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中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2015)01-0109-(009) 一、传统解读：一个罪名、一种罪过 (一)传统罪过理论概述 1.罪过心理的客观内容 根据我国刑法理论通说，无论是犯罪故意还是犯罪过失，都必须具备认识因素和意志因素两大内容，[1]8而认识因素和意志因素作为主观的构成要件要素，其指向的对象是行为的客观的构成要件要素。但认识因素与意志因素相对于客观的构成要件要素而言，具有一种“不相等的对应关系”，[2]186即认识因素是对所有客观构成事实的认识，而意志因素只是对部分客观构成事实的心理：
图表1 主观要件与客观要件的对应关系 2.罪过类型的判断基准 罪过心理虽然包括认识因素和意志因素两大组成部分，但确定罪过的具体类型时，原则上不考虑行为人的认识因素，而只以意志因素为准。具体而言，理论界又有“结果标准说”、“行为标准说”和“双重标准说”等学说。对于过失犯罪和间接故意犯罪来说，由于它们以结果的发生为犯罪的成立条件，其罪过的依据自然是行为人对于该构成要件结果的意志。对于直接故意犯罪来说，由于存在着行为犯、结果犯和危险犯等种类，有的学者便对结果犯采“结果标准说”，而对于不以结果发生为既遂条件的行为犯或者危险犯，则将行为人对行为本身的意志因素作为罪过形态的判断标准，因而形成所谓的“双重标准说”。笔者认为，虽然意志因素指向的对象包括行为、结果及其因果关系等内容，但只有行为人对结果的意志因素才是判断罪过类型的依据，严格坚持“结果标准说”才是适当的。 3.罪过与罪名之间的数量关系 刑法理论认为，一个具体的罪名只能对应故意或过失这两种罪过形式中的某一种：“一个犯罪，要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，除此之外在主观罪过上不可能有其他形式的犯罪了”，[3]712即“一个罪名、一种罪过”。其理论基础是：“由不同罪过形式支配的相同的危害行为，其产生的社会危害的性质和程度均有区别，在罪质上有明显不同，罪质不同则罪名不同，换句话说，相同的行为和社会危害结果在主观罪过上既可由故意支配，也可由过失支配，但其构成的犯罪绝不能是同一种罪质的犯罪，反映在罪名上即不能为同一个罪名。因此，一个犯罪中绝不能兼容两种性质对立的罪过形式。”[4]335同时，犯罪故意与犯罪过失表现为“非此即彼”的“二值”逻辑关系，因而对于刑法分则所规定的任何一个具体犯罪而言，其主观方面要么是故意，要么是过失，而不可能同时既是故意又是过失。[5] (二)传统罪过理论对滥用职权罪的阐释 1.滥用职权罪的客观构造 滥用职权罪是1997年《刑法》第397条在1979年《刑法》第187条规定的玩忽职守罪的基础上新增的罪名，其罪状为：“国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。据此，滥用职权罪的客观构成要件要素主要包括三方面：(1)行为：滥用职权；(2)结果：公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；(3)因果关系：由于行为人滥用职权而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。 2.滥用职权罪的“单一罪过”理论 (1)故意论 这是我国多数刑法学者坚持的立场，但不同的学者，就行为人对“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果的意志因素，仍然有不同的认识，有“直接故意说”、[6]650“间接故意说”[7]1087和“故意说”，[8]“故意说”坚持“结果标准说”，认为是行为人对“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果可能存在直接故意或者间接故意两种可能。[9]804 (2)过失论 我国有少数学者认为滥用职权罪的主观方面只能是过失，这类观点，多从罪刑相适应原则出发，体系性地考察我国刑法所规定的过失犯罪的法定刑，从而得出滥用职权罪是过失犯罪的结论。[10]205 (3)“单一罪过”理论的主要缺陷 “单一罪过”理论坚持“一个罪名、一种罪过”的原则，似乎维护了刑法理论的统一性，但却存在以下问题：首先，无论是故意论还是过失论，都未能完全概括滥用职权行为人对于“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果所可能存在的认识因素与意志因素的罪过心理。实践中的滥用职权案件，既有对该结果持故意的情形，也有对该结果存在过失的情形，这是不争的事实。其次，具体罪过形式的确定，应当以《刑法》总则第14条、第15条的规定为指导，并结合《刑法》分则具体条文的罪状描述，以行为人对危害结果的意志因素为标准来进行。