职务上的便利”是一个十分复杂的问题，这里既有对“职务”理解上的分歧，又有对属于“职务直接的便利”还是“职务间接产生的影响”上的把握不定。审判实践中普遍采纳的观点是，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他工作人员的职权。⑥对“利用职务上的便利”的理解，既要划清与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”之间的界限，又要注意与“利用技术活动谋利”的区别。⑦当前，围绕“利用职务上的便利”引申出来的另一个实务难点是，国有事业单位中身兼行政职务的技术人员，如医院科室主任兼主治医生的，同时利用职务和技术便利收受贿赂的案件，在“修正案六”实施前大多没有被刑事追诉，而在“修正案六”实施后，普遍的观点认为可以依照刑法第163条“公司、企业人员受贿罪”定罪处罚。⑧笔者以为，上述的理解与做法有失偏颇，即国家工作人员同时利用职务和技术便利收受贿赂的，只要不能排除职务因素在其中起到相应的作用，均应当以受贿罪论处。理由如下。
众所周知，受贿罪的侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，⑨或称职务行为的不可收买性，本质是权钱交易。国家工作人员在利用其职务便利的同时，又利用其特定的技术活动或优势，收受贿赂的行为性质，并不因为其技术活动的介入而发生改变，亦即该行为仍然侵犯了职务行为的廉洁性或不可收买性，其本质仍然是权钱交易。事实上，大多数的受贿犯罪案件中，行为人除了利用他职务上的便利条件外，经常也会利用其它的一些非职务便利，如人际关系上的便利条件是最典型不过的，大凡受贿犯罪分子不会收受其根本不认识的请托人所送之财物，受贿人之所以能够索取或收受他人财物，一般与请托人之间存在相应的人际关系的便利条件。一旦职务以外的技术便利条件介入可以否定受贿犯罪的成立，那么实践中多数案件可能因为人际关系的便利条件存在而难以认定行为人构成受贿罪。据此，对于这种具有技术职称的领导干部，都会以其提供了技术服务为名逃避法律追究，这显然不利于反腐败斗争，也不符合刑法的立法原意。⑩
（二）公司、企业以外的其他单位的工作人员非法收受他人财物的行为，不能一律予以刑事追究
“修正案六”第7条实施后，诸如医院、学校、各类协会的相关技术、专业人员即被纳入“公司、企业人员受贿罪”(11)的犯罪主体，这对于打击商业贿赂犯罪无疑具有重要的意义和作用。但是，在司法实践中，不能因为上述人员符合了犯罪主体，而不加考虑地将非法收受钱财的行为均予以刑事追究，特别是行为人仅仅基于身份的便利收受他人财物的行为，如医生收受患者或其家属的红包，教师收受学生及其家长的红包等行为，尚不宜以“公司、企业人员受贿罪”论处。
笔者以为，“利用职务上的便利”是受贿类犯罪客观方面的重要特征，也是成罪的必要条件。例如，医生接受药品生产商或者销售商的请托，通过开处方的方法，将药品配给相应的病人，而后根据病人实际消费药品的数额，从请托人处获得相应的回扣。在这种情形下，医生实际上是利用他的处方权帮助药品生产商或销售商销售药品，而不再是一种单纯的医疗活动，其中包含着大量的商业成份，是一种变相的销售行为，据此，可以将上述医生开处方的行为包含在利用其职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权范围内，亦即开处方行为属于医生针对不特定患者所行使的公共事务管理权。
医生收受患者或其家属红包行为的性质则有所不同，尽管医生也接受了患者或其家属的请托，为患者谋取利益（帮病人看病），并收受了红包，表面上看来似乎完全符合受贿犯罪的主、客观要件。但是，在这种情形下，医生所利用的并非其职务上的便利，我们不能把外科医生开刀的行为、麻醉师打麻醉针的行为，以及其他医生的看病行为都称作为职务行为，这些行为应当属于一种医疗技术活动，与职务无关。事实上，就医患关系而言，医生之所以能收取患者的红包，主要是基于其作为医生的身份便利，患者或者其家属也正是因为行为人作为某一领域内的医疗专业人员而送予其财物的。故从这个意义上讲，因医生收取患者或者其家属红包的行为，没有利用其作为医生的职务便利，不能以受贿犯罪论处。同理，在教育行业内，教师利用职务上便利，为出版商、书商、校服生产商谋利益，从中收受财物的，应当以受贿犯罪论处，而行为人仅仅利用其教师的身份便利，接受学生或者其家长的请托，收受财物的，不能以受贿犯罪论处，而只能通过相应的行政处罚措施予以警示。
三、关于对“修正案六”第8条的理解与适用
对于不同性质的贿赂犯罪，我国刑法在行为人是否要为请托人谋取利益，以及谋取利益的是否正当的问题上有着三种明显不同的规定：对于“索取”型的受贿罪，不受行为人是否为他人谋利益的限制，对于行贿类犯罪，则强调行为人以“谋取不正当利益”为必要条件，其余贿赂犯罪则要求行为人“为他人谋利益”。尽管法学理论界热衷于对“为他人谋取（不正当）利益”属于贿赂犯罪的主观要件还是客观要件的争论，但审判实践部门立足于成文法的具体规定，更为关注如何正确界定“正当利益”还是“不正当利益”，因为行为人所谋取的利益正当与否，在行贿类犯罪中，往往成为罪与非罪的关键所在，对“修正案六”第8条理解与适用的焦点，与其他行贿类犯罪一样，同样集中在对“不正当利益”的问题上。
