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中图分类号：D922.1文献标识码：A 文章编号：1673－0429（2010）04－0122－07
在当代多元社会中，民间组织是与政府、企业并列的三大支柱之一。作为民间社会的代表，民间组织具有不可替代的价值功用，既能有效弥补国家和市场的不足，又可以平衡多方利益和解决社会矛盾。近年来，我国民间组织得到了较快发展，据统计，截止2009年底，全国共有各类民间组织413660个。[1]遗憾的是，数量的急剧增长并未改变我国民间组织整体发展的滞后状态，其对政府的依赖程度较高，而社会自主程度较低，自主性、志愿性、非官方性等应有的典型特征还很欠缺。问题的根源之一在于现行的民间组织设立制度，严苛的设立条件与程序使民间组织面临“先天不足”的成长之困。基于此，本文首先从民间组织与政府、社会的关系出发，对中国民间组织的本质特点进行简要总结，继而对设立制度的现状进行了全面分析，揭示出目前存在的弊端和不利影响，并指出当前已具备完善民间组织设立制度的有利条件，最后提出了以结社自由的合理限制为原则，以单一许可登记制为制度模式，立足实际国情进行制度完善的相关建议。
一
民间组织是指由中国公民自愿组成的，不以营利为目的，主要开展公益性或互益性活动，独立于党政体系之外的，与宗教、政党、宗族无关的正式社会组织。这些组织中通常包括各种冠以“学会”、“研究会”、“协会”、“商会”、“促进会”、“联合会”等名称的会员制组织，以及包括基金会和各种民办学校、民办医院、民办社会福利设施等各类公益服务实体在内的非会员制组织。[2](1－2)
一般而言，“民间组织”一词与西方发达国家的“公民社会组织”（Civil Society Organization）和“非政府组织”（Non-Governmental Organization）等概念类似，属于独立于国家体系中的党政部门、市场体系中的企业等经营单位之外的公民社会部门或第三部门，都被用以概称在一定程度上具有非营利性、非官方性、自治性和志愿性特征的各种组织形式及其网络形态。但是，与西方语境下的公民社会组织和非政府组织相比，我国的民间组织具有明显的中国特色。[3]
改革开放前，我国在经济上实行单一公有制及计划经济体制，在政治上实行高度集权的国家社会一体化体制，根本没有民间组织生存的土壤。伴随着改革开放的进行，民间组织得到了一定的发展，但由于传统的政治和经济体制并未完全解体，中国社会还处在一个漫长的转型时期，民间组织并未享有完全和充分的独立发展空间，政府依然是民间组织发展的决定因素。[4](223)从现实状况看，目前存在着大量的准政府组织（如工商联、消费者协会）和大量的准企业组织（如提供收费服务的一些民办非企业单位），多数有影响力的民间组织都是由政府创建或者由原政府机构演变而来，最典型的例子是2001年国家经贸委所属国家内贸局、冶金局、建材局等国家局撤销，翻牌成立组建了相应的十大行业协会。这些民间组织依然处于官方和半官方的状态，扮演着“二政府”的角色，其活动方式和内在结构还沿袭着行政体制的特性，活动经费也由政府财政拨款，其领导也大多由退居二线的党政领导干部担任。政府也更多地把民间组织看成是国家治理的辅助性主体，经常将民间组织作为渗透和控制社会、沟通和掌握民意的便利工具进行对待，忽视和排斥民间组织作为“第三部门”的独立性和重要作用。更有甚者，一些民间组织一边利用自己的官方和半官方身份进行寻租，一边又利用自己的民间组织地位垄断性地获取社会资源。[5](14)从社会内部角度看，这些官方和半官方的民间组织并不是真正独立的社会主体，依然还在扮演传统的管理者而不是服务者的角色，并没有发挥出自身应有的社会服务、社会参与、社会整合、社会动员的作用，无法成为公共利益和多数民众的代表，离广大社会公众的期待相距甚远，更未能对民间社会的发展和公民社会的培育产生较为明显的推动作用。