如果以罪刑相适应原则为依据，从法定刑来反推罪过类型，则犯了本末倒置的错误。事实上，我国《刑法》规定的法定最高刑在2年有期徒刑以下的14种犯罪，无一例外的都是故意犯罪，而法定最高刑为3年有期徒刑的75种犯罪中，也只有极少数的犯罪是过失犯罪。 二、理论演进：罪过形式理论的再诠释 (一)“复合罪过形式”述评 “复合罪过形式”这一概念的提出，初衷是为了说明滥用职权罪的主观方面既包括间接故意、也包括过失这一法律现象，它是指“同一罪名的犯罪心态既有故意(限间接故意)也有过失的罪过形式”。[11]论者基于人类认识具有模糊性的特征，在理论上和实践中难以准确地区分间接故意与过于自信的过失，借鉴国外刑法关于罪过形式的分类，将间接故意与轻信过失结合为复合罪过形式，[12]116突破了“一个罪名、一种罪过”的传统观念。但是，“复合罪过形式”并不是与故意、过失并列的第三种罪过形式或者第五种罪过形式。[12]108论者同时认为复合罪过犯罪，都是结果犯①，具有多档法定刑。 这一理论自其提出开始就受到了刑法学界的普遍质疑，但正如它的倡导者所言，大多数批评者都误解了这个理论②。实际上，该理论不是想创立一种糅合间接故意与轻信过失的新罪过类型，以使之与现有的几种罪过形式并列，而是试图打破“一个罪名、一种罪过”的桎梏，为某些兼有间接故意与过失两种罪过的犯罪寻找理论依据。易言之，他们只是在传统的四种罪过具体运用时所采用的“单一罪过形式”之外，补充了一种可以同时兼有间接故意与过失的“复合罪过形式”而已。因此，他们仍然承认间接故意与轻信过失这两种独立的罪过形式，他们并没有从本质上否定罪过理论本身。而这些结论，多数都是笔者所认同的。 但是，除学者们已经提出的一些批评之外，笔者认为，“复合罪过形式”理论及其提出还存在以下问题：(1)从方法论上讲，既然论者并未推翻现有的四种基本罪过形式，表明其仍然承认间接故意与轻信过失之间存在界限，那么，作为其主要依据的“模糊论”的意义就令人生疑了，因为“模糊论”只是间接故意与轻信过失界限可能不太清楚的认识论基础，而非“一个罪名兼含两种不同罪过”的认识论基础；同样，既然论者并非创立了一种可以与故意和过失并列的第三种罪过形式，也不是融合间接故意与轻信过失为“复合罪过”以使之与直接故意、疏忽大意过失并列，那么，论者研究外国刑法中罪过的“第三种罪过形式”或者“中间类型”并作为其主要论据，也就不太妥当。(2)从结论上看，论者实际上赞成滥用职权罪的主观方面既可以是间接故意也可以是过失，因此其“复合罪过形式”也仅是间接故意与过失的复合运用，而必须排除直接故意于其外。笔者认为，这无论从法理上还是从事实上看，都是不合理的。的确，很少有学者主张滥用职权行为人对于“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果可以是直接故意的心态，一般只是认为行为人对于“滥用职权”行为本身可以持希望的态度，或者“明知自己滥用职权的行为会发生侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的结果，并且希望或者放任这种结果发生”。[13]1094之所以有这样的认识，是因为他们认为一旦行为人对“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”持希望发生的态度时，就应该以故意杀人罪、故意伤害罪等追究行为人的刑事责任，而不存在适用滥用职权罪的可能。[14]笔者认为，这种顾虑是多余的，当行为人滥用职权而(直接)故意杀人、伤害时，同时符合滥用职权罪和故意杀人罪、故意伤害罪等罪的构成要件，的确应当从一重罪处断，但这并不意味着一概都要以故意杀人罪、故意伤害罪来定罪处罚，例如行为人滥用职权故意防卫过当时，可能仍需定滥用职权罪；同时，当行为人滥用职权而直接故意地致使公私财产遭受重大损失时，却只宜定滥用职权罪，而不宜定故意毁坏财物罪或者破坏生产经营罪等罪，因为滥用职权罪的法定刑更高。因此，滥用职权罪的行为人完全可能对“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果持直接故意的意志心态。 (二)“客观的超过要素”述评 “客观的超过要素”是由我国著名刑法学家张明楷教授借鉴大陆法系刑法理论中“客观的处罚条件”和“主观的超过要素”概念而新创的一个术语。[15]这一理论将滥用职权罪的客观结果区分为两种：一是法定的结果(“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”)，二是论者概括的结果(“侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖”)。前者虽然属于滥用职权罪的构成要件，但却因不要求行为人对其存在故意或者过失的罪过心理而属于一种“客观的超过要素”，判断滥用职权罪罪过形式的依据是后一结果，行为人对该结果既可以是直接故意、也可以是间接故意。