依照最高人民法院和最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案件的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称“通知”）第2条的规定，所谓“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。从字面上理解，“通知”所列举的利益显然是不正当利益。但实践操作中则存在两个问题难以解决：一是“通知”中提及的法律是否包括刑法本身？显然，刑法属于法律的范畴，故通过行贿的犯罪方法所获取的利益属于谋取违反刑法的利益，因而是不正当利益，按此逻辑推断，在刑事审判领域，只要存在行、受贿的关系，即不可能存在正当利益。这样的理解必然与刑法关于贿赂犯罪的立法模式相悖，刑法既然在某些罪名上规定“为他人谋取利益”为成罪的必要条件，同时又在其他罪名上规定“为谋取不正当利益”为成罪要件，表明刑法的立法原意是肯定在行、受贿关系中仍然存在相对应的正当利益，否则，“不正当利益”这一成罪的必要条件就成为虚设。二是“通知”中所列举违反的对象均属于位阶相对较高的国家层面的法或政策，是否意味着在行、受贿关系中相当一部分违反地方性政策、行业性政策或规章的利益，即可认定为正当利益，为谋取这些利益而行贿的，是否可以否定行贿罪的成立？因此，从“通知”对“不正当利益”界定存在的问题看，该定义并不符合逻辑，也不尽合理和全面。
笔者以为，利益正当与否，其认定的标准并不在于利益本身是否违反了国家的法律或者政策。同样的利益，因不同的条件介入，过去可能是正当的，现在则有可能变成不正当，在甲地是正当的，在乙地则可能是不正当。利益是否正当，关键要从受托人职务行为的介入对利益实现的作用，换言之，如果受托人职务行为的介入能够左右请托人所请托事项（利益）的实现与否，这种利益即为不正当利益，反之，如果受托人职务行为人的介入并不能左右利益的实现与否，这种利益即为正当利益。
笔者试以农民办理“农转非”户口的案件为例加以说明。同一地区的农民甲、乙根据国家有关政策均可以至当地公安机关办理“农转非”户口，其中甲同时符合了当地规定的相关“农转非”实施细则，而乙尚不完全具备当地的具体规定，为了尽快实现“农转非”利益，甲、乙分别送予户籍警丙数万元钱款，户籍警丙接受两人的请托，并帮助其完成了“农转非”的相关手续。上述案例中，尽管甲、乙谋取的均是“农转非”利益，但利益的性质却截然不同，因为甲即使没有户籍警丙的职务行为人介入也能实现其户口转移的利益，故其所谋取的是正当利益，乙则不然，因为如果没有丙职务行为的介入，其“农转非”的利益尚不能实现，故乙所谋取的利益尽管也符合国家的政策，但仍应视作不正当利益。
又如，因某些利益具有不确定性，故难以以违反法律或政策为由认定其利益的不正当性，或者以符合法律或政策为由认定利益的正当性，只能以职务行为的介入对利益实现与否的影响作为衡量利益正当性的标准。例如刑事诉讼中的取保候审条件，在实践操作中弹性很大，符合相应的法定条件，司法机关可以决定取保候审，也可以决定不予准许。如果被羁押人符合了取保候审的条件，其家属通过律师向司法机关提出后遭到拒绝，而后家属通过行贿司法机关的承办人实现了让被羁押人取保候审的利益，如何确定该利益的正当性？笔者以为，尽管被羁押人符合取保候审的法定条件，对其取保候审并不违反法律，但正是由于家属所请托的司法人员职务行为的介入，帮助其最终实现了这一利益，对其利益的实现起到了决定性的作用，故该利益应认定为不正当利益。
四、关于“修正案六”第7条、第8条的罪名确定
罪名的确定应当立法化，亦即罪名确定的法定原则。但我国的司法实践表明，我国刑法的罪名系由最高司法机关通过司法解释的形式统一确定。1997年12月9日，最高法院通过了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，2002年、2003年，最高法院、最高检察院又先后联合出台《补充规定》，对刑法修正案 （一）至（四）的相关罪名进行统一确定。
罪名的确定此外还要符合准确原则、简括原则、明确原则，以及约定俗成原则。(12)
“修正案六”实施后，根据第7条的相关规定，《刑法》原第163条“公司、企业人员受贿罪”的犯罪主体发生了变化，即主体由原来的公司、企业人员扩大到了公司、企业和其他单位的工作人员，这种犯罪主体的变化，使原有罪名无法再包容修正后的刑法第163条的基本内容。因此，在最高司法机关就涉及“修正案六”相关罪名确定作出明确司法解释之前，一方面，适用“修正案六”第7条及《刑法》第163条审理的案件，不能再沿用原有“公司、企业人员受贿罪”的罪名；另一方面，应当根据罪名确定法定原则之外的其他四原则重新确定新罪名。