与上述受政府严格控制和大力支持的官方和半官方民间组织截然不同的是，大量在社会中自我产生成长、具有深厚社会自治基础的民间组织却被官方排除在法律认可之外。由于民间组织设立制度的过高门槛，生于民间的大部分民间组织不能通过正式的设立登记取得合法身份，更无法合法地获取官方与公共资源的支持。这就造成一种极为反常且尴尬的情况，在民间组织这个数量庞大、情况复杂的组织体系中，具有合法地位的官方和半官方民间组织“一家独大”，依靠公权力的大力支持和各种政策优势掌控着绝对的话语权和主流资源；大多数草根民间组织虽然具有现代公民社会组织所具有的自主性、独立性、开放性、多元性等特征，但却身处“先天不足”、“后天乏力”的政策环境，其成长发育都异常艰难，发挥作用的能力和空间十分有限。[5](13)总体而言，中国民间组织在整体结构上具有浓厚的官方色彩，“官民失衡”的“强政府——弱社会”的特征较为明显，无法在根本上满足公民参与和自我治理的需要，民间组织应有的社会影响力还十分有限。
从权利视角看，民间组织的产生源于公民的结社权。依据宪法中所规定的结社自由权，公民有成立和加入社会组织的自由。民间组织一旦成立，即具有合法地位，无须政府承认。但由于各种社会因素和政治因素的影响，公民也有可能成立反动组织、恐怖组织、犯罪团伙和其他具有非法目的的组织，这些组织显然不能获得合法主体资格。因此，大多数国家都会对结社自由和民间组织设立进行不同程度的法律规制。在中国，民间组织主体资格的取得是和严格的许可登记制度联系在一起的。要合法设立民间组织，一是要由一定数量的公民自愿组成；二是要得到主管行政机关许可，并在登记机关完成登记。对民间组织而言，只有满足以上两个条件，才能由一个多人组合的组织体变成一个具有区别于个体成员的团体意思的法律主体，正如史尚宽教授所言：“为权利之主体，第一须于享有权利之社会存在，第二须经法律的承认。”[6](86)民间组织设立，就是指民间组织经过国家正式法律程序认可，成为独立的法律主体，取得权利能力的过程。但值得注意的是，国家之所以对民间组织设立进行法律规制，是为了将民间组织设立纳入到依法治理、依法监管的法治轨道，根本出发点在于为民间组织健康生长营造良好的法治环境。因此，民间组织设立的法律规制不是目的，只是保障符合条件的民间组织顺利合法设立的手段和途径。
二
民间组织设立制度，是指由国家制定和实施的规范民间组织设立的实体法和程序法律制度，也可称之为民间组织许可登记制度，在我国主要由《行政许可法》、《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位管理暂行条例》等相关法律规范组成。根据《社会团体登记管理条例》第十条，设立社会团体的必要条件主要包括会员人数、规范的名称和相应的组织机构、固定的住所、专职工作人员、资产和经费来源、民事责任能力等。根据《社会团体登记管理条例》第十二条到第十七条，社会团体设立的必经程序主要包括：业务主管单位的实质性资格审查，即对拟设立民间组织的业务必要性、组成人员的权威性和代表性、民间组织筹备情况等事项的审查；登记机关的核准登记，即民间组织登记管理机关的设立登记。从以上规定可以发现，现行民间组织设立制度的实质是严格意义的双重许可制，即民间组织的设立必须先经其业务主管单位审查，得到业务主管单位的设立许可后再由登记管理机关审查许可。缺少业务主管单位和登记管理机关中任何一方的同意许可，民间组织不可能合法设立。
总的来看，现行民间组织设立制度表现出双重许可、限制竞争的总体特点，在具体规定中存在诸多弊端，在客观上造成了对公民结社自由的威胁，不利于国家与社会之间良性互动关系的形成，亟待重视和解决。