[13]1094论者认为，客观的超过要素存在于那些具有“双重危害结果”的犯罪中，并据此来解释《刑法》规定的丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、擅自进口固体废物罪等罪的罪过形式。 “客观的超过要素”这一概念的提出，得到了不少人的赞同与追随，[16]105但也受到了一些质疑。[17]笔者认为，这一概念看似巧妙、合理，实则存在漏洞。 首先，“客观的处罚条件”、“主观的超过要素”是大陆法系刑法理论中具有一定对应关系的术语，与其犯罪成立“三阶层”体系本身有着密切的关系，是其构成要件与责任之间存在着相对分离关系的一种反映，但无论是站在大陆法系的立场，还是在我国刑法理论框架下，都不能推出“客观的超过要素”这一概念。“客观的处罚条件”作为大陆法系犯罪成立体系理论中“可罚性”的主要内容③，是独立于犯罪实行行为及其结果的一些客观的外部因素或者第三人的因素④，因而与行为人的罪过心理没有关系。而“主观的超过要素”意味着，成立某种犯罪，虽然要求行为人主观上必须具有某种因素，但却不要求有对应的客观因素出现⑤。这一对概念，一个是客观要件，但却不需要体现行为人的主观罪过；一个是主观要件，也不需要作为其内容的客观事实发生。笔者认为，主观恶性的内容可以超出客观构成要件要素的范围，这是完全合理的⑥，但是，客观要件不体现行为人的主观罪过，应仅限于独立于实行行为之外的客观要件，凡是实行行为及其结果，都必须被行为人的主观恶性所涵盖，这无论是在大陆法系还是我国的刑法理论中，都是肯定的。我国学者提出或者赞同的“客观的超过要素”概念，都是犯罪的实行行为本身产生的结果，认为它可以超出主观罪过范围，显然与大陆法系的刑法理论冲突。同时，与大陆法系相比，在我国的犯罪构成理论中，主观方面与客观方面之间存在着更加紧密的关系⑦，所有客观要件都是体现了行为人主观恶性的要素，我们将“行为”称为“危害行为”、将“结果”称为“危害结果”、将“因果关系”称为“刑法上的因果关系”、将“客体”称为“犯罪客体”等，正好体现了这一点，我国刑法理论中的犯罪客观方面不存在不在行为人意识、意志支配之下的“无色的白板”。所以，“客观的超过要素”这一概念，不仅超越了大陆法系刑法理论本身而成为一种空中楼阁，更是与我国犯罪构成理论水土不服的“天外来物”。 其次，将“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”视为“客观的超过要素”，不要求行为人对其具有罪过心理(认识与意志)，而以对“国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖”这一抽象“结果”作为评价对象，混淆了危害结果与犯罪客体的关系。我国刑法理论和大陆法系刑法理论对于滥用职权罪犯罪客体(法益)的认识很相似：大陆法系刑法理论一般将职权滥用罪的法益概括为“公务的公平切实执行以及国民对此的信赖”及“作为被害人的国民的自由与权利这种个人法益”两方面，[18]372我国刑法理论对滥用职权罪的客体也概括为“国家机关的正常管理活动”及“公民的合法权益与社会主义经济秩序”两方面，[19]875两者大致对应。不同的是，大陆法系刑法中普通的职权滥用罪只要求发生“使实施没有义务的行为，或妨害行使权利”的结果，而没有类似我国刑法规定的人员伤亡、财产损失等结果⑧。因此，无论是在我国刑法中还是在大陆法系的刑法理论里，“国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖”都是属于犯罪客体或者法益的范畴，而非犯罪的结果。论者将两者混同，而以所谓“双重危害结果”来加以区分，不仅混淆了危害结果与犯罪客体的关系，[20]显得非常牵强，而且在方法论上也有点舍近求远、回避问题的意味。同时，论者将行为人对于“国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖”这一抽象结果的态度作为判断滥用职权罪罪过形式的依据，这与将行为人对于滥用职权行为本身的态度作为该罪罪过的判断标准没什么两样，因此，该说在效果上等同于“行为标准说”，也与论者自己的主张矛盾⑨。 最后，为了维护“一个罪名、一种罪过”这一原则，避免所谓理论与实践上的困惑，论者不顾司法实践中行为人对“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这些实害结果事实上存在认识因素和意志因素的事实，认为仅需要“有认识的可能性”即可，实不足取。考察我国的滥用职权罪案件事实会发现，被告人对于“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”都是有认识的，而不是只有“认识的可能性”。因为作为一名国家机关工作人员，自然深知正确行使自己所掌握职权的意义，其对于自己故意超越职权、玩弄职权、以权谋私、假公济私的行为所可能给国家和人民带来的实际危害结果不可能没有认识，也不可能没有意志因素。