沿用刑法原第163条的罪名确定方法，以犯罪主体及犯罪客观表现形式为特征，将第163条的罪名确定为“公司、企业或者其他单位人员受贿罪”，尽管体现了罪名确定的准确原则，但不符合简括原则，因此是不可取的。笔者以为，从罪名确定准确、简括、明确、约定俗成四原则出发，不妨将“修正案六”第7条的罪名确定为“商业受贿罪”，具体理由如下。
（一）确定“商业受贿罪”的罪名具有司法解释和审判实践的依据
正如前文所述，商业贿赂犯罪不是刑法意义上的概念，但是，“商业受贿罪”的罪名却并非学者臆断。最高法院于1996年1月24日发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，“根据《决定》（即全国人大关于惩治违反公司法的犯罪的决定）第9条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪”，从而在司法解释的层面上第一次确定了“商业受贿罪”。尽管罪名确定应当立法化，但我国却普遍采用罪名司法化的方法，因此，由最高法院确定“商业受贿罪”的罪名符合我国关于罪名确定的习惯做法。以此为依据，海南省海口市新华区人民法院(2000)新刑初字第201号判决中，以商业受贿罪判处被告人林某有期徒刑6年，海口市中级法院以 (2000)海中法刑终字第66号裁定维持该判决。更何况，刑法第 163条作为1997年刑法新增的法条，其内容与最高法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条是一脉相承的，是对解释第1条的发展与完善，从这个意义上讲，既然“公司、企业人员受贿罪”的罪名不能适用修正后的刑法第163条，完全可以沿用原先确定的“商业受贿罪”罪名。
（二）“商业受贿罪”的罪名可以兼顾罪名确定“准确、简括、明确、约定俗成”四原则
“商业受贿罪”的罪名反映丁该类犯罪行为的本质特征，与 （公务）受贿罪相对应，比较准确地体现了受贿者在工商经营活动中实施贿赂犯罪的基本特点，据此符合罪名确定的准确原则。而该罪名符合“简括、明确、约定俗成”的基本原则是显而易见的。修正后的刑法第164条（原“对公司、企业人员行贿罪”）作为第163条的对偶犯罪，即可确定为“商业行贿罪”。
综上，对于实施“修正案六”第7条、第8条规定的行为，在司法解释明确具体的罪名前，将其确定为“商业受贿罪”、“商业行贿罪”是可行的。今后司法解释确定的罪名与上述罪名不一致的，以司法解释为准。
注释：
①张玉瑞：《商业秘密·商业贿赂—法律风险与对策》法律出版社2005年4月版，第259页。
②红旗出版社出版的《开展治理商业贿赂专项工作把反腐败斗争引向深入》一书中（第140页）指出，商业贿赂的行为主体是经营者或受经营者指使的人（包括其职工）；张玉瑞所著《商业秘密·商业贿赂—法律风险与对策》一书中（第263页）指出，“私对私”贿赂的行贿、受贿主体均为经营者。
③张玉瑞：《商业秘密·商业贿赂—法律风险与对策》一书中指出，1997年《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业管理秩序罪”中，首次规定了“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”，确立了我国商业贿赂犯罪中“私对私”贿赂，也就是商务贿赂犯罪。
④编写组：《治理商业贿赂政策与知识问答》，中国方正出版社2006年5月版，第119页。
⑤参见温家宝总理于200年2月24日，在国务院第四次廉政工作会议上的讲话。
⑥最高人民法院2003年发布的《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“利用职务上的便利”进行了如上定义，该定义在全国法院司法实践中被普遍采纳。
⑦熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第284页。
⑧在2005年上海司法机关举办的一次有关“药品回扣”法律适用研讨会上，与会的司法工作人员对于国有医院的院长或专门从事药品采购部门的人员，利用其行政管理权收受药品回扣，应以受贿罪论处，没有行政职务的医生利用处方权从药品生产、销售商处获取回扣的行为，既不能认定受贿罪，也不能以公司、企业人员受贿罪论处的认识相对一致，实践部门基本上也按此进行操作。但是，对于兼有行政职务的医生利用处方权或药品推荐权收受回扣的行为，如何定性，争论很大，并鉴于在有罪与无罪上存在严重分歧，在司法实践上一般不对该行为进行刑事追诉。
⑨陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第768页。
⑩同注⑦，第285页。
(11)严格意义上讲，在“修正案六”第七条对“公司、企业人员受贿罪”的犯罪主体作扩张后，原有的罪名“公司、企业人员受贿罪”不再适用新的刑法条文，新的罪名应当由最高司法机关以司法解释的方法作最终确定，具体内容在本文中有详细论述，但为了行文方便，在此处仍然沿用这一罪名，特此说明。
(12)周道鸾等：《刑法实务若干问题研究》，载人民司法2003年第11期，第33-34页。
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