首先是民间组织立法极不完善。一方面，立法层次低。我国《立法法》第8条规定：“对公民政治权利的剥夺只能由法律规定。”这里的“法律”指的是全国人民代表大会及常委会制定的法律，而非其他法律性文件。结社自由属于受宪法保护的公民基本政治权利，对其的限制和剥夺只能由基本法律规定。而在我国现行立法中，缺乏一部专门调整公民自由结社的法律。民间组织设立主要是依据《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等行政法规和部门规章，结社自由的法律保留原则无从体现，无法建立与宪法要求的与基本权利相配套的法律体系。另一方面，立法内容不合理。从立法的具体内容看，程序性规范多，实体性规范少。民间组织的法律地位、权利义务等方面的规范很少，而设立程序却异常繁复，不利于民间组织的设立与发展。同时立法内容上本末倒置，不是先有民间组织权利义务方面的实体性规范和实现权利义务的程序性规范，而是先出台登记管理条例，把设立的程序规范放在了基本法前面，使宪法的实施途径中断，公民的基本权利难以得到切实保障。[7]
其次是民间组织的设立条件苛刻，登记管理机关的行政自由裁量权过大，设立的救济机制存在漏洞。我国民间组织设立制度可以简单表述为严格实质审查的双重许可登记制度，民办非企业组织从筹备到设立，需要经过业务主管单位和登记管理机关的两次实质审查，获得两次许可才能登记设立。而正式设立社会团体，则需要经过业务主管单位和登记管理机关的三次审查和双重许可，并且每次审查都是具有自由裁量属性的实质性审查。在民间组织设立的筹备阶段，业务主管单位和登记管理机关都有实质审查的权力，业务主管单位的自由裁量权更难以制约，即使民间组织达到法定条件，业务主管单位也可以选择不接受民间组织的挂靠，从而使民间组织失去赖以存在的“婆家”。由于业务主管单位的许可是民间组织设立的必经环节，公民的结社自由实际上是维系在业务主管单位的行政自由裁量权之上的。这也给法律救济带来了巨大的障碍，业务主管单位既是民间组织的领导机关，又是民间组织设立的许可机关，而业务主管单位与民间组织的关系到底是内部管理关系还是外部管理关系？法学界对此问题难以形成明确共识。[8]而在当前实践中，在民间组织设立问题上业务主管单位与民间组织的关系被认定为是内部管理关系，因此民间组织并不能对业务主管单位不予审查许可的决定提起行政诉讼。轰动一时的所谓“中国结社自由第一案”的司法实践也证实了这一点。2006年10月27日，“中国爱眼协会”筹办人之一董坚诉卫生部不履行法定职责一案宣判，北京市第一中级法院驳回了董坚的诉讼请求。[9]在现行的双重许可登记制下，在民间组织设立上，公民可以对登记管理机关不予登记的决定提起行政诉讼，以司法途径救济自己的结社权利，但业务主管单位还不能成为行政复议和行政诉讼的对象，这就使救济严重缺失，公民的结社自由因而极易被剥夺。
由于过高的准入限制，大量民间组织设立无门，一些民间组织被迫以企业形式进行工商注册，但这就大大降低了组织的可信度，难以顺利开展公益活动；更多的民间组织只有放弃合法登记，转入“地下状态”，沦为政府眼中的非法组织。有学者统计，目前我国80％以上的民间组织都不具备严格的合法性。[10]在这样的情况下，公民的结社自由自然难以得到充分实现。从我国当前的现实国情看，在城乡之间、东西部之间、不同行业之间以及不同阶层之间，在经济条件、文化程度上都存在着巨大的差别，不同的人群所能承受的结社成本是不同的。对于处在社会底层的弱势群体来说，关于会员数和注册资金最低限额的规定，无疑为他们的自由结社划出了一道难以逾越的鸿沟，而就结社的意义和功能而言，恰恰他们才最需要设立自己的组织。尤其是贫困病人、农民、城市打工人员、城市下岗工人等社会弱势群体中，法定最低限额的活动资金实际上就是剥夺了他们中大多数人合法成立民间组织的权利，结社自由实质上被剥夺。[2](74)结社组成民间组织，是当今社会多元利益诉求的一部分，也是社会群体特别是弱势群体的迫切需要。如果结社自由被过分限制，人民的要求得不到满足，合法权益难以得到保障，公平正义无法实现，就极易引发群众不满甚至是群体性事件，不利于和谐社会的构建和国家整体秩序的稳定。