因此，虽然提出“客观的超过要素”这一概念的确是一种创举，但其在法理依据和事实层面，都没有说服力。 (三)“主要罪过论”述评 该理论认为，为了确定滥用职权罪等罪的罪过形式，“需要站在客观立场解释刑法的规定，首先从‘事实上’确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从‘规范意义上’确定在这些罪过中哪一个是‘次要罪过’，哪一个是‘主要罪过’。最终确定的这个‘主要罪过’就是这些特殊犯罪的罪过形式。”这样，“对于滥用职权罪，可以认为行为人对于任意行使职权、超越职权行为是故意的，对于特定危害结果的发生是过失的。……在对行为人的罪过进行具体的最终的评价时，将有意滥用职权评价为基础罪过、主要罪过，将对结果发生的心态评价为过失……将滥用职权罪总体上定性为故意犯罪”。[21]论者认为，次要罪过中的故意是事实意义上的故意；主要罪过中的故意，是规范意义上的故意，并以此理论来解释结果加重犯的罪过形式。 “主要罪过论”主张从不同的层面来研究一些特殊犯罪或者犯罪形态的罪过形式，这种思维方式是可取的。但是，笔者认为，该理论也存在比较明显的问题：(1)论者以“规范意义上的罪过”与“事实意义上的罪过”来界定“主要罪过”与“次要罪过”，并不科学。实际上，刑法意义上的罪过都是规范意义上的罪过，仅具有“事实上”的罪过在刑法上没有价值。而且，论者所讨论的那些“次要罪过”其实都属于规范意义上的罪过。例如，在论者专门加以详细研究的结果加重犯的场合，行为人对于基本犯罪的罪过和对于加重结果的罪过，无疑都属于规范意义上的罪过。(2)将滥用职权罪的主要罪过解读为“有意滥用职权”，即故意实施“任意行使、超越职权行为”，实际上是在罪过标准上采用了“行为标准说”，这本身是不可取的。同时论者认为滥用职权行为人对于“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的心理只能是过失⑩，试图在滥用职权罪的“行为故意说”与“过失说”之间找平衡、求折中。(3)将罪过区分为“主要罪过”与“次要罪过”，这本身也不太科学。罪过作为一种对危害结果的意志心理，谈不上主次之分。实际上，是“基本罪过”而非“主要罪过”决定了某种犯罪的罪过形式。 三、概念新倡：并存罪过之合理性 笔者认为，所谓“并存罪过”，是指根据《刑法》的规定，在一个具体罪名中，行为人对于同一个犯罪结果，既可以是犯罪故意，也可以是犯罪过失的心理状态。并存罪过，无论是在法理上，还是在立法技术上，以及从国内外的刑事立法经验上看，都有其合理性。 1.例外与原则的对立统一 任何法律都是一个规则体系，而例外又都无处不在，以至于例外本身也成了规则的有机组成部分，甚至往往是更加精彩的部分。美国联邦最高法院大法官卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)认为，在司法实践中，那些一度被认为是例外的才是规则，而一度被认为是规则的只是例外。[22]我国《刑法》中也处处充满了例外，对于贯彻《刑法》始终的罪过问题，鉴于罪名体系本身的纷繁复杂和犯罪现象的多样性，刑法理论和司法实践在不否定罪过基本理论的基础上，仅对于两种罪过形式在个罪的运用上允许少量的例外，这完全是可以接受的，也是罪过理论多样性的要求。 2.故意犯罪和过失犯罪存在着危害性差异 犯罪的社会危害性是犯罪的本质特征，但它在故意犯罪与过失犯罪中的侧重点有所不同。过失犯罪强调的是客观危害，发生危害结果是犯罪成立的前提；而故意犯罪在重视客观危害的同时，更加强调行为人的主观恶性，是否发生危害结果通常并不影响犯罪的成立，而只影响犯罪的形态，我国《刑法》总则中的犯罪预备、犯罪未遂等规定，就是例证。同时，从我国《刑法》规定的48个过失犯罪来看，其客观危害必须是实际导致人员重伤、死亡、公私财产遭受重大损失这三种情况，而很多故意犯罪的危害结果要小很多，只需轻伤、数额较大即可。因此，我们很难说故意犯罪的危害性绝对大于过失犯罪，那种以过失犯罪的危害性一律大大小于故意犯罪，因而不能被同一个犯罪所包容的观点，是值得商榷的。 3.一定的罪过包容从立法技术上讲是必要的 通常情况下，由于故意犯罪与过失犯罪之间存在着位阶上的差异，立法和司法解释也应该将其区分为不同的罪名，但有的时候，尤其是一个犯罪本身就存在两个罪过时，其必要性并不大，将两种罪过包容于一种犯罪之中，从立法技术上讲更科学，这种例子在我国《刑法》中并不少。例如，《刑法》第239条“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”明显包括了行为人对被绑架人死亡存在故意和过失两种不同的罪过；根据刑法理论和司法解释的规定，《刑法》第263条抢劫罪中的“抢劫致人重伤、死亡”既包括故意杀死、重伤被害人的情况(11)，也包括抢劫行为过失导致被害人死亡、重伤的情况；《刑法》第133条规定的交通肇事“因逃逸致人死亡”，也包括逃逸人对死亡结果持故意和过失两种心态；《刑法》第238条(非法拘禁罪)第2款、第247条(刑讯逼供罪、暴力取证罪)、第248条(虐待被监管人罪)、第292条(聚众斗殴罪)等条文中规定的“致人伤残、死亡”和“致人重伤、死亡”，行为人的主观方面实际上也都包括了故意与过失两种心态(12)。这些法例，由于行为人的基本罪过是确定的，只是加重部分的罪过既可以是故意(包括直接故意)也可以是过失，因而《刑法》笼统地将它们规定在一起并适用相同的法定刑，如果硬要区分故意与过失，并分别作单独的规定，则不仅没有必要(因为其整体危害性差异并不大)，反而会使《刑法》变得繁杂不堪，与我国相对粗疏的刑事立法传统相悖。 4.国内外的刑事立法支持并存罪过 所谓“一个罪名、一种罪过”的原则，原本就是有适用条件的，它其实是指一个罪名只能包含一种基本罪过，并未完全排斥一个罪名可能有两种罪过的现象。无论是大陆法系国家或地区的刑事立法，还是我国的刑法理论，从来没有否认过一个犯罪可以包含两个罪过，如结果加重犯、复行为犯、行为加重犯、结合犯等，甚至也已经出现了一个犯罪同时包括故意与过失两种基本罪过的立法例。实际上，立法本来就是对某些类型化行为的概括性规定，正是因为有并存罪过这种客观事实，才会出现相应的这些立法。 以结果加重犯为例，其必然同时存在着行为人对基本犯罪结果的罪过和对加重结果的罪过，而对于很多情况下的加重结果，刑法允许行为人既可以是故意也可以是过失这种“并存罪过”。例如，《德国刑法典》第18条规定：“本法对特别结果的加重处罚，只有当正犯和共犯对特别结果的产生至少具有过失时，始适用。”[23]48很多国家都有类似的规定。而学者们普遍认为，所谓“至少具有过失”，在解释上包括故意。[24]40显然，行为人对于加重结果是故意的情况，其危害性肯定大于对同样结果是过失的情况，但很多国家的《刑法》既不区分二者为两种犯罪，也不区分二者的法定刑，而由法官进行自由裁量。也就是说，纵然法定刑相同，法官仍然会根据行为人对加重结果的不同心态来宣告不同的刑罚，这种通过宣告刑来具体实现罪刑相适应原则的办法，也可以为“并存罪过”的立法提供足够的保障。 我国《刑法修正案(八)》增加的第408条之一，规定了一个基本罪过既可以是故意也可以是过失的犯罪(食品监管渎职罪)，这也是一个典型的并存罪过法例(13)。 5.并存罪过不会导致理论与实践问题 有的学者担心，一个罪既可能由故意构成也可能由过失构成，在司法适用与理论上会制造了诸多难题，例如，认定共同犯罪案件，是否需要区分故意与过失？他人能否成立该罪的教唆犯？同时认为，这种模式还必然导致司法机关不判断行为人主观上是故意还是过失，结局必然形成结果责任，违反责任主义。[13]1113 笔者认为，上述担心虽然有一定的道理，但并非无解，“并存罪过”理论不仅不与现行共犯理论、责任主义刑法观相悖，而且恰好能合理地说明一些曾引起广泛争议的规定。(1)认定具有“并存罪过”特征的犯罪的共同犯罪时，仍然要坚持《刑法》第25条的规定，只有各犯罪人主观上有共同的犯罪故意、客观上有共同的犯罪行为时才能成立共犯，如果有的人对结果的发生持故意的意志心态，而有的人对该结果的发生只存在过失的心理时，他们虽然仍构成同样的罪名，但并不成立共犯，而应当按照主客观相统一的原则，分别确定各自的刑事责任。这一原则对于解决教唆犯的问题同样适用，即行为人教唆他人实施某种犯罪行为，被教唆者如果对该行为的结果没有犯罪故意时，对于教唆者应该按照相应的故意犯罪论处，而对于被教唆者，则视其是否有犯罪过失而认定为过失犯罪或无罪，他们当然不成立共犯。(2)承认并存罪过，方便了司法机关的指控和判决，但这也并不必然导致司法机关不判断行为人主观罪过的具体形态，从而形成结果责任，违反责任主义。司法机关仍然应该根据案件的具体情况，判断行为人的主观心态具体属于哪一种，并根据主客观相统一的原则在同一种犯罪的法定刑幅度内宣告不同的刑罚。(3)“并存罪过”理论能够解释关于交通肇事罪成立“共犯”的司法解释。《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”，这一规定，不仅承认了行为人对于“因逃逸致人死亡”的结果既可以是故意也可以是过失，而且使用共犯理论规定了肇事人以外相关人员的共犯责任。也就是说，对于基本罪过是过失、加重罪过属于“并存罪过”的犯罪来说，如果各行为人对加重部分都有故意，那么他们可以承担共犯的责任。很多学者都质疑这一司法解释的合理性。[25]70但笔者认为，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人明知交通肇事行为已经引起他人受伤，仍然“指使”肇事人逃逸，他们对于伤者可能因为得不到及时救助而死亡的结果，肯定是有认识的，因而也就有可能持故意(直接故意与间接故意)的意志态度，那么，他们对于“因逃逸致人死亡”这一加重部分，就与肇事者成立共同犯罪。总之，交通肇事罪的罪过形态比较复杂，其基本罪过是过失，但加重罪过中包含了故意，因此对于加重部分有成立共犯的前提，实际上这一司法解释并未突破共同犯罪的立法规定和理论基础。 