另一方面，在过高的设立门槛前，许多民间组织选择了规避设立登记的方式来达到生存的目的。当法律不承认民间组织的应得法律主体资格时，规避法律对当事人就成为合理和自然的选择。这种规避也给政府监管带来了很大的困难，不登记的民间组织多如牛毛，主管部门也难以准确掌握具体情况，很难做到有效监督和常态管理，往往是一些民间组织的违法行为造成较大危害时，主管部门才能发现。同时，反复、经常的规避法律很有可能常规化，如此一来，不仅现行法律制度不能达到法治的目的，还会因为人们对法律敬而远之失去社会对法治的信任。这种规避法律的做法一旦为人们惯用，其危害不可估量。
民间组织准入的过高门槛，使政府可以按自己的政策需要和喜好决定民间组织的生存权，民间组织的活动决不能直接损害政府的利益，也不能违背政府的意志，否则政府可以随时对其进行打击和取缔。这使得绝大部分合法设立的民间组织都不得不依附于政府的庇护，日益沦为政府的附庸和帮衬。在取得政府认可的同时，它们却远离了民间社会的土壤，渐渐丧失了民间组织自身应有的本质。当下，与西方先进国家相比，政府选择模式下的中国民间组织表现出了人均拥有量不足、经费不足、能力不足和结构不合理等多种弱点。作为社会的主要载体，民间组织总体效能的低下直接伤害的是脆弱的社会自身。社会无力自我修复和成长，更无力制约一贯强大的国家机器。当社会自主性程度趋低，国家就会试图干预和控制社会。而在当下这个开放和多元的社会中，社会事务的复杂性远远超过了国家的控制能力，国家在很多时候都无力完全安排和控制社会，一味抑制社会自治组织发展将带来大量无法解决的社会问题，出现社会结构的严重失衡。
三
民间组织设立的门槛过高，使许多民间组织设立无门，更多的民间组织被迫转向地下状态，成为非法组织。这既有损法治权威，也不利于政府监管。在此情况下，完善民间组织设立制度也就势在必行。民间组织设立制度各种模式的实质在于国家对公民自由结社的不同态度，并非单纯的法律制度设计，也关乎政治机制的考量。我们必须牢牢立足于现实国情，充分利用现有的各种资源，寻求和建构一种合理而且可行的民间组织设立制度，从而在根本上实现保障结社自由和限制结社自由的有机统一。
（一）完善民间组织设立制度的现实条件
随着时代的发展，从政治基础、法治建设等方面看，当前我们已经具备了一系列完善现行民间组织设立制度的重要条件，使我们的改革方案有了很大程度的可行性。
在中国，执政党对民间组织的认识经历了一个由否定到肯定的过程。直到改革开放前，党和政府对民间组织基本上持反对态度，当时经济上的命令体制和政治上的一元化领导也不允许有独立的民间社会存在。随着改革开放的逐渐深入，党和政府顺应了时代发展的潮流，主动开展政治体制改革和转变政府部分职能，直接促进了民间组织的兴起。[4](193－199)在新的历史时期，党和政府适时地把改革延伸到社会领域，为民间组织的发展创造了更大空间。2006年10月11日，中共第十六届中央委员会第六次全体会议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，明确指出“健全社会组织，增强服务社会功能”的方向，鼓励“社会力量在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域兴办民办非企业单位”，并强调要“发挥行业协会、学会、商会等社会团体的社会功能，为经济社会发展服务”，“发展和规范各类基金会，促进公益事业发展……”在此基础上，2008年3月，在十一届全国人大通过的《政府工作报告》及中共十七届二中全会审议通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》中，中央又明确提出发挥社会组织在社会管理和公共服务中的作用，以推动以政府职能转变为核心的行政管理体制改革。这种从单一主体的政府管理到多元化公共治理的执政模式的转变，使民间组织设立制度的理念和模式迎来了重大调整和改变的契机。
法治建设的进步与公民权利意识的提高则为完善民间组织设立制度和扩大公民结社自由创造了一个良好的法治环境。配套的法律制度特别是行政法律制度的完善，是民间组织设立制度的必备的法治要件。近年来，随着“依法治国”的贯彻，我国法治建设有了巨大进步，行政法治更是成绩显著。1989年，《行政诉讼法》的出台，改变了传统行政法重视行政权而轻视公民权的不当做法，既有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，又有利于监督行政权的行使，对中国的法治建设具有重要意义。在此之后，《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》等重要法律相继出台，基本上保证了行政立法、行政执法、行政救济与司法审查的有法可依。特别是在入世前后，我国依据我国宪法和基本法律，对照《WTO协定》以及多边贸易协定和《中国加入议定书》，对现行法律、法规、规章和司法解释进行清理，使我国的法律体系更好地适应了新时期国际交流与市场经济发展的需要。[11](2)而随着法治建设的进步和普法教育的常年实施，公民的法律意识和权利意识也大大增强，学会了在法律规定和国家政策的范围内主张权利而不至于过分越界，公民自身不断增强的自律性也使其能合理合法地行使结社自由等政治权利，不致让政府的放松管制成为放纵。
（二）完善民间组织设立制度的指导思想与原则
在民间组织这个有时或许还比较敏感的领域，我们应充分地考虑当下中国社会的现实，要对长久以来国家主导社会改革的国情有清醒认识，这将使我们在民间组织设立问题上更加平稳温和地确立一种合理可行的指导思想，使之既能满足公民和社会的需要，又符合党和国家的方针政策，从而达到社会和国家、自由与秩序、权利与权力的多重平衡。因此，制度完善必须确立合理限制结社自由的指导思想。
首先，合理限制结社自由从根本上是为了保障结社自由。限制结社自由不是目的，而只是保障自由的手段。让公民真实、充分享有宪法规定的结社自由，是任何一个现代民主法治国家的义务。更重要的是，结社自由及由此形成的民间组织，是社会发展的动力和源泉，也是国家长治久安的保证。其次，合理限制结社自由与监督管理民间组织并不矛盾。合理限制本身依然是限制，限制强度的适当降低并不会引起限制效果的下降。降低民间组织设立的门槛，给予更多的草根组织合法地位，不致让它们以“地下组织”的形式活动，反而在一定程度上有利于政府对民间组织的有效监管；同时，合理限制结社自由的实质是限制结社自由与限制政府的统一，结社自由的合理限制也是对政府限制结社自由行为本身的反向限制。组成政府的人并不都是天使，权力具有作恶的一面。行政自由裁量权的广泛存在，更使政府行为具有随时越界和过限的可能，一旦行政权力缺少有效制约，公民的结社自由极有可能被剥夺。只有将政府的限制行为本身限制在合理范围内，才能实现对结社自由的合理限制。因此，合理限制结社自由的指导思想，实质上是在保障结社自由和限制结社自由之间求得和谐的平衡。合理限制必须要注意限制的“度”。一旦限制过度严格，实质上就等同于对结社自由的剥夺；如果限制过度放松，就容易放纵公民和民间组织的自由。[12]因此，为了维持限制的正当维度，结社自由的合理限制必须遵循以下原则。
一是最低限度原则。限制结社自由的根本目的在于更好地保护和实现公民的自由，限制只是手段，而不是目的。结社自由具有积极的社会价值，不当的限制会给国家和社会带来不可避免的损失，对其进行限制只是国家不得以才为之的措施。因此，法律对结社自由的限制应坚持最低限度原则。这是限制结社自由应当遵循的根本出发点，也是其他限制原则的基础。最低限度原则要求国家在能够达到法律目的的限制方式中，必须选择对结社自由侵害最小的方式，不能超过此限度。