四、类型分析：并存罪过之表现形式 由于“并存罪过”存在于很多类型的犯罪之中，而“并存罪过”对于一个犯罪到底属于故意犯罪还是属于过失犯罪也具有不同的影响，因此，笔者认为应当从基本罪过与非基本罪过这两个层面来研究“并存罪过”。 (一)基本罪过是并存罪过的情形 一个犯罪的基本罪过是“并存罪过”，意味着该犯罪基本构成要件中的犯罪主观方面不是只有单一的犯罪故意或者犯罪过失，而是既包括故意、也包括过失的“复杂罪过”形态。因此，我们可以说，这个犯罪既可以是故意犯罪、也可以是过失犯罪，或者称其为“并存罪过犯罪”。我国刑法规定的丢失枪支不报罪、强令违章冒险作业罪、违法发放贷款罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、食品监管渎职罪等罪，就属于这种情况。据此，我们可以根据行为人的主观方面，将犯罪分为三种类型而不是传统的两种类型：
图表2 以主观方面为依据的犯罪分类 需要说明的是，笔者认为，《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪两个犯罪都是“并存罪过犯罪”，都既可以由故意构成、也可以由过失构成，两罪之间的界限就在于其行为方式不同：滥用职权罪只能由作为构成，玩忽职守罪只能由不作为构成(14)。有学者认为，“按作为与不作为区分此罪与彼罪，既有悖生活事实，也不符合法律规定”。[13]1094笔者认为，这一说法不能成立。首先，虽然很多犯罪(如故意杀人罪)都是既可以通过作为的方式实施，也可以通过不作为的方式实施，但并不是所有的犯罪都具有这样的特点，事实上，在单独犯罪的情况下，很多犯罪只能由作为构成，也有少数犯罪只能由不作为构成，因此，说滥用职权罪只能由作为构成，玩忽职守罪只能由不作为构成，这与我国的刑事立法并不冲突。其次，从刑事立法实践来看，的确通常会将作为与不作为两种行为方式规定在一个犯罪中，如我国台湾地区“刑法”第306条和《日本刑法典》第308条规定的“侵入住宅罪”，都包括“侵入”和“受退去之要求而仍留滞不退去”两种情况，前者是作为而后者是不作为。但是，对于国家公职人员职务行为这种重要事项，大陆法系刑法通常也是将作为和不作为分开加以规定的，即职权滥用罪是作为形态的犯罪(15)，不作为形态的职权滥用行为则被归入其他犯罪中如《日本刑法典》第279条规定的“保护责任者遗弃罪”(16)和台湾地区“刑法”第294条“违背义务之遗弃罪”等。我国《刑法》中的玩忽职守罪就类似于这类特殊的遗弃罪，只是范围更宽、包括了财产损失而已。第三，将故意不履行职务的行为定性为玩忽职守而不是滥用职权，从刑法解释的角度看更恰当(17)，同时这也是司法实践比较一贯的做法(18)，并且能更合理地解释《刑法》第397条对两罪规定了相同法定刑的原因。更何况，法律和刑法理论都不禁止以作为和不作为来区分两个犯罪。 (二)加重罪过是并存罪过的情形 《刑法》的一些条文在规定基本犯罪的情况下，又明确规定了某种加重法定刑幅度的因素，这在刑法理论上被称为“加重犯”。在这种类型的犯罪中，行为人主观方面一定存在多个罪过，而其中的加重罪过可能属于并存罪过。一个犯罪的加重罪过是并存罪过，意味着我们仍然应以基本罪过为依据将该犯罪从总体上归于“故意犯罪”或者“过失犯罪”的某一类型。 1.结果加重犯之并存罪过 有的结果加重犯，行为人对于基本犯罪的结果和对于加重结果可能都只有一种罪过心理，如在故意伤害致人死亡。而有的结果加重犯存在“并存罪过”，行为人对于基本犯罪的结果只存在故意，而对于加重结果则既可以是故意，也可以是过失，如抢劫致人重伤、死亡，强奸致人重伤、死亡，绑架过程中故意杀害被绑架人或者过失致使被绑架人死亡等情形。由于这几种结果加重犯都是复行为犯罪中的结果加重犯(19)，存在“并存罪过”的加重结果都是手段行为导致的结果，而行为人对于目的行为的结果都是故意，所以可以将后者视为基本罪过，并作为该犯罪罪过的判断依据。 2.行为加重犯之并存罪过 行为加重犯是指根据刑法规定，行为人在实施基本犯罪行为的基础上，又独立实施了某种被加重法定刑的其他行为的犯罪形态。我国刑法学者通常将其视为结果加重犯或者情节加重犯。笔者认为，行为加重犯虽然也可能出现加重结果，但由于该加重结果不是基本犯罪的实行行为所导致，而是由于独立于基本犯罪实行行为之外的其他行为所导致的，因而其不属于结果加重犯。 在交通肇事“因逃逸致人死亡”的情形中，基本犯罪是交通肇事行为，基本犯罪结果是伤害结果，而作为加重行为的“逃逸”导致了死亡结果的出现。在行为人明知他人受伤后可能因得不到及时救助而死亡的情况下仍然逃逸，此时行为人对于被害人的死亡既可以是故意(希望或者放任)，也可以是过失(轻信过失)，因此存在并存罪过(20)。在奸淫被拐卖妇女的情形中，行为人对于基本犯罪结果(妇女被拐卖)无疑持故意的心态，而对于奸淫行为的罪过则比较复杂，可进一步分为两种情况：(1)采用强奸的方式奸淫，当没有发生被害人伤亡结果时，行为人存在两个故意罪过；当发生被害人伤亡结果时，行为人对于被害人被强奸的结果持故意的心理，而对被害人伤亡的结果既可以是故意，也可以是过失，因此存在并存罪过的情形。(2)未采用强奸的方式奸淫被拐卖的妇女(21)，不存在并存罪过。 (三)结论：罪过形式类型 综上，根据具体情况，一个犯罪的罪过既可以是故意或者过失的单一罪过形式，也可以是兼含故意与过失的复杂罪过形式，其大致如下图所示：