二是法律保留原则。法律保留原则是指公民的个人自由和财产不可侵犯，除非有法律对此特别规定，否则政府不能干涉。[13](72)结社自由作为一项基本权利，必须依法律方能限制。法律保留也可以称之为“议会保留”，“法律保留”中的“法律”必须是立法机关制定的法律，而非行政法规和规章等其他法律规范。[14](108)法律保留原则还应该体现在法律的解释上。当涉及对限制自由的法律条款的解释时，应该采取最有利于公民结社自由的方式，否则将放纵政府的行政自由裁量权。
三是利益平衡原则。利益平衡原则是指政府对结社自由的限制必须满足两方面的平衡：一是维持公共利益和结社自由之间的平衡；二是保证结社自由与其他基本权利的平衡。结社自由的行使，既不应当有损于社会公共利益，也不应当损害其他基本权利，如平等权、宗教信仰等权利的行使。
四是标准客观原则。法律对结社自由的限制标准应该尽量客观化，并向社会公众事先公开。标准客观化，既有利于公民正确行使结社自由和对政府进行监督，也便于行政机关依法管理。这就要求法律对于结社自由的限制应当采用具体列举的方式，而不能采用演绎方式。只有做到标准客观化，才能达到维持法律权威和保障结社自由的统一。
（三）制度完善的模式——单一许可登记制度
与西方发达国家相比，中国的民间组织还很不成熟。总的来说，中国民间组织和其代表的民间社会都正在形成之中，和转型期的中国一样，具有某种过渡性。[4](219)在这一特殊的过渡时期，面对急需完善的民间组织设立制度，合理的修补比激进的重建要更为有效。现行的双重许可制必须改革，适合当下的应该是单一许可登记制度。
单一许可登记制，是指民间组织的设立，首先需要得到业务主管机关的许可，其次要到登记管理机关完成登记，民间组织即告合法设立。在此模式下，设立民间组织只需要通过业务主管单位的实质审查，取得这一次行政许可即可。而登记管理机关只负责文件的形式审查和登记。单一许可登记制有利于清楚划分许可机关和登记机关的职能，方便公民行使结社自由，也有利于政府对民间组织加强监管，从而保留了双重许可制的优点，在当前中国具有很强的可操作性和针对性，其理由如下。
其一，民政部门属于公权力部门中的“弱势”部门，其资源和能力有限，很难同时承担我国民间组织的许可和登记两项职责，实践也证明其主导的双重许可制运行不佳。在业务主管单位行使审查许可权的情况下，取消民政部门的审查许可权，让其履行专门登记管理的角色更为适当。
其二，业务主管单位有能力单独负责民间组织设立的审查许可。在我国，业务主管单位不但是民间组织设立的许可机关，也是民间组织重大事务的管理机关和日常事务的指导机关，而且往往是民间组织必需资源的提供者。如果没有这些资源，民间组织就有可能无法开展活动，或者不可能充分开展活动。另一方面，业务主管单位是相关民间组织活动领域的行政管理者，比民政部门具有更大的权力和资源，也可以较为专业地对民间组织设立申请进行审查许可。即使没有民政部门的二次审查许可，业务主管单位也完全可以保证对民间组织的控制，保持秩序稳定。
其三，单一许可登记制是多方共赢的选择。对公民而言，设立民间组织只需要经过一次实质审查即可，简化了设立的程序，减轻了公民负担的成本。同时赋予了公民完整的行政复议和行政诉讼的双向救济渠道，使公民的基本权利得到底线保障；对国家而言，有利于有效监管大多数民间组织，从而避免双重许可制下无法掌控多数地下“非法民间组织”的尴尬。这样，既保障了公民结社自由的充分实现，也合理限制了自由结社，维护了社会稳定；对行政机关而言，单一许可登记制明确划分了许可机关和登记机关的各自职能，方便其监督和管理民间组织，提高了行政效率，也减轻了工作压力；对现有民间组织特别是草根民间组织而言，单一许可登记制使它们有更大的机会获得国家的认可，取得合法地位，从而避免被取缔的危险。
综上所述，以单一许可登记制为总体特征的新制度能有效地兼顾公民、民间组织、社会和国家的不同需要，同时达到限制结社自由与限制政府的统一，是转型期中国的合适选择。
收稿日期：2010—05—12
标签：法律论文; 社会团体登记管理条例论文; 公民权利论文; 结社自由论文; 社会管理论文; 法治国家论文; 组织保障论文; 政治社会学论文;