图表3 罪过形式 总之，理论虽然不是对法律现象的盲从，但当一种法律现象持续、稳固、广泛地存在并且与通行的理论产生某种冲突时，我们需要考虑的是，是否可以接受该法律现象并用新的理论来合理地予以解释。并存罪过就是这种广泛存在于各国法律规定之中并且有大量的司法实践予以支持的罪过形式。 收稿日期：2014-05-05 注释： ①论者后来提出了修正，认为在“以行为造成了某种危险状态”作为客观要件的犯罪中也存在复合形式，参见储槐植、杨书文：《再论复合罪过形式——兼谈模糊认识论在刑法中的运用》，载陈兴良：《刑事法评论》(第7卷)，中国政法大学出版社2000年版，第418-419页。 ②如有学者认为：“按照储槐植教授的观点，复合罪过形式的实质内涵，就是把故意与过失之间的模糊状态解释为复合罪过，不再区别故意与过失，因此，又被称为‘第三种罪过形式’。”参见李兰英：《再议“合一论”与“复合罪过说”》，《现代法学》2005年第4期。 ③有部分学者赞成“可罚性”是德日体系中的“犯罪成立独立要件说”，参见冯军：《德日刑法中的可罚性理论》，《法学论坛》2000年第1期。但是，也有学者认为，虽然可罚性是一种“超然于三级犯罪体系之外的第四个犯罪范畴，并不表示任何一般的刑事可罚性条件，因此也不能和行为构成、违法性和责任同等对待。”参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第690页。 ④如《德国刑法典》第283条规定的破产罪以“行为人仅于停止支付或就其财产宣告破产程序或宣告破产之申请由于程序欠缺而被驳回时”才受处罚；《日本刑法典》第197条规定的犯罪以行为人“事后成为公务员或者仲裁人”为处罚条件。 ⑤如外国刑法中的伪造货币罪规定了“以行使为目的”，但这只是对行为人成立该罪时主观目的的限定，并不以行为人在客观上实际行使了其所伪造的货币为成立条件。 ⑥如各国刑法中颠覆国家政权的犯罪，行为人主观目的当然是想推翻现任政府，可是该罪的成立显然不可能以现政府实际被颠覆为条件；又如规定“以营利为目的”的犯罪，也不要求行为人事实上已经营利。 ⑦我国刑法学者认为，在我国的犯罪构成中，“任何一个犯罪构成要件都不能离开其他构成要件而单独存在，任何一个构成要件都要以其他构成要件的存在为自己成立的前提。”参见陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》，载陈兴良：《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年版，第358页。 ⑧大陆法系国家或者地区刑法中的滥用职权犯罪包括两类，如《日本刑法典》第193条至第195条规定的“公务员职权滥用罪”、“特别公务员职权滥用罪”、“特别公务员暴行、凌虐罪”的结果是“他人实施没有义务的行为”、“他人权利行使受到妨害”；而其第196条规定的“特别公务员职权滥用致死伤罪”和“特别公务员暴行、凌虐致死伤罪”的结果则是“死伤”。参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第447页；[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第372-378页；[日]大塚仁：《刑法概说》(各论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第582-587页。 ⑨论者在罪过判断标准问题上，反对仅仅根据对行为的认识、意志态度与仅仅根据对结果的认识、意志态度来区分故意、过失的观点。参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第270页。 ⑩类似的情况还包括论者认为丢失枪支不报罪中行为人对“严重后果”也只能是过失、在交通肇事“因逃逸致人死亡”的场合下行为人对于死亡结果也只能是过失等。 (11)最高人民法院2001年5月23日发布的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。” (12)这几个条文均规定，应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这在理论上被称为“转化犯”。我国刑法学者对于行为人对这些情形下的伤亡结果既可以是故意、也可以是过失，并无争议，但对于转化为故意伤害罪、故意杀人罪是否以行为人对这些结果有故意为必要，则有不同的看法：(1)无论是故意还是过失，都转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，并认为这属于刑法中的“拟制条款”。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第262-280页。(2)只有故意才转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，过失不转化。参见卢有学、桑骊：《聚众斗殴定罪转化新探》，《学术论坛》2009年第10期。 (13)对于该条规定的犯罪，最高人民法院相关领导曾撰文指出：“《规定》(指《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》——引者注)未沿袭以往惯例，将《刑法》第408条之一规定的有关食品安全监管犯罪确定为‘食品监管玩忽职守罪’和‘食品监管滥用职权罪’两罪，而是确定为‘食品监管渎职罪’一罪。这主要是考虑：《刑法》第408条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全相同，分别确定罪名没有实际意义；相反，实践表明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造诸多难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源。至于本条确定为一罪后，所产生的与以往罪名确定不协调、不一致的问题，最高人民法院将总结司法经验，通过及时完善有关规范加以解决。”参见张军：《认真学习刑法修正案(八)促进经济社会科学发展》，载《人民法院报》2011-5-4(5)(理论周刊)。但也有不少学者认为，这是司法解释曲解了立法原意，即立法本来规定的是两个罪名，但司法解释不当地将其概括为一个罪名。笔者认为，鉴于司法机关具体审理刑事案件的职权活动以及我国立法机关人员构成的具体情况，我国采用的“司法确定”罪名的模式本身具有合理性，我们不能以学理解释来简单地否定司法解释。 (14)关于玩忽职守罪的罪过形式，在1979年《刑法》颁布实施之初，通说观点认为只能是过失，但随后理论上有越来越多的人认为它既可以由故意、也可以由过失实施。参见侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第251页。 (15)日本判决指出：“所谓职权的‘滥用’，是指‘公务员就属于其一般职务权限的事项，假借行使职权之名，而实质性地、具体地实施违法、不恰当的行为’。”参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第375页。 (16)日本学者认为：“基于警察职务执行法第3条所产生的警察的保护义务就是公法上的保护义务”，如果警察不履行该保护义务，就可以成立“保护责任者遗弃罪”。参见[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第74页。 (17)我国很多学者对于滥用职权罪客观行为方式的概括，都不包括故意不履行职务这种不作为方式，他们认为“滥用”必须是“用”，而“没有用”不属于“滥用”。参见朗胜.《中华人民共和国刑法解释》，群众出版社1997年版，第523页。 (18)如司法实践中通常都将警察故意不阻止他人犯罪的行为定性为玩忽职守罪而不是滥用职权罪。 (19)在复行为犯罪中，即使不存在加重结果，也属于“复杂罪过”的一种情况，因为行为人必定存在对于手段行为所产生结果的心态和对于目的行为所产生结果的心态两个罪过。例如在未导致被害人重伤、死亡的强奸罪中，行为人对于手段行为(暴力、胁迫或者其他方法)所导致的致使被害人不敢反抗、不能反抗的状态(结果)肯定持故意的心态，同时对于被害人被奸淫的结果也持故意的心态。笔者认为，我国《刑法》中的复行为犯罪，都是包含手段行为与目的行为的犯罪。参见卢有学：《复行为犯罪基本问题探讨》，载《学术交流》2005年版，第2页。 (20)因此，交通肇事罪的罪过形式可能存在以下三种可能：(1)只有基本罪过(过失)；(2)基本罪过(过失)+加重罪过(故意)；(3)基本罪过(过失)+加重罪过(过失)。 (21)对于《刑法》第240条第(三)项规定的“奸淫被拐卖的妇女的”中的“奸淫”行为是否必须以违背妇女意志为必要，存在争议。最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》对此持否定的态度，它规定：“‘奸淫被拐卖的妇女的’，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该项规定处罚。”但很多学者认为，违背妇女意志是必要条件，本项规定的奸淫就是强奸，参见付立庆：《“奸淫被拐卖的妇女”应如何理解》，载《法制日报》2007年第9期